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Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2020
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Castronuovo Donato
Titolo: UN APPROCCIO “PRO PERSONA” AL DIRITTO ALLE CURE NEI CASI DI COLPA MEDICA L’OPINIONE DEL GIUDICE PINTO DE ALBUQUERQUE INLOPES DE SOUSA FERNANDES C. PORTOGALLO*)
Pagine: pp. 685-684
Keywords: colpa medica, diritto alla vita, diritto alle cure sanitarie, difetto strutturale od organizzativo, obblighi di criminalizzazione

Il contributo analizza la sentenza della Grande Camera in Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, 19 dicembre 2017, ricorso n. 56080/13, in relazione all’opinione separata del giudice Pinto, mettendo in luce i profili problematici emergenti nella giurisprudenza della Corte di Strasburgo in tema di tutela della vita e della salute nel contesto dei casi di colpa medica. La distinzione – formulata nella giurisprudenza della Corte e criticata nell’opinione separata – tra mero errore medico od occasionale malpractice (ritenuti irrilevanti per la configurazione di una responsabilità internazionale dello Stato) e difetto di regolamentazione, rifiuto di cure o disfunzione sistematico-strutturale dei servizi sanitari (quali presupposti della violazione delle obbligazioni positive sostanziali derivanti dall’art. 2 della Convenzione e.d.u.), benché possa rappresentare, a parere dell’autore, un criterio ispirato a ragionevolezza, si mostra non del tutto chiara e, perciò, foriera di applicazioni incoerenti.

UN APPROCCIO “PRO PERSONA” AL DIRITTO ALLE CURE NEI CASI DI COLPA MEDICA L’OPINIONE DEL GIUDICE PINTO DE ALBUQUERQUE INLOPES DE SOUSA FERNANDES C. PORTOGALLO*)


*) Contributo destinato, in una versione più sintetica e priva di note, al volume: P. Pinto de Albuquerque, I diritti umani in una prospettiva europea. Opinioni concorrenti e dissenzienti (2015-2019), a cura di A. Saccucci, Editoriale Scientifica, Napoli, 2020, in corso di stampa.
1) Corte EDU, sez. IV, Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, 15 dicembre 2015, e GC, 19 dicembre 2017, ric. n. 56080/13. Nel proseguo, le due pronunce saranno citate anche, rispettivamente, come Sez. IV e GC.
2) Per i dettagli relativi ai profili in fatto, si rinvia a GC, §§ 10-79.
3) Cfr. Öneryildiz c. Turchia, GC, 30 novembre 2004, ric. n. 48939/99, § 71, in tema di attività pericolose (nella fattispecie, gestione di discarica comunale).
4) Come noto, il diritto alla salute riceve una tutela solo indiretta o par ricochet nella Convenzione, sulla base dei diritti consacrati, segnatamente, agli artt. 2 (diritto alla vita), 3 (divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti) e 8 (diritto al godimento della vita privata). Si veda, per es., M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Giappichelli, Torino, 2017, p. 393.
5) Sez. IV, §§ 106-107; GC, §§ 164-165. Sulla latitudine delle obbligazioni positive riguardanti il diritto alla vita, per tutti, V. Zagrebelsky-R. Chenal-L. Tomasi, Manuale dei diritti fondamentali in Europa, Il Mulino, Bologna, 2019, pp. 169 ss.
6) Sez. IV, § 114. In senso conforme alla decisione della Camera in Lopes de Sousa Fernandes, v., nella giurisprudenza successiva, Corte EDU, Elena Cojocaru c. Romania, 22 marzo 2016, ric. n. 74114/12. In entrambe queste pronunce “camerali” – a differenza di quanto poi riterrà la Grande Camera nel caso qui esaminato, conformemente al precedente risalente a Powell c. Regno Unito, decisione, 4 maggio 2000, ric. n. 45305/99, § 1 “in diritto” – i giudici sembrano riconoscere nella carenza di coordinazione tra professionisti o strutture sanitarie un elemento sintomatico della disfunzione sistemica o strutturale idonea ad integrare la responsabilità internazionale.
7) Sez. IV, §§ 124-144.
8) Sulle due sentenze della Corte di Strasburgo: S. Santini, “Medical (mal)practice”: quando lo Stato è responsabile della morte del paziente a causa di complicazioni post-operatorie?, Riv. it. dir. proc. pen., 2018, pp. 974 ss.; L. Lavrysen, Medical negligence after Lopes de Sousa Fernandes: a blank check to the Member States with respect to the substance of the right to life?, in Strasbourg Observers, 8 febbraio 2018; J. Kapelańska-Pręgowska, Medical Negligence, Systemic Deficiency, or Denial of Emergency Healthcare?, Eur. J. of Health Law, 2019, pp. 26 ss.
9) I riferimenti inseriti tra parentesi nel testo di questo paragrafo 2 si riferiscono, da qui in avanti e in assenza di diversa indicazione, ai passi della sentenza della Grande Camera in Lopes de Sousa Fernandes. In relazione alla sentenza della Grande Camera, oltre all’ampia opinione separata di Pinto sulla quale si tornerà nel prossimo paragrafo (Partly concurring, partly dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque), si registra quella, assai più sintetica e in larga parte convergente con la prima, del giudice Serghides (Partly dissenting opinion of Judge Serghides).
10) Sulla scorta della sua prevalente giurisprudenza: cfr., tra altri precedenti, Corte EDU, Powell c. Regno Unito, cit.; Corte EDU, GC, Calvelli e Ciglio c. Italia, 17 gennaio 2002, ric. n. 32967/96; Asiye Genç c. Turchia, 27 gennaio 2015, ric. n. 24109/07. Si veda inoltre Corte EDU, Aydoğdu c. Turchia, 30 agosto 2016, ric. n. 40448/06. In senso diverso, come detto, oltre alla sentenza della Camera sullo stesso caso qui esaminato, Corte EDU, Elena Cojocaru c. Romania, cit.
11) In generale, sull’obbligazione di introdurre una legislazione adeguata alla protezione della vita, ma anche di mettere in atto le misure necessarie, G. Zagrebelsky-R. Chenal-L. Tomasi, Manuale dei diritti fondamentali in Europa, cit., 169 ss. Insiste sul principio di effettività del diritto alla vita, sul piano della messa in atto delle regole adottate, anche il giudice Serghides, nella sua opinione dissenziente rispetto alla stessa pronuncia della Grande Camera (Partly dissenting opinion of Judge Serghides, §§ 8-9).
12) Con il lessico della teoria della colpa, diremmo: soltanto in presenza della realizzazione del rischio struttural-sistemico nell’evento concreto.
13) Le questioni “interne” di responsabilità del medico, legate allo svolgimento (sincronicamente o diacronicamente) plurisoggettivo dell’attività sanitaria, sono ben note nel dibattito della dottrina penalistica nostrana: sul tema, per un approfondimento teorico generale, L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, Giappichelli, Torino, 2004, passim, ma in part. pp. 485 ss.; con riferimento specifico al settore della responsabilità medica, A. Vallini, Cooperazione e concause in ipotesi di trattamento sanitario “diacronicamente plurisoggettivo”, in Dir. pen. proc., 2001, pp. 469 ss.; Id., Colpa medica, concause sopravvenute e competenza per il rischio: qualcosa di nuovo, anzi d’antico, Dir. pen. proc., 2015, pp. 1537 ss.; Id., Dimensioni sincroniche e diacroniche della colpa professionale, in G. Losappio (a cura di), Diritto e medicina: due scienze convergenti?, Edizioni DJSGE, Taranto, 2019, pp. 81 ss.; L. Risicato, L’attività medica di équipe tra affidamento e obblighi di controllo reciproco. L’obbligo di vigilare come regola cautelare, Giappichelli, Torino, 2013; A. Palma, Paradigmi ascrittivi della responsabilità penale nell’attività medica plurisoggettiva: tra principio di affidamento e dovere di controllo, Jovene, Napoli, 2016; nonché, da ultimo, A. Perin, Prudenza, dovere di conoscenza e colpa penale. Proposta per un metodo di giudizio, ESI, Napoli, 2020, 234 ss., in part. 263 ss. Quanto alla responsabilità penale per carenze struttural-organizzative nei servizi sanitari, si vedano, tra gli altri: P. Pisa, G. Longo, La responsabilità penale per carenze strutturali e organizzative, in R. Bartoli (a cura di), Responsabilità penale e rischio nelle attività mediche e d’impresa: un dialogo con la giurisprudenza, FUP, Firenze, 2010, pp. 7 ss.; G. M. Caletti, La responsabilità penale per carenze organizzative e strutturali in ambito sanitario, Riv. it. med. leg., 2016, pp. 730 ss.; S. Tunesi, La responsabilità per carenze organizzative e strutturali in ambito sanitario: prospettive politico-criminali, Riv. it. med. leg., 2017, pp. 1377 ss.; R. Bartoli, Individuale e collettivo nella individuazione delle responsabilità penali per difetti strutturali e organizzativi in ambito sanitario, in G. Losappio (a cura di), Diritto e medicina: due scienze convergenti?, cit., 99 ss.
14) In questa prima ipotesi eccezionale di responsabilità dello Stato, l’elemento soggettivo richiesto in capo all’autorità sanitaria sarebbe quello della (piena) « consapevolezza » (knowingly, nel testo inglese; sciemment, in quello francese) circa la sussistenza di un pericolo per la vita a seguito del diniego di accesso alle cure mediche.
15) In questa seconda ipotesi, peraltro, sembrerebbe doversi ritenere che oggetto del giudizio di conoscenza (anche solo potenziale) sia, a monte, la disfunzione del sistema sanitario e, a valle, il rischio per la vita dei pazienti causato da tale disfunzione.
16) Sulle perplessità che suscita il dichiarato carattere cumulativo di tali fattori o indici si dirà subito nel testo.
17) Come già ricordato, sulla Partly concurring, partly dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque – annessa alla più volte citata Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, GC, cit. – si tornerà nel prossimo paragrafo.
18) Cfr., in generale, V. Stoyanova, Causation between State omission and harm within the framework of positive obligations under the European Convention on Human Rights, in Human Rights LR, 2018, pp. 309 ss., ove si osserva come le difficoltà nell’accertamento della causalità tra il pregiudizio lamentato e l’omissione dello Stato vengono sovente superate attraverso il ricorso agli obblighi procedurali ex post di tutela, che, in quanto successivi alla verificazione del pregiudizio, non richiedono un tale accertamento.
19) Per maggiori dettagli, GC, §§ 214-238.
20) Partly concurring, partly dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque (annessa a Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, GC, cit.), §§ 3-28, 29-59. D’ora innanzi, i riferimenti ai paragrafi inseriti tra parentesi nel testo riguardano, in assenza di altra indicazione, passi di tale opinione separata.
21) Anche l’opinione del giudice Serghides è critica su tale approccio differenziato della Corte, in cui lo standard di tutela del diritto alla vita varia in funzione della causa o del contesto di rischio, risultando meno elevato nei casi di colpa medica (Partly dissenting opinion of Judge Serghides, §§ 12-13).
22) Quanto ai gruppi di popolazione, nel testo dell’opinione di Pinto si parla di « statuto privilegiato » per detenuti e militari; di « protezione rinforzata » per bambini o disabili (§ 54); mentre, per la colpa medica, lo standard di tutela del diritto alla vita, secondo la durissima critica mossa alla maggioranza, si indebolisce al punto da far ritenere che « la Convenzione [debba] restare alla porta dell’ospedale » (§ 93).
23) Corte EDU, Osman c. Regno Unito, GC, 28 ottobre 1998, ric. n. 23452/94, § 116.
24) Sopra, nel primo paragrafo, si sono messe in luce le (gravi) difficoltà interpretative che la motivazione della Grande Camera solleva in relazione agli indici idonei a fondare la responsabilità dello Stato, i quali, paradossalmente, dovrebbero agevolare la distinzione tra la mera malpractice – ritenuta irrilevante sul fronte della responsabilità internazionale – e le ipotesi “eccezionali” rilevanti, ovvero il diniego di accesso o la disfunzione struttural-sistemica.
25) Cfr. Corte EDU, Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk c. Turchia, 9 aprile 2013, ric. n. 13423/09; Corte EDU, Aydoğdu c. Turchia, cit.
26) In part., §§ 71-72, ove si precisa che, oltre le prestazioni appartenenti al nucleo duro, invece, le limitazioni in materia di risorse possono essere tenute in considerazione nella perimetrazione del diritto, sulla base del criterio della proporzionalità.
27) Corte EDU, Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk c. Turchia, cit., § 104-105; Corte EDU, Asiye Genç c. Turchia, cit., § 73.
28) Cfr., ad es., Corte EDU, Oneryldiz c. Turchia, cit., § 93 (gestione di discarica comunale); Corte EDU, Stoyanovi c. Bulgaria, 9 novembre 2010, ric. 42980/04, § 63 (addestramento militare).
29) Corte EDU, Sinim c. Turchia, 6 giugno 2017, ric. n. 9441/10.
30) In generale, anche per altri riferimenti, G. Forti, M. Catino, F. D’Alessandro, C. Mazzucato, G. Varraso (a cura di), Il problema della medicina difensiva, Edizioni ETS, Pisa, 2010; A. Roiati, Medicina difensiva e colpa professionale medica in diritto penale. Tra teoria e prassi giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 2012; A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale. Tra legalità e tutela della salute, Pisa University Press, Pisa, 2014.
31) GC, §§ 138, 235.
32) Così ai §§ 73-74 dell’opinione separata.
33) Sull’opportunità del limite della colpa grave per la responsabilità penale, in generale e non soltanto in campo medico, si consenta di rinviare a D. Castronuovo, La colpa penale. Misura soggettiva e colpa grave, Riv. it. dir. proc. pen., 2013, pp. 1723 ss. (nonché, con più ampi svolgimenti, La colpa penale, Giuffrè, Milano, 2009, 341 ss., in part. 529 ss.). Sugli interventi legislativi degli ultimi anni, per tutti, in sede monografica, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 213 ss.; A. Perin, Prudenza, dovere di conoscenza e colpa penale, cit., 114 ss. Per l’insufficienza dell’attuale disciplina contenuta all’art. 590-sexies c.p. (anche) al cospetto dell’emergenza pandemica, C. Cupelli, Emergenza COVID-19: dalla punizione degli “irresponsabili” alla tutela degli operatori sanitari, in Sist. pen., 30 marzo 2020; G. Losappio, Responsabilità penale del medico, epidemia da “Covid19” e “scelte tragiche” (nel prisma degli emendamenti alla legge di conversione del d.l. c.d. “Cura Italia”), in Giur. pen. (web), 14 aprile 2020; G.M. Caletti, Emergenza pandemica e responsabilità penali in ambito sanitario. Riflessioni a cavaliere tra “scelte tragiche” e colpa del medico, in Sist. pen., 5 maggio 2020; A. Roiati, Esercizio della professione sanitaria e gestione dell’emergenza Covid-19: note minime per un ampliamento delle fattispecie di esclusione della responsabilità penale, in Legisl. pen., 15 maggio 2020; L. Risicato, La metamorfosi della colpa medica nell’era della pandemia, in DisCrimen, 20 maggio 2020.
34) Così C. Cost., n. 203/2016 (citando numerosi precedenti). Cfr. Rivera, La comparazione giuridica nel concetto di “salute”: possibili scenari evolutivi alla luce della giurisprudenza costituzionale e sovranazionale, Riv. it. med. leg., 2017, pp. 117 ss.
35) Sul tema, V. Felisatti, La tutela della salute nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Riflessioni sull’applicabilità del modello all’emergenza Covid-19, articolo in corso di pubblicazione.
*) Contributo destinato, in una versione più sintetica e priva di note, al volume: P. Pinto de Albuquerque, I diritti umani in una prospettiva europea. Opinioni concorrenti e dissenzienti (2015-2019), a cura di A. Saccucci, Editoriale Scientifica, Napoli, 2020, in corso di stampa.
1) Corte EDU, sez. IV, Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, 15 dicembre 2015, e GC, 19 dicembre 2017, ric. n. 56080/13. Nel proseguo, le due pronunce saranno citate anche, rispettivamente, come Sez. IV e GC.
2) Per i dettagli relativi ai profili in fatto, si rinvia a GC, §§ 10-79.
3) Cfr. Öneryildiz c. Turchia, GC, 30 novembre 2004, ric. n. 48939/99, § 71, in tema di attività pericolose (nella fattispecie, gestione di discarica comunale).
4) Come noto, il diritto alla salute riceve una tutela solo indiretta o par ricochet nella Convenzione, sulla base dei diritti consacrati, segnatamente, agli artt. 2 (diritto alla vita), 3 (divieto di tortura e di trattamenti inumani e degradanti) e 8 (diritto al godimento della vita privata). Si veda, per es., M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Giappichelli, Torino, 2017, p. 393.
5) Sez. IV, §§ 106-107; GC, §§ 164-165. Sulla latitudine delle obbligazioni positive riguardanti il diritto alla vita, per tutti, V. Zagrebelsky-R. Chenal-L. Tomasi, Manuale dei diritti fondamentali in Europa, Il Mulino, Bologna, 2019, pp. 169 ss.
6) Sez. IV, § 114. In senso conforme alla decisione della Camera in Lopes de Sousa Fernandes, v., nella giurisprudenza successiva, Corte EDU, Elena Cojocaru c. Romania, 22 marzo 2016, ric. n. 74114/12. In entrambe queste pronunce “camerali” – a differenza di quanto poi riterrà la Grande Camera nel caso qui esaminato, conformemente al precedente risalente a Powell c. Regno Unito, decisione, 4 maggio 2000, ric. n. 45305/99, § 1 “in diritto” – i giudici sembrano riconoscere nella carenza di coordinazione tra professionisti o strutture sanitarie un elemento sintomatico della disfunzione sistemica o strutturale idonea ad integrare la responsabilità internazionale.
7) Sez. IV, §§ 124-144.
8) Sulle due sentenze della Corte di Strasburgo: S. Santini, “Medical (mal)practice”: quando lo Stato è responsabile della morte del paziente a causa di complicazioni post-operatorie?, Riv. it. dir. proc. pen., 2018, pp. 974 ss.; L. Lavrysen, Medical negligence after Lopes de Sousa Fernandes: a blank check to the Member States with respect to the substance of the right to life?, in Strasbourg Observers, 8 febbraio 2018; J. Kapelańska-Pręgowska, Medical Negligence, Systemic Deficiency, or Denial of Emergency Healthcare?, Eur. J. of Health Law, 2019, pp. 26 ss.
9) I riferimenti inseriti tra parentesi nel testo di questo paragrafo 2 si riferiscono, da qui in avanti e in assenza di diversa indicazione, ai passi della sentenza della Grande Camera in Lopes de Sousa Fernandes. In relazione alla sentenza della Grande Camera, oltre all’ampia opinione separata di Pinto sulla quale si tornerà nel prossimo paragrafo (Partly concurring, partly dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque), si registra quella, assai più sintetica e in larga parte convergente con la prima, del giudice Serghides (Partly dissenting opinion of Judge Serghides).
10) Sulla scorta della sua prevalente giurisprudenza: cfr., tra altri precedenti, Corte EDU, Powell c. Regno Unito, cit.; Corte EDU, GC, Calvelli e Ciglio c. Italia, 17 gennaio 2002, ric. n. 32967/96; Asiye Genç c. Turchia, 27 gennaio 2015, ric. n. 24109/07. Si veda inoltre Corte EDU, Aydoğdu c. Turchia, 30 agosto 2016, ric. n. 40448/06. In senso diverso, come detto, oltre alla sentenza della Camera sullo stesso caso qui esaminato, Corte EDU, Elena Cojocaru c. Romania, cit.
11) In generale, sull’obbligazione di introdurre una legislazione adeguata alla protezione della vita, ma anche di mettere in atto le misure necessarie, G. Zagrebelsky-R. Chenal-L. Tomasi, Manuale dei diritti fondamentali in Europa, cit., 169 ss. Insiste sul principio di effettività del diritto alla vita, sul piano della messa in atto delle regole adottate, anche il giudice Serghides, nella sua opinione dissenziente rispetto alla stessa pronuncia della Grande Camera (Partly dissenting opinion of Judge Serghides, §§ 8-9).
12) Con il lessico della teoria della colpa, diremmo: soltanto in presenza della realizzazione del rischio struttural-sistemico nell’evento concreto.
13) Le questioni “interne” di responsabilità del medico, legate allo svolgimento (sincronicamente o diacronicamente) plurisoggettivo dell’attività sanitaria, sono ben note nel dibattito della dottrina penalistica nostrana: sul tema, per un approfondimento teorico generale, L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, Giappichelli, Torino, 2004, passim, ma in part. pp. 485 ss.; con riferimento specifico al settore della responsabilità medica, A. Vallini, Cooperazione e concause in ipotesi di trattamento sanitario “diacronicamente plurisoggettivo”, in Dir. pen. proc., 2001, pp. 469 ss.; Id., Colpa medica, concause sopravvenute e competenza per il rischio: qualcosa di nuovo, anzi d’antico, Dir. pen. proc., 2015, pp. 1537 ss.; Id., Dimensioni sincroniche e diacroniche della colpa professionale, in G. Losappio (a cura di), Diritto e medicina: due scienze convergenti?, Edizioni DJSGE, Taranto, 2019, pp. 81 ss.; L. Risicato, L’attività medica di équipe tra affidamento e obblighi di controllo reciproco. L’obbligo di vigilare come regola cautelare, Giappichelli, Torino, 2013; A. Palma, Paradigmi ascrittivi della responsabilità penale nell’attività medica plurisoggettiva: tra principio di affidamento e dovere di controllo, Jovene, Napoli, 2016; nonché, da ultimo, A. Perin, Prudenza, dovere di conoscenza e colpa penale. Proposta per un metodo di giudizio, ESI, Napoli, 2020, 234 ss., in part. 263 ss. Quanto alla responsabilità penale per carenze struttural-organizzative nei servizi sanitari, si vedano, tra gli altri: P. Pisa, G. Longo, La responsabilità penale per carenze strutturali e organizzative, in R. Bartoli (a cura di), Responsabilità penale e rischio nelle attività mediche e d’impresa: un dialogo con la giurisprudenza, FUP, Firenze, 2010, pp. 7 ss.; G. M. Caletti, La responsabilità penale per carenze organizzative e strutturali in ambito sanitario, Riv. it. med. leg., 2016, pp. 730 ss.; S. Tunesi, La responsabilità per carenze organizzative e strutturali in ambito sanitario: prospettive politico-criminali, Riv. it. med. leg., 2017, pp. 1377 ss.; R. Bartoli, Individuale e collettivo nella individuazione delle responsabilità penali per difetti strutturali e organizzativi in ambito sanitario, in G. Losappio (a cura di), Diritto e medicina: due scienze convergenti?, cit., 99 ss.
14) In questa prima ipotesi eccezionale di responsabilità dello Stato, l’elemento soggettivo richiesto in capo all’autorità sanitaria sarebbe quello della (piena) « consapevolezza » (knowingly, nel testo inglese; sciemment, in quello francese) circa la sussistenza di un pericolo per la vita a seguito del diniego di accesso alle cure mediche.
15) In questa seconda ipotesi, peraltro, sembrerebbe doversi ritenere che oggetto del giudizio di conoscenza (anche solo potenziale) sia, a monte, la disfunzione del sistema sanitario e, a valle, il rischio per la vita dei pazienti causato da tale disfunzione.
16) Sulle perplessità che suscita il dichiarato carattere cumulativo di tali fattori o indici si dirà subito nel testo.
17) Come già ricordato, sulla Partly concurring, partly dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque – annessa alla più volte citata Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, GC, cit. – si tornerà nel prossimo paragrafo.
18) Cfr., in generale, V. Stoyanova, Causation between State omission and harm within the framework of positive obligations under the European Convention on Human Rights, in Human Rights LR, 2018, pp. 309 ss., ove si osserva come le difficoltà nell’accertamento della causalità tra il pregiudizio lamentato e l’omissione dello Stato vengono sovente superate attraverso il ricorso agli obblighi procedurali ex post di tutela, che, in quanto successivi alla verificazione del pregiudizio, non richiedono un tale accertamento.
19) Per maggiori dettagli, GC, §§ 214-238.
20) Partly concurring, partly dissenting opinion of Judge Pinto de Albuquerque (annessa a Lopes de Sousa Fernandes c. Portogallo, GC, cit.), §§ 3-28, 29-59. D’ora innanzi, i riferimenti ai paragrafi inseriti tra parentesi nel testo riguardano, in assenza di altra indicazione, passi di tale opinione separata.
21) Anche l’opinione del giudice Serghides è critica su tale approccio differenziato della Corte, in cui lo standard di tutela del diritto alla vita varia in funzione della causa o del contesto di rischio, risultando meno elevato nei casi di colpa medica (Partly dissenting opinion of Judge Serghides, §§ 12-13).
22) Quanto ai gruppi di popolazione, nel testo dell’opinione di Pinto si parla di « statuto privilegiato » per detenuti e militari; di « protezione rinforzata » per bambini o disabili (§ 54); mentre, per la colpa medica, lo standard di tutela del diritto alla vita, secondo la durissima critica mossa alla maggioranza, si indebolisce al punto da far ritenere che « la Convenzione [debba] restare alla porta dell’ospedale » (§ 93).
23) Corte EDU, Osman c. Regno Unito, GC, 28 ottobre 1998, ric. n. 23452/94, § 116.
24) Sopra, nel primo paragrafo, si sono messe in luce le (gravi) difficoltà interpretative che la motivazione della Grande Camera solleva in relazione agli indici idonei a fondare la responsabilità dello Stato, i quali, paradossalmente, dovrebbero agevolare la distinzione tra la mera malpractice – ritenuta irrilevante sul fronte della responsabilità internazionale – e le ipotesi “eccezionali” rilevanti, ovvero il diniego di accesso o la disfunzione struttural-sistemica.
25) Cfr. Corte EDU, Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk c. Turchia, 9 aprile 2013, ric. n. 13423/09; Corte EDU, Aydoğdu c. Turchia, cit.
26) In part., §§ 71-72, ove si precisa che, oltre le prestazioni appartenenti al nucleo duro, invece, le limitazioni in materia di risorse possono essere tenute in considerazione nella perimetrazione del diritto, sulla base del criterio della proporzionalità.
27) Corte EDU, Mehmet Şentürk e Bekir Şentürk c. Turchia, cit., § 104-105; Corte EDU, Asiye Genç c. Turchia, cit., § 73.
28) Cfr., ad es., Corte EDU, Oneryldiz c. Turchia, cit., § 93 (gestione di discarica comunale); Corte EDU, Stoyanovi c. Bulgaria, 9 novembre 2010, ric. 42980/04, § 63 (addestramento militare).
29) Corte EDU, Sinim c. Turchia, 6 giugno 2017, ric. n. 9441/10.
30) In generale, anche per altri riferimenti, G. Forti, M. Catino, F. D’Alessandro, C. Mazzucato, G. Varraso (a cura di), Il problema della medicina difensiva, Edizioni ETS, Pisa, 2010; A. Roiati, Medicina difensiva e colpa professionale medica in diritto penale. Tra teoria e prassi giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 2012; A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale. Tra legalità e tutela della salute, Pisa University Press, Pisa, 2014.
31) GC, §§ 138, 235.
32) Così ai §§ 73-74 dell’opinione separata.
33) Sull’opportunità del limite della colpa grave per la responsabilità penale, in generale e non soltanto in campo medico, si consenta di rinviare a D. Castronuovo, La colpa penale. Misura soggettiva e colpa grave, Riv. it. dir. proc. pen., 2013, pp. 1723 ss. (nonché, con più ampi svolgimenti, La colpa penale, Giuffrè, Milano, 2009, 341 ss., in part. 529 ss.). Sugli interventi legislativi degli ultimi anni, per tutti, in sede monografica, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 213 ss.; A. Perin, Prudenza, dovere di conoscenza e colpa penale, cit., 114 ss. Per l’insufficienza dell’attuale disciplina contenuta all’art. 590-sexies c.p. (anche) al cospetto dell’emergenza pandemica, C. Cupelli, Emergenza COVID-19: dalla punizione degli “irresponsabili” alla tutela degli operatori sanitari, in Sist. pen., 30 marzo 2020; G. Losappio, Responsabilità penale del medico, epidemia da “Covid19” e “scelte tragiche” (nel prisma degli emendamenti alla legge di conversione del d.l. c.d. “Cura Italia”), in Giur. pen. (web), 14 aprile 2020; G.M. Caletti, Emergenza pandemica e responsabilità penali in ambito sanitario. Riflessioni a cavaliere tra “scelte tragiche” e colpa del medico, in Sist. pen., 5 maggio 2020; A. Roiati, Esercizio della professione sanitaria e gestione dell’emergenza Covid-19: note minime per un ampliamento delle fattispecie di esclusione della responsabilità penale, in Legisl. pen., 15 maggio 2020; L. Risicato, La metamorfosi della colpa medica nell’era della pandemia, in DisCrimen, 20 maggio 2020.
34) Così C. Cost., n. 203/2016 (citando numerosi precedenti). Cfr. Rivera, La comparazione giuridica nel concetto di “salute”: possibili scenari evolutivi alla luce della giurisprudenza costituzionale e sovranazionale, Riv. it. med. leg., 2017, pp. 117 ss.
35) Sul tema, V. Felisatti, La tutela della salute nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo. Riflessioni sull’applicabilità del modello all’emergenza Covid-19, articolo in corso di pubblicazione.
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