Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2018
Fascicolo: n. 1
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Abu Awwad Valentina, Vettori Nicoletta
Titolo: SERVIZI DI INTERRUZIONE VOLONTARIA DELLA GRAVIDANZA E OBIEZIONE DI COSCIENZA: OBBLIGHI DELL’AMMINISTRAZIONE SANITARIA E POSSIBILI PROFILI DI RESPONSABILITÀ PENALE1)
Pagine: pp. 11-10
Keywords: Aborto, diritto alla salute, organizzazione sanitaria, obiezione di coscienza, personale sanitario, responsabilità penale

L’articolo affronta il tema dell’obiezione di coscienza nel servizio di interruzione volontaria della gravidanza, verificandone i limiti e le condizioni di esercizio. In particolare, l’analisi muove dal problema dell’eccessivo aumento del numero di obiettori di coscienza che può determinare un disservizio nell’erogazione di prestazioni comprese nei livelli essenziali di assistenza sanitaria.

La tesi che si propone è che le amministrazioni sanitarie siano obbligate, in base a specifiche fonti nazionali e sovranazionali, a regolare in via organizzativa l’esercizio dell’obiezione di coscienza da parte del proprio personale affinché non sia pregiudicata la corretta erogazione delle prestazioni a cui le utenti hanno diritto. E non può escludersi che la mancata attuazione di tale obbligo organizzativo possa assumere rilievo anche penale, qualora si risolva nell’interruzione o nel turbamento del pubblico servizio.

SERVIZI DI INTERRUZIONE VOLONTARIA DELLA GRAVIDANZA E OBIEZIONE DI COSCIENZA: OBBLIGHI DELL’AMMINISTRAZIONE SANITARIA E POSSIBILI PROFILI DI RESPONSABILITÀ PENALE1)


1) Pur essendo il lavoro frutto di riflessioni comuni, vanno riferiti a Nicoletta Vettori i §§ 2.1, 4 e 5, a Valentina Abu Awwad i §§ 3, 6 e 6.1 e ad entrambe i §§ 1, 2 e 7.
2) Sul tema la letteratura è ormai amplissima, senza pretesa di completezza si rinvia a A. Santosuosso, (a cura di), Il consenso informato. Tra giustificazione per il medico e diritto del paziente, Raffaello Cortina Editore, Milano, 1996; G. Ferrando, Consenso informato del paziente e responsabilità del medico. Principi, problemi e linee di tendenza, in Riv. crit. dir. priv., 1998, pp. 37 ss.; F. Giunta, Il consenso informato all’atto medico tra principi costituzionali e implicazioni penalistiche, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, pp. 377 ss.; C. Casonato - F. Cembrani, Il rapporto terapeutico nell’orizzonte del diritto, in L. Lenti, E. Palermo Fabris. P. Zatti (a cura di), I diritti in medicina, Milano, Giuffrè, 2011, pp. 39 ss.; M. Graziadei, Il consenso informato e i suoi limiti, ivi, pp. 191 ss.; E. Rossi, Profili giuridici del consenso informato: i fondamenti costituzionali, in A. D’Aloia (a cura di), Il diritto alla fine della vita. Principi, decisioni, casi, Napoli, Editoriale scientifica, 2013, pp. 77 ss.; V. Calderai, Consenso informato, in Enc. dir., Annali VIII, Milano, Giuffrè, 2015, pp. 263 ss.
3) Sulle questioni etiche collegate allo sviluppo della scienza biomedica, con diverse prospettive, v. E. Sgreccia, Manuale di bioetica, Vita e Pensiero, Milano, 2012; P. Borsellino, Bioetica tra “morali” e diritto, Raffaello Cortina Editore, Milano, 2009; E. Lecaldano, Bioetica. Le scelte morali, Laterza, Roma-Bari, 2009; F. D’Agostino, L. Palazzini (a cura di), Bioetica. Nozioni fondamentali, La scuola, Brescia, 2013; M. Mori, Manuale di bioetica. Verso una civiltà biomedica secolarizzata, Le lettere, Firenze, 2013.
4) F. Mantovani, Obiezione di coscienza: problema epocale, in Iustitia, 2, 2011, p. 138, il quale evidenzia come gli sviluppi della scienza, e in particolare della biomedicina, unitamente alle pretese di un diritto di autodeterminazione, abbiano tra i propri effetti anche il moltiplicarsi dei casi in cui gli esercenti professioni sanitarie si trovano di fronte a richieste giuridicamente autorizzate e, quindi, al proprio dovere giuridico di soddisfarle; V. Abu Awwad, L’obiezione di coscienza nell’attività sanitaria, in Riv. it. med. legale, 2012, 2, p. 405.
5) In questo senso, v. G. Di Cosimo, I farmacisti e la pillola del giorno dopo, Quaderni costituzionali, XXI, 2001, p. 142; Contra G. Boni, Il dibattito sull’immissione in commercio della c.d. pillola del giorno dopo: annotazioni su alcuni profili giuridici della questione, in particolare sull’obiezione di coscienza, in Il diritto di famiglia e delle persone, XXX, 2001, pp. 705 ss., secondo la quale l’art. 9 non è norma eccezionale in quanto sia nel quadro dei valori disegnati dalla Carta costituzionale italiana sia nel contesto della l. 194/1978 l’aborto è da considerarsi l’eccezione, mentre la regola è la salvaguardia della vita, con la conseguenza che l’obiezione di coscienza all’aborto, rappresentando l’eccezione all’eccezione, riconduce alla regola; o ancora cfr. V. Turchi (2010) Nuove forme di obiezione di coscienza. Disponibile su http://www.statoechiese.it/images/uploads/articoli_pdf/turchi_nuove.pdf. Visionato il 20 agosto 2017; L. Lombardi Vallauri, Bioetica, potere, diritto, XXXI, in Jus, 1994, p. 76.
6) Cfr. F. Viola, L’obiezione di coscienza come diritto, in Diritto & Questioni pubbliche, n. 9, 2009, p. 170; C. Piciocchi, Diritto e coscienza: circoscrivere per garantire, in nome del pluralismo, in Rivista di BioDiritto, 1, 2016, pp. 119-120.
7) G. Dalla Torre, Obiezione di coscienza, in Iustitia, 2009-2010, p. 671, il quale menziona le ipotesi di obiezione di coscienza riconosciute dal legislatore (definite come ‘opzioni di coscienza’ anziché come obiezioni di coscienza): la l. 772/1972 sull’obiezione di coscienza al servizio militare (i cui contenuti sono peraltro attualmente inoperanti), la l. 413/1993 sulla sperimentazione animale e la l. 40/2004 in materia di fecondazione medicalmente assistita.
8) Per un commento a tale normativa, v. A. Vallini, Procreazione medicalmente assistita. (Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), in T. Padovani (a cura di), Leggi penali complementari, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 570 ss.; C. Casini - M. Casini - M. Di Pietro, La legge 19 febbraio 2004, n. 40. « Norme in materia di procreazione medicalmente assistita ». Commentario, Giappichelli, Torino, 2004; T. Padovani, Procreazione (dir. pen.), in Enc. dir., XXXVI, 1987, p. 969.
9) C. Casonato - F. Cembrani, Il rapporto terapeutico nell’orizzonte del diritto, cit., pp. 46 ss.
10) Sul tema, in dottrina, si segnalano, tra i molti, G. Bognetti, Obiezione di coscienza. Profili teorici, in Enc. giur., XXI, Utet, Torino, 1990, 1 ss.; R. Botta (a cura di), L’obiezione di coscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello stato democratico, Giuffrè, Milano, 1991; S. Lariccia - A. Tardiola, Obiezione di coscienza, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, pp. 815 ss.; A. Pugiotto, Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, in Dig, disc. pubbl., Utet, Torino, 1995, pp. 240 ss. Più di recente, v. D. Paris, L’obiezione di coscienza. Studio sull’ammissibilità di un’eccezione dal servizio militare alla bioetica, Passigli Editore, Firenze, 2011; F. Grandi, Doveri costituzionali e obiezione di coscienza, Editoriale scientifica, Napoli, 2014.
11) C. Cost., sent. 6 maggio 1985, n. 164; 3 dicembre 1993, n. 422; sent. 10 febbraio 1997, n. 43. Le pronunce della Corte costituzionale sono disponibili sul sito ufficiale all’indirizzo www.cortecostituzionale.it.
12) Sui limiti all’obiezione di coscienza ricavabili dal testo costituzionale, cfr. V. Turchi, I nuovi volti di Antigone. Le obiezioni di coscienza nell’esperienza giuridica contemporanea, Esi, Napoli, 2009, pp. 83-85.
13) In questi termini v. F. Modugno - R. D’Alessio, Tutela costituzionale dei trattamenti sanitari e obiezione di coscienza in Parl., 1986, pp. 26 ss.; S. Lariccia - A. Tardiola, Obiezione di coscienza, cit., p. 815; A. Pugiotto, Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, cit., pp. 247-250; P. Bonetti, L’obiezione di coscienza nel sistema costituzionale democratico, cit., pp. 238-243. Contra per la tesi della diretta azionabilità dell’obiezione di coscienza in base alle norme costituzionali e alle fonti deontologiche v., tra gli altri, G. Dalla Torre, Obiezione di coscienza e valori costituzionali in R. Botta (a cura di), L’obiezione di coscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello Stato democratico, Milano, Giuffrè, p. 38; P. Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Il Mulino, Bologna, pp. 54 ss. In questi termini v. anche il parere del Comitato Nazionale per la Bioetica, Obiezione di coscienza e bioetica, del 12 luglio 2012.
14) C. Cost., 19 dicembre 1991, n. 467, in Giur. Cost, 1992, p. 462 la quale ha riconosciuto l’esigenza di una delicata opera del legislatore diretta a bilanciare la sfera intima della coscienza individuale concontrastanti doveri o beni di rilievo costituzionale e a graduarne le possibilità di realizzazione in modo da non arrecar pregiudizio al buon funzionamento delle strutture organizzative e dei servizi d’interesse generale .
15) Art. 24 lett. h) D.p.c.m. 12 gennaio 2017 recante Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.
16) La letteratura sul tema è amplissima. Senza pretesa di completezza si rinvia ai contributi contenuti in Commentario alla legge 22 Maggio 1978, n. 194 diretto da C.M. Bianca-F.D. Busnelli in Le nuove leggi civili commentate, 1978, pp. 1593 ss.; V. Moscarini, Aborto) Profili costituzionali e disciplina legislativa, in Enc. giur., I, Treccani, Roma, 1988, pp. 1 ss.; P. Nuvolone - A. Lanzi, Gravidanza (interruzione della), in Dig. disc. pen., VI, 1992, pp. 24 ss.; P. Veronesi, Il corpo e la Costituzione. Concretezza dei « casi » e astrattezza della norma, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 97-150; A. La Torre, Ego e alter nell’interruzione della gravidanza, in Giust. civ., 2010, p. 3 ss.; B. Pezzini, Inizio e interruzione della gravidanza, in S. Canestrari - G. Ferrando - C.M. Mazzoni - S. Rodotà - P. Zatti (a cura di), Il governo del corpo, Tomo II, 2011, pp. 1655 ss.; M. D’Amico - B. Liberali (a cura di), Procreazione medicalmente assistita e interruzione volontaria della gravidanza. Problematiche applicative e prospettive future, Esi, Napoli, 2016.
17) In questi termini v. A. D’Atena, Art. 9, in Commentario alla legge 22 Maggio 1978, n. 194, p. 1654.
18) Con riferimento all’attività medico-chirurgica in senso stretto rientrano dunque nell’ambito di operatività dell’obiezione solo l’atto medico che concretamente determina l’interruzione della gravidanza (intervento chirurgico o somministrazione pillola RU486), e quelle attività (mediche o paramediche) indispensabili ai fini dello stesso (anestesia, trasfusione di sangue). Ne rimangono estranee, invece, le prestazioni mediche e l’assistenza precedenti all’intervento (es. accertamento radiologico o ecografico propedeutico all’intervento chirurgico, sul punto v. Pretura di Ancona, 9 ottobre 1979 in Giur. it., 1980, II, p. 184; es. preparazione del campo sterile, cfr. Pretura di Penne, 6 dicembre 1983, in Giur. pen., 1984, II, p. 314) e l’assistenza successiva (assistenza post-operatoria v. Cass. pen., sez. VI, 27 novembre 2012 - 2 aprile 2013 n. 14979).
19) In merito v., A. Vallini, op. cit., p. 664.
20) Riguardo ai principi ai quali si ispirano le cause di giustificazione v., tra i molti, T. Padovani, Diritto penale, XI, Giuffrè, Milano, 2017, p. 187.
21) F. Palazzo, Obiezione di coscienza, in Enc. dir., XXIX, 1979, p. 542.
22) Emblematica in tal senso, C. Cass., sez. VI, 27 novembre 2012-2 aprile 2013 n. 14979, con la quale un ginecologo obiettore di coscienza è stato condannato per il reato di cui all’art. 328 c.p., essendosi rifiutato, nell’ambito di un intervento di interruzione di gravidanza mediante somministrazione del farmaco RU - 486 (ipotesi pacificamente ricondotta alla disciplina ordinaria dell’interruzione chirurgica della gravidanza), di visitare ed assistere una donna con una grave emorragia durante la fase di espulsione della placenta (c.d. secondamento), ossia in una fase successiva rispetto all’avvenuta interruzione della gravidanza. Per un commento a tale sentenza v. nota redazionale, M. Di Lello Finuoli, Nota a Corte di Cassazione, sez. VI civile, 27 novembre 2012, n. 14979, in questa Rivista, fasc. 2, 2014, p. 662, la quale rileva come l’ingiustificata astensione da attività mediche doverose configuri per i medici un comportamento riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 328, co. 1, c.p.; anche V. Abu Awwad (2013),Obiezione di coscienza e aborto farmacologico. Disponibile su: https://www.penalecontemporaneo.it/d/2371-obiezione-di-coscienza-e-aborto-farmacologico.
23) In questo senso v. V. Zagrebelski, Nota a Pret. Ancona, 9 ottobre 1979, in Giur. it., 1980, II, p. 184; P. Nuvolone, Gravidanza (interruzione della) (diritto costituzionale e penale), in Novissimo Digesto it., app. II, UTET, Torino, 1982, p. 1125; P. Nuvolone, A. Lanzi, Gravidanza (interruzione della), in Digesto disc. pen., VI, UTET, Torino, 1992, p. 33.
24) Cfr. P. Moneta, Obiezione di coscienza., cit., pp. 2-3; A. Pugiotto, Obiezione di coscienza, cit., p. 251.
25) V. la sentenza C. Cost. 10 febbraio 1997, n. 35 in Giur. it., 1997, I, pp. 348 ss.
26) Così D. Paris, Medici obiettori e consultori pubblici. Nota a T.A.R. Puglia (Bari), sez. II, 14 settembre 2010, n. 3477, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, 2011, pp. 1-14 (www.statoechiese.it ultima consultazione 5 dicembre 2017); A. Pioggia, L’obiezione di coscienza nei consultori pubblici, in Istituzioni del Federalismo, 1, 2015, pp. 121 ss; L. Eusebi, Obiezione di coscienza del professionista sanitario, in L. Lenti, E. Palermo Fabris, P. Zatti (a cura di), I diritti in medicina, cit., p. 181. In giurisprudenza v. l’ordinanza del Cons. St., 5 febbraio 2015, n. 588 reperibile sul sito ufficiale della giustizia amministrativa, www.giustizia-amministrativa.it.
27) Criteri su cui si sofferma diffusamente D. Paris, Medici obiettori e consultori pubblici, cit., pp. 7-10.
28) Così A. Pioggia, L’obiezione di coscienza nei consultori pubblici, cit., p. 132, «Di qui – secondo l’Autrice – il ruolo del medico che certificando questo “serio pericolo”, diviene attore insieme alla donna della decisione di abortire, compiendo un atto “specificamente e necessariamente” diretto a determinare l’interruzione della gravidanza» (p. 134).
29) A. Pioggia, L’obiezione di coscienza nei consultori pubblici, p. 133.
30) V. ordinanze della C. Cost. n. 389 del 1981, n. 7 marzo 1996, n. 76, 20 novembre 2002, n. 514; 20 giugno 2012, n. 196.
31) C. Cost., 23 dicembre 2008, in Giur. cost., 2008, 6, p. 4945, sul fondamento costituzionale del principio del consenso informato quale principio di sintesi tra due diritti fondamentali: il diritto alla salute e quello all’autodeterminazione. Per un commento alla sentenza v. D. Morana, A proposito del fondamento costituzionale per il « consenso informato »ai trattamenti sanitari: considerazioni a margine della sentenza n. 438 del 2008 della Corte costituzionale, in Giur. cost, 2008, 6, pp. 4970 ss e di R. Balduzzi - D. Paris, Corte costituzionale e consenso informato tra diritti fondamentali e ripartizioni delle competenze legislative, ivi, pp. 4953 ss.
32) Cfr. Cass. civ., 16 ottobre 2007, n. 21748 in Foro it., 2007, I, c. 3025; Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460, in Le Nuove leggi civili commentate, 2015, I, pp. 74 ss.
33) Non implica un giudizio discrezionale del medico di ‘autorizzazione’ all’intervento e quindi non ne è la causa, come dimostra anche il fatto che la donna può decidere di non sottoporvisi.
34) In questi termini v. anche A. D’Atena, op. cit., 1654; M. P. Iadiccio, Obiezione di coscienza all’aborto ed attività consultoriali: per il T.A.R. Puglia la presenza di medici obiettori nei consultori familiari è irrilevante, ma non del tutto, in Giur. cost., 2011, pp. 2000 ss.
35) Cfr. Tar Puglia, Bari, sez. II, 14 settembre 2010, n. 3477 in Giur. cost., 2, 2011, 1995 ss con nota di M.P. Iadiccio, Obiezione di coscienza all’aborto ed attività consultoriali, cit., pp. 2000 ss.
36) Cfr. Tar Lazio, sez. II-quater, 2 agosto 2016, n. 8990, disponibile all’indirizzo www. giustizia-amministrativa.it, che si è pronunciato sulla legittimità delle Linee di indirizzo regionali per l’attività dei consultori familiari adottate dal Presidente della Regione Lazio, in veste di Commissario ad acta per il rientro del deficit sanitario regionale, con il decreto 12 Maggio 2014, n. 152, pubblicato in BUR Lazio 22 Maggio 2014, n. 104. Il Tar Lazio, che aveva già respinto la domanda cautelare (sez. III-quater, ord. 12 Maggio 2014, n. 4843), con la sentenza citata (sent. sez. III-quater, 2 agosto 2016, n. 8990) ha respinto il ricorso nel merito, ritenendo legittima la direttiva dell’amministrazione sanitaria regionale.
37) Sulle vicende v. F. Grandi, Le difficoltà nell’attuazione della legge 22 Maggio 1978, n. 194: ieri, oggi e domani, in Le Istituzioni del federalismo, 1, 2015, pp. 89 ss.
38) Secondo Tar Puglia, sez. II, 14 settembre 2010, n. 3477 l’art. 9 si riferisce esclusivamente «alla pratica di interruzione volontaria della gravidanza (....) non già all’attività di informazione, consulenza e assistenza psicologica della gestante (...), né alle funzioni proprie del ginecologo (i.e. accertamenti e visite mediche) che – come detto – esulano dall’iter abortivo e che vengono istituzionalmente svolte dai Consultori familiari. Ne consegue che anche il medico obiettore legittimamente inserito nella struttura del consultorio è comunque tenuto all’espletamento di quelle attività istruttorie e consultive (come ad esempio il rilascio del documento attestante lo stato di gravidanza di cui all’art. 5 legge n. 194/1978)».
39) Secondo Tar Lazio, sez. III-quater, 2 agosto 2016, n. 8990 le attività di certificazione dello stato di gravidanza interessata e della volontà della donna di interromperla « non appaiono determinare la compressione della libertà di coscienza, laddove non siano rivolte ad attuare “specificamente e necessariamente” l’interruzione di gravidanza, ma a prestare la necessaria “assistenza antecedente e seguente all’intervento”, posto soprattutto che la decisione relativa alla interruzione della gravidanza pure in presenza di detta certificazione spetta all’interessata che può recedere da tale proposito ».
40) Su questo profilo, che in questa sede non è possibile approfondire, sia consentito rinviare a N. Vettori, Diritti della persona e amministrazione pubblica. La tutela della salute ai tempi delle biotecnologie, Milano, Giuffrè, 2017, pp. 137-153.
41) Per una diversa posizione sul punto v. D. Paris, Medici obiettori e consultori pubblici, cit., pp. 12-13.
42) Sul punto v. C. B. Ceffa (2017).Gli irrisolti profili di sostenibilità sociale dell’obiezione di coscienza all’aborto a quasi quarant’anni dall’approvazione della legge 194 sull’interruzione volontaria della gravidanza, in Rivista AIC, Osservatorio costituzionale, 1, 2017, p. 3.
43) In questi termini P. Veronesi, Il corpo e la Costituzione. Concretezza dei « casi » e astrattezza della norma, cit., p. 141. G. Brunelli, L’interruzione volontaria della gravidanza: come si ostacola l’applicazione di una legge (a contenuto costituzionalmente vincolato), in Scritti in onore di Lorenza Carlassare, Il diritto costituzionale come regola e limite al potere, III, Jovene, Napoli 2009, p. 843.
44) L. Viola (2014). Obiezione di coscienza di “massa” e diritto amministrativo. Disponibile su http://federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?artid=24987. Visionato il 20 settembre 2017.
45) L. Viola, Obiezione di coscienza, ibid. In questo senso v. anche la decisione del Comitato europeo dei diritti sociali sul reclamo collettivo n. 91/2013, (GCIL v. Italy) ove è stato accertato che l’alto numero di obiettori determina anche una iniqua e sproporzionata ripartizione del lavoro, e ingiustificate differenziazioni nelle progressioni di carriera tra il personale che ha sollevato obiezione di coscienza e gli altri dipendenti (v. infra § 4).
46) L. Viola, op. cit., p. 7; M. P. Iadicicco, Obiezione di coscienza all’aborto ed attività consultoriali: per il T.a.r. Puglia la presenza di medici obiettori nei consultori familiari è irrilevante, ma non del tutto, cit., p. 2000.
47) Ministero della salute, Relazione del Ministro della salute sulla attuazione della legge contenente norme per la tutela sociale della maternità e per l’interruzione volontaria di gravidanza (legge 194/78) (2014). Disponibile su: http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_pubblicazioni_2552_allegato.pdf, pp. 41-49.
48) In questo senso v. anche le decisioni del Comitato Europeo dei diritti Sociali con le quali è stata riconosciuta la necessità di misure organizzative idonee ad ‘arginare’ l’alta percentuale di obiettori nei servizi preposti all’erogazione delle prestazioni abortive. Per un approfondimento su tali decisioni v. infra § 4.
49) L’art. 9, co. 4, l. n. 194/78 prevede che « gli enti ospedalieri e le case di cura autorizzate sono tenuti in ogni caso ad assicurare l’espletamento delle procedure previste dall’articolo 7 e l’effettuazione degli interventi di interruzione della gravidanza richiesti secondo le modalità previste dagli artt. 5, 7 e 8. La regione ne controlla e garantisce l’attuazione anche attraverso la mobilità del personale ».
50) V. Corte EDU, R.R. c. Polonia, ric. n. 27617/04 del 26 maggio 2011 richiamate anche da C. B. Ceffa, Gli irrisolti profili di sostenibilità sociale dell’obiezione di coscienza all’aborto, cit., p. 12.
51) Sulle funzioni del Comitato Europeo dei diritti sociali, organismo del Consiglio di Europa preposto a vigilare sull’attuazione della Carta europea dei diritti sociali, v. G. Guiglia, Il ruolo del Comitato europeo dei diritti sociali al tempo della crisi economica, in Rivista AIC, Osservatorio costituzionale, 2, 2016, pp. 1-22.
52) Ratificata e resa esecutiva con l. 9 febbraio 1999, n. 30. Sull’argomento si rinvia ai contributi contenuti in M. D’Amico - G. Guiglia - B. Liberali (a cura di), La Carta Sociale Europea e la tutela dei diritti sociali, ESI, Napoli, 2013.
53) Cfr. Comitato Europeo dei Diritti Sociali, 10 marzo 2014, case n. 87/2012 International Planned Parenthood Federation European Network (IPPF EN) v. Italia; Comitato Europeo dei Diritti Sociali, 11 aprile 2016, case n. 91/2013, (GCIL v. Italy) consultabile all’indirizzo http://www.coe.
54) Secondo quanto accertato dal Comitato, le difficoltà o l’impossibilità di accedere al servizio impediscono l’applicazione dei trattamenti sanitari (per l’interruzione di gravidanza) richiesti per tutelare la salute fisica e psichica delle utenti del servizio e la difformità territoriale delle percentuali di obiettori di coscienza viola il principio di non discriminazione sancito dall’art. E della stessa Carta. Per un’analisi puntuale della decisione v. B. Liberali, Le problematiche applicative della legge n. 194 del 1978 relative al diritto di obiezione di coscienza ancora a giudizio. (Prime osservazioni alla decisione del Comitato europeo dei Diritti Sociali nel caso CGIL contro Italia), in Rivista di BioDiritto, 2, 2016, pp. 41-43.
55) Più in particolare gli artt. 1 (diritto al lavoro), 11 (diritto alla salute) 26 (diritto alla dignità sul lavoro) in combinato disposto con l’art. E, parte V (principio di non discriminazione) della Carta Sociale Europea. Su tali profili v. L. Busatta, Nuove dimensioni del dibattito sull’interruzione volontaria di gravidanza, tra divieto di discriminazioni e diritto al lavoro - Commento alla decisione del Comitato Europeo dei Diritti Sociali, reclamo collettivo n. 91/2013, CCIL c. Italy, 11 aprile 2016, in DPCE on line, 2, 2016, pp. 1-9.
56) Non pare perciò condivisibile la tesi per cui le disfunzioni censurate dal CEDS sarebbero «inconguenze derivanti dalla realtà fattuale (...) che spetta al legislatore rimuovere» (cfr. S. Talini, Interruzione della gravidanza obiezione di coscienza e diritto di accesso alle prestazioni sanitarie nella complessa architettura costituzionale. Profili critici ed ipotesi di superamento, in Rivista AIC, Osservatorio costituzionale, 2, 2017, p. 10) perché si tratta di inerzie amministrative giuridicamente rilevanti in termini di mancato esercizio del potere amministrativo di organizzazione dei servizi, che spetta all’amministrazione (non al legislatore) risolvere.
57) Com’è stato dimostrato in dottrina le fonti sovranazionali che riconoscono situazioni giuridiche agli individui pongono un vincolo conformativo diretto nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Sul punto v. M. Macchia, Legalità amministrativa e violazione dei diritti non statali, Milano, Giuffrè, 2012, pp. 187-321.
58) Cfr. art. 15 d.lgs. 502 del 1992.
59) Che il superamento dei limiti oggettivi dell’obiezione di coscienza sia fonte di responsabilità disciplinare per il personale (medico e paramedico) dipendente delle strutture pubbliche è affermato in Tar Puglia, sez. II, 14 settembre 2010, n. 3477, cit.. Sul potere disciplinare nel pubblico impiego v., tra gli altri, R. Voza, Fondamento e fonti del potere disciplinare nel lavoro pubblico, in Lavoro nelle p.a., fasc. 5, 2011, p. 647 ss.; C. Currao - G. Picarella, Lo sguardo “severo” del legislatore: le nuove regole del potere disciplinare, ivi, fasc. 3-4, 2010, pp. 557 ss. Con specifico riferimento alla professione medica v. N. Gasparro, I procedimenti disciplinari in sanità, Cacucci editore, Bari, 2015, pp. 45-98.
60) Come noto, infatti, ai sensi dell’art. 54, co. 5, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 recante Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, ciascuna pubblica amministrazione deve elaborare un proprio codice di comportamento, che integra e specifica il codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni elaborato dal Governo (d.P.R.16 aprile 2013, n. 62), proprio allo scopo di far fronte alle esigenze che si presentano nello specifico settore. In questi termini v. anche A. Pioggia, Diritto all’aborto e organizzazione sanitaria, ovvero il diavolo nei dettagli, in Medicna nei secoli, arte e scienza, 28/1, 2016, pp. 149 ss. (spec. p. 168).
61) L’art. 33 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, pone alle amministrazioni l’onere di procedere alla ricognizione delle eventuali eccedenze di personale in relazione alle esigenze funzionali (con il divieto di procedere a nuove assunzioni in caso di mancato adempimento) e configura un’ipotesi di responsabilità disciplinare per il dirigente che non provveda ad attivare le procedure di mobilità collettiva qualora ne sussistano i presupposti.
62) Il riferimento è all’art. 30 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, per come modificato in particolare dal d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, che disciplina l’istituto della mobilità individuale nelle diverse forme individuale, obbligatoria ordinaria e obbligatoria c.d. funzionale. Sul tema v., tra gli altri, A. Garilli, Dirigenza pubblica e poteri datoriali, in Lavoro nelle p.a, II, fasc. 1-2, 2016, pp. 15 ss.
63) I due concorsi per la copertura di un posto a tempo indeterminato di Dirigente medico di Ostetricia e Ginecologia indetti dall’Ospedale San Camillo di Roma, su autorizzazione del presidente della Regione Lazio, in qualità di Commissario ad acta per il rientro del deficit sanitario (decreto 8 giugno 2015, n. U00027). Il concorso bandito dal Policlinico Umberto I per la selezione di due specialisti in ginecologia per il conferimento di un incarico di collaborazione annuale, “per la esclusiva e totale applicazione della legge 194/1978”. E il posto di dirigente medico, a tempo determinato, “riservato ai dirigenti medici non obiettori di coscienza” bandito dall’azienda ospedaliera Pugliese Ciaccio di Catanzaro.
64) Sostengono la legittimità di clausole di questo tipo in caso di un diffuso discorso all’obiezione di coscienza anche A. Pugiotto, Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, cit., p. 251; B. Pezzini, op. cit., p. 1680; D. Paris, Riflessioni di diritto costituzionale sull’obiezione di coscienza all’interruzione volontaria della gravidanza a 30 anni dalla legge n. 194 del 1978, in Quad. reg., 2008, pp. 1092-1093; A. Pioggia, Diritto all’aborto e organizzazione sanitaria, cit., pp. 165-167; B. Liberali, “Per l’applicazione della legge 194”: una clausola che viola il diritto all’obiezione di coscienza o che attua gli obblighi organizzativi di ospedali e Regioni? Osservazioni a margine di alcuni bandi di concorso a seguito delle decisioni del Comitato Europeo dei diritti sociali contro l’Italia), in Rivista AIC, Osservatorio costituzionale, 1, 2017, pp. 10-11. C. B. Ceffa, Gli irrisolti profili di sostenibilità sociale dell’obiezione di coscienza, cit., p. 8.
65) ContraP. Veronesi, Il corpo e la Costituzione, cit., p. 149 secondo cui ciò sarebbe possibile solo per i contratti a termpo determinato.
66) L’inadempimento dell’obbligo di non sollevare obiezione di coscienza, accettato con la sottoscrizione del contratto di lavoro, con conseguente indisponibilità a svolgere le prestazioni per i quali sono stati assunti potrebbe perciò portare alla risoluzione del contratto. In questo senso v. T.A.R. Emilia Romagna, 13 dicembre 1982, n. 289 in Giust. civ., 1983, I, 3139: « un sanitario che sia stato assunto in via provvisoria da un ospedale in base a un avviso contenente una clausola che condizionava l’assunzione alla non presentazione dell’obiezione di coscienza ex art. 9 della l. 22 maggio 1978 n. 194, viene legittimamente dichiarato decaduto qualora in seguito presenti obiezione di coscienza ».
67) A. Pugiotto, Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, cit., p. 251; C. B. Ceffa, op. cit., p. 8; B. Liberali, “Per l’applicazione della legge 194”, cit. 10-11.
68) Recante Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, che è applicabile al lavoro pubblico e a quello privato.
69) Del resto T.A.R. Puglia, 14 settembre 2010, n. 3477, citata al § 2.1, nell’annullare il bando di concorso indetto dalla Asl di Bari, ha ritenuto che la riserva di posti a favore di non obiettori era da considerare illegittima non in termini assoluti, ma perché ingiustificata da ragioni oggettive («posto che all’interno dei consultori non si pratica materialmente l’interruzione della gravidanza per la quale unicamente opera l’obiezione ai sensi dell’art. 9, co. 3») e attuata con modalità sproporzionate e, per questo, discriminatorie. In un passaggio della motivazione si afferma, infatti, che «in alternativa potrebbe l’amministrazione legittimamente predisporre per il futuro bandi finalizzati alla pubblicazione dei turni vacanti per i singoli Consultori che prevedano una riserva di posti del 50% per medici specialisti che non abbiano prestato obiezione di coscienza ed al tempo stesso una riserva di posti del restante 50% per medici specialisti obiettori. Sarebbe quest’ultima una opzione ragionevole che non si porrebbe in contrasto con il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost.».
70) Il riferimento è alla prassi delle convenzioni esterne con liberi professionisti aventi ad oggetto le prestazioni di interruzione volontaria della gravidanza e alla proposta di prevedere la corresponsione di incentivi economici per il personale non obiettore che avrebbe l’effetto di ricompensarlo per il maggior carico di lavoro sopportato e, indirettamente, di disincentivare il ricorso all’obiezione di coscienza. Entrambe le misure, seppur utili allo scopo, potrebbero porre problemi di compatibilità e adeguatezza sotto il profilo economico-finanziario.
71) Non si potrebbe in realtà configurare una responsabilità amministrativa da reato della persona giuridica, non solo per i limiti imposti dal catalogo dei reati-presupposti, ma anche perché almeno le Aziende sanitarie locali e le Aziende ospedaliere rientrano fra gli enti pubblici non economici espressamente esclusi dall’ambito di applicazione del d.lgs. n. 231/2001.
72) Tale norma prevede una clausola di riserva che impone di applicare il reato «fuori dei casi preveduti da particolari disposizioni di legge». A tal proposito, giova precisare che l’art. 331 c.p., secondo cui è punito «chi esercitando imprese di servizi pubblici o di pubblica necessità, interrompe il servizio, ovvero sospende il lavoro nei suoi stabilimenti, uffici o aziende, in modo da turbare la regolarità del servizio», si differenzia dall’art. 340 c.p. in relazione al soggetto attivo, trattandosi di reato proprio che può essere commesso soltanto da un “imprenditore” (da intendersi ai sensi dell’art. 2082 c.c. come «chi esercita un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi»). Nei casi che qui interessano, quindi, l’art. 331 c.p. sembra non trovare applicazione se non altro per difetto del soggetto attivo tipico.
73) Per un commento v., E. Aprile, art. 340 c.p., in G. Lattanzi - E. Lupo (a cura di), Codice penale. Rassegna di giurisprudenza e dottrina. I delitti contro la pubblica amministrazione, Giuffrè, Milano, 2010, p. 553.
74) Si veda sul punto v. art. 3, co. 1-quater e co. 1-quinquies.
75) Così A. De Donno - A. Lopez - V. Santoro - P. De Donno - F. Introna, La responsabilità penale degli organi apicali delle strutture sanitarie, in Riv. It. Med. Leg., 3, 2007, p. 628.
76) P. Pisa - G. Longo, La responsabilità penale per carenze strutturali e organizzative, in Bartoli, (a cura di), Responsabilità penale e rischio nell’attività mediche e d’impresa, Firenze, 2010, pp. 28-29.
77) V. art. 1, co. 10 (lett. b) e co. 13 d.lgs. 502/92.
78) R. Rinaldi, L’analogia e l’interpretazione estensiva nell’applicazione della legge penale, in Riv. Ital. Dir. Proc. Pen.,1994, p. 197.
79) A. Bondi, Reati contro la pubblica amministrazione, Torino, 2004, p. 368 “ancor più facilmente che per l’interruzione, il turbamento della regolarità dell’ufficio o del servizo può avvenire mediante omissione”; Contra, A. Pagliaro, Principi di diritto penale parte speciale. Delitti contro la pubblica amministrazione, I, Ed. X, Giuffrè, Milano, 2008, p. 370.
80) P. Pittaro, sub art. 3410 c.p., in Padovani (a cura di), Codice Penale, Giuffrè, Milano, 2014, p. 2079.
81) R. Rinaldi, op. cit., p. 200.
82) R. Rinaldi, L’analogia, ibid..
83) F. Sgubbi, Responsabilità per omesso impedimento dell’evento, Padova, 1975, 189 ss.. In senso critico, v. L. Fornari, Causalità omissiva: un approccio alternativo, in S. Rodotà-P. Zatti (a cura di), Trattato di Biodiritto.La responsabilità in medicina, Giuffrè, Milano, 2011, p. 850.
84) In senso critico v. G. Fiandaca, Il reato commissivo mediante omissione, Milano, 1979, 144 s., Grasso, Il reato omissivo improprio, Milano, 1983, pp. 174 ss.
85) Cass. pen., sez. IV, 3 ottobre 1995, n. 10093, con la quale la Corte di Cassazione ha riconosciuto la responsabilità concorrente del direttore generele e del direttore sanitario ex art. 113 c.p. in un caso di morte di un paziente per complicanze post-operatorie non sufficientemente contrastate per carenza all’interno della struttura ospedaliera di un’adeguata assistenza notturna e di un servizio di intervento immediato.
86) P. Pisa G. Longo, La responsabilità penale per carenze stutturali e organizzative, in Bartoli, (a cura di), Responsabilità penale e rischio nell’attività mediche e d’impresa, Firenze, 2010, pp. 23-26; L. Fornari, La posizione di garanzia del medico, in S. Rodotà - P. Zatti (a cura di), Trattato di Biodiritto.La responsabilità in medicina, Giuffrè, Milano, 2011, p. 850.
87) P. Pisa - G. Longo, op. cit., p. 29, i quali esemplificano tali situazioni facendo riferimento all’ipotesi in cui l’organo politico abbia preso la decisione di non assumere infermieri.
88) Cass. pen., VI, 30 ottobre 2013, n. 46461 in CED - Cassazione penale 2013.
89) Cass. pen., VI, 28 ottobre 1994, in Cass. pen., 1996, 502.
90) Cass. pen., sez. VI, 22 settembre 2011, n. 36253 in Diritto & Giustizia, 2011 nella quale si afferma che costituisce un significativo disservizio, rilevante ai sensi dell’art. 340 c.p., l’apertura con due ore di ritardo da parte di un medico di un ambulatorio ortopedico, laddove si tratti di ambulatorio gestito esclusivamente dall’imputato.
91) Rispetto alla configurabilità del dolo eventuale nei reati omissivi impropri, v. F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, V Ed., Cedam, Padova, 2007, p. 311 secondo cui non vi sarebbe « alcuna ragione, né ontologica né giuridica, per negare nonostante pareri contrari la configurabilità nei reati omissivi impropri anche del dolo eventuale ».
92) Ex multiis, v. Cass. pen., sez. VI, 11 febbraio 2010, n. 8996; In dottrina, v. F. Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, II, Giuffrè, 2008, p. 457.
93) Cass. pen., sez. VI, 23 giugno 2005, n. 26934.
94) P. Pisa - G. Longo, op. cit. p. 29, secondo i quali gli organi politici ed amministrativi possono essere chiamati a rispondere sia a titolo di colpa che di dolo: infatti, anche se prevalentemente si tratterà di ipotesi colpose, come sono state qualificate le poche sentenze della giurisprudenza, non può essere escluso il dolo eventuale qualora il soggetto si sia rappresentato la possibilità concreta che dalla carenza strutturale (di cui è a conoscenza) potesse derivare l’evento (nel caso di specie morte o lesioni) e, ciò nonostante, abbia omesso i necessari interventi, accettando il rischio di verificazionedell’evento.
95) In questo senso, v. G. De Francesco, Diritto penale. I fondamenti, Giappichelli, Torino, 2008, p. 189.
96) Per simili considerazioni v., P. Pisa - G. Longo, op. cit., pp. 26-27. Nel senso di escludere il reato per carenza della suitas per forza maggiore v. A. De Donno - A. Lopez - V. Santoro - P. De Donno - F. Introna, op. cit., p. 629; C. Lorè - P. Martini, Sulla responsabilità penale degli amministratori di strutture sanitarie, in Riv. It. Med. Leg., XX, 1998, p. 408.
97) F. Tigano (2017). La responsabilità delle pubbliche amministrazioni tra scienza (diritto) e coscienza nell’ambito dei trattamenti sanitari. Disponibile su: www.fedarlismi.it. Visionato il 20 novembre 2017.
98) V. S. Talini, op. cit., p. 13, secondo la quale «la volontà (o meno) di bandire concorsi [riservati a personale non obiettore] resta, pur sempre, nella discrezionalità delle scelte politiche territoriali non offrendo adeguata risposta all’obbligo di garanzia previsto dall’art. 9 della legge 194».
99) In questo senso non è condivisibile l’opinione secondo la quale sarebbe possibile prevedere a priori e in astratto, quote predeterminate (50%) di personale non obiettore (in questi termini v. B. Pezzini, op. cit., p. 1680), ovvero di una riserva di eguali posti per specialisti obiettori o non obiettori all’interno di procedure concorsuali (come suggerito da Tar Puglia, sez. II, 14 settembre 2010, n. 3477, cit., al §5, nota n. 68). In base al principio di proporzionalità, infatti, l’amministrazione non può stabilire restrizioni alla libertà di coscienza in misura maggiore a quella strettamente necessaria per l’espletamento degli obblighi cui è tenuto il personale sanitario; e una simile valutazione deve necessariamente basarsi sulla cognizione dello status quo, ovvero sull’effettiva diffusione dell’obiezione nella struttura in questione. Non sarebbe, infatti, conforme al principio di proporzionalità l’emanazione di bandi recanti un’eguale riserva di posti per medici obiettori e non obiettori all’interno di una azienda che vedesse già la massiccia presenza dell’una o dell’altra categoria o la totale assenza di una a favore dell’altra.
100) Disposizione che come più volte ricordato (v. §§ 4 e 6) prevede l’obbligo delle strutture sanitarie di garantire in ogni caso le prestazioni ed impone alle Regioni di controllare.
1) Pur essendo il lavoro frutto di riflessioni comuni, vanno riferiti a Nicoletta Vettori i §§ 2.1, 4 e 5, a Valentina Abu Awwad i §§ 3, 6 e 6.1 e ad entrambe i §§ 1, 2 e 7.
2) Sul tema la letteratura è ormai amplissima, senza pretesa di completezza si rinvia a A. Santosuosso, (a cura di), Il consenso informato. Tra giustificazione per il medico e diritto del paziente, Raffaello Cortina Editore, Milano, 1996; G. Ferrando, Consenso informato del paziente e responsabilità del medico. Principi, problemi e linee di tendenza, in Riv. crit. dir. priv., 1998, pp. 37 ss.; F. Giunta, Il consenso informato all’atto medico tra principi costituzionali e implicazioni penalistiche, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, pp. 377 ss.; C. Casonato - F. Cembrani, Il rapporto terapeutico nell’orizzonte del diritto, in L. Lenti, E. Palermo Fabris. P. Zatti (a cura di), I diritti in medicina, Milano, Giuffrè, 2011, pp. 39 ss.; M. Graziadei, Il consenso informato e i suoi limiti, ivi, pp. 191 ss.; E. Rossi, Profili giuridici del consenso informato: i fondamenti costituzionali, in A. D’Aloia (a cura di), Il diritto alla fine della vita. Principi, decisioni, casi, Napoli, Editoriale scientifica, 2013, pp. 77 ss.; V. Calderai, Consenso informato, in Enc. dir., Annali VIII, Milano, Giuffrè, 2015, pp. 263 ss.
3) Sulle questioni etiche collegate allo sviluppo della scienza biomedica, con diverse prospettive, v. E. Sgreccia, Manuale di bioetica, Vita e Pensiero, Milano, 2012; P. Borsellino, Bioetica tra “morali” e diritto, Raffaello Cortina Editore, Milano, 2009; E. Lecaldano, Bioetica. Le scelte morali, Laterza, Roma-Bari, 2009; F. D’Agostino, L. Palazzini (a cura di), Bioetica. Nozioni fondamentali, La scuola, Brescia, 2013; M. Mori, Manuale di bioetica. Verso una civiltà biomedica secolarizzata, Le lettere, Firenze, 2013.
4) F. Mantovani, Obiezione di coscienza: problema epocale, in Iustitia, 2, 2011, p. 138, il quale evidenzia come gli sviluppi della scienza, e in particolare della biomedicina, unitamente alle pretese di un diritto di autodeterminazione, abbiano tra i propri effetti anche il moltiplicarsi dei casi in cui gli esercenti professioni sanitarie si trovano di fronte a richieste giuridicamente autorizzate e, quindi, al proprio dovere giuridico di soddisfarle; V. Abu Awwad, L’obiezione di coscienza nell’attività sanitaria, in Riv. it. med. legale, 2012, 2, p. 405.
5) In questo senso, v. G. Di Cosimo, I farmacisti e la pillola del giorno dopo, Quaderni costituzionali, XXI, 2001, p. 142; Contra G. Boni, Il dibattito sull’immissione in commercio della c.d. pillola del giorno dopo: annotazioni su alcuni profili giuridici della questione, in particolare sull’obiezione di coscienza, in Il diritto di famiglia e delle persone, XXX, 2001, pp. 705 ss., secondo la quale l’art. 9 non è norma eccezionale in quanto sia nel quadro dei valori disegnati dalla Carta costituzionale italiana sia nel contesto della l. 194/1978 l’aborto è da considerarsi l’eccezione, mentre la regola è la salvaguardia della vita, con la conseguenza che l’obiezione di coscienza all’aborto, rappresentando l’eccezione all’eccezione, riconduce alla regola; o ancora cfr. V. Turchi (2010) Nuove forme di obiezione di coscienza. Disponibile su http://www.statoechiese.it/images/uploads/articoli_pdf/turchi_nuove.pdf. Visionato il 20 agosto 2017; L. Lombardi Vallauri, Bioetica, potere, diritto, XXXI, in Jus, 1994, p. 76.
6) Cfr. F. Viola, L’obiezione di coscienza come diritto, in Diritto & Questioni pubbliche, n. 9, 2009, p. 170; C. Piciocchi, Diritto e coscienza: circoscrivere per garantire, in nome del pluralismo, in Rivista di BioDiritto, 1, 2016, pp. 119-120.
7) G. Dalla Torre, Obiezione di coscienza, in Iustitia, 2009-2010, p. 671, il quale menziona le ipotesi di obiezione di coscienza riconosciute dal legislatore (definite come ‘opzioni di coscienza’ anziché come obiezioni di coscienza): la l. 772/1972 sull’obiezione di coscienza al servizio militare (i cui contenuti sono peraltro attualmente inoperanti), la l. 413/1993 sulla sperimentazione animale e la l. 40/2004 in materia di fecondazione medicalmente assistita.
8) Per un commento a tale normativa, v. A. Vallini, Procreazione medicalmente assistita. (Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), in T. Padovani (a cura di), Leggi penali complementari, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 570 ss.; C. Casini - M. Casini - M. Di Pietro, La legge 19 febbraio 2004, n. 40. « Norme in materia di procreazione medicalmente assistita ». Commentario, Giappichelli, Torino, 2004; T. Padovani, Procreazione (dir. pen.), in Enc. dir., XXXVI, 1987, p. 969.
9) C. Casonato - F. Cembrani, Il rapporto terapeutico nell’orizzonte del diritto, cit., pp. 46 ss.
10) Sul tema, in dottrina, si segnalano, tra i molti, G. Bognetti, Obiezione di coscienza. Profili teorici, in Enc. giur., XXI, Utet, Torino, 1990, 1 ss.; R. Botta (a cura di), L’obiezione di coscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello stato democratico, Giuffrè, Milano, 1991; S. Lariccia - A. Tardiola, Obiezione di coscienza, in Enc. dir., Agg. III, Milano, 1999, pp. 815 ss.; A. Pugiotto, Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, in Dig, disc. pubbl., Utet, Torino, 1995, pp. 240 ss. Più di recente, v. D. Paris, L’obiezione di coscienza. Studio sull’ammissibilità di un’eccezione dal servizio militare alla bioetica, Passigli Editore, Firenze, 2011; F. Grandi, Doveri costituzionali e obiezione di coscienza, Editoriale scientifica, Napoli, 2014.
11) C. Cost., sent. 6 maggio 1985, n. 164; 3 dicembre 1993, n. 422; sent. 10 febbraio 1997, n. 43. Le pronunce della Corte costituzionale sono disponibili sul sito ufficiale all’indirizzo www.cortecostituzionale.it.
12) Sui limiti all’obiezione di coscienza ricavabili dal testo costituzionale, cfr. V. Turchi, I nuovi volti di Antigone. Le obiezioni di coscienza nell’esperienza giuridica contemporanea, Esi, Napoli, 2009, pp. 83-85.
13) In questi termini v. F. Modugno - R. D’Alessio, Tutela costituzionale dei trattamenti sanitari e obiezione di coscienza in Parl., 1986, pp. 26 ss.; S. Lariccia - A. Tardiola, Obiezione di coscienza, cit., p. 815; A. Pugiotto, Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, cit., pp. 247-250; P. Bonetti, L’obiezione di coscienza nel sistema costituzionale democratico, cit., pp. 238-243. Contra per la tesi della diretta azionabilità dell’obiezione di coscienza in base alle norme costituzionali e alle fonti deontologiche v., tra gli altri, G. Dalla Torre, Obiezione di coscienza e valori costituzionali in R. Botta (a cura di), L’obiezione di coscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello Stato democratico, Milano, Giuffrè, p. 38; P. Barile, Diritti dell’uomo e libertà fondamentali, Il Mulino, Bologna, pp. 54 ss. In questi termini v. anche il parere del Comitato Nazionale per la Bioetica, Obiezione di coscienza e bioetica, del 12 luglio 2012.
14) C. Cost., 19 dicembre 1991, n. 467, in Giur. Cost, 1992, p. 462 la quale ha riconosciuto l’esigenza di una delicata opera del legislatore diretta a bilanciare la sfera intima della coscienza individuale concontrastanti doveri o beni di rilievo costituzionale e a graduarne le possibilità di realizzazione in modo da non arrecar pregiudizio al buon funzionamento delle strutture organizzative e dei servizi d’interesse generale .
15) Art. 24 lett. h) D.p.c.m. 12 gennaio 2017 recante Definizione e aggiornamento dei livelli essenziali di assistenza, di cui all’articolo 1, comma 7, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502.
16) La letteratura sul tema è amplissima. Senza pretesa di completezza si rinvia ai contributi contenuti in Commentario alla legge 22 Maggio 1978, n. 194 diretto da C.M. Bianca-F.D. Busnelli in Le nuove leggi civili commentate, 1978, pp. 1593 ss.; V. Moscarini, Aborto) Profili costituzionali e disciplina legislativa, in Enc. giur., I, Treccani, Roma, 1988, pp. 1 ss.; P. Nuvolone - A. Lanzi, Gravidanza (interruzione della), in Dig. disc. pen., VI, 1992, pp. 24 ss.; P. Veronesi, Il corpo e la Costituzione. Concretezza dei « casi » e astrattezza della norma, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 97-150; A. La Torre, Ego e alter nell’interruzione della gravidanza, in Giust. civ., 2010, p. 3 ss.; B. Pezzini, Inizio e interruzione della gravidanza, in S. Canestrari - G. Ferrando - C.M. Mazzoni - S. Rodotà - P. Zatti (a cura di), Il governo del corpo, Tomo II, 2011, pp. 1655 ss.; M. D’Amico - B. Liberali (a cura di), Procreazione medicalmente assistita e interruzione volontaria della gravidanza. Problematiche applicative e prospettive future, Esi, Napoli, 2016.
17) In questi termini v. A. D’Atena, Art. 9, in Commentario alla legge 22 Maggio 1978, n. 194, p. 1654.
18) Con riferimento all’attività medico-chirurgica in senso stretto rientrano dunque nell’ambito di operatività dell’obiezione solo l’atto medico che concretamente determina l’interruzione della gravidanza (intervento chirurgico o somministrazione pillola RU486), e quelle attività (mediche o paramediche) indispensabili ai fini dello stesso (anestesia, trasfusione di sangue). Ne rimangono estranee, invece, le prestazioni mediche e l’assistenza precedenti all’intervento (es. accertamento radiologico o ecografico propedeutico all’intervento chirurgico, sul punto v. Pretura di Ancona, 9 ottobre 1979 in Giur. it., 1980, II, p. 184; es. preparazione del campo sterile, cfr. Pretura di Penne, 6 dicembre 1983, in Giur. pen., 1984, II, p. 314) e l’assistenza successiva (assistenza post-operatoria v. Cass. pen., sez. VI, 27 novembre 2012 - 2 aprile 2013 n. 14979).
19) In merito v., A. Vallini, op. cit., p. 664.
20) Riguardo ai principi ai quali si ispirano le cause di giustificazione v., tra i molti, T. Padovani, Diritto penale, XI, Giuffrè, Milano, 2017, p. 187.
21) F. Palazzo, Obiezione di coscienza, in Enc. dir., XXIX, 1979, p. 542.
22) Emblematica in tal senso, C. Cass., sez. VI, 27 novembre 2012-2 aprile 2013 n. 14979, con la quale un ginecologo obiettore di coscienza è stato condannato per il reato di cui all’art. 328 c.p., essendosi rifiutato, nell’ambito di un intervento di interruzione di gravidanza mediante somministrazione del farmaco RU - 486 (ipotesi pacificamente ricondotta alla disciplina ordinaria dell’interruzione chirurgica della gravidanza), di visitare ed assistere una donna con una grave emorragia durante la fase di espulsione della placenta (c.d. secondamento), ossia in una fase successiva rispetto all’avvenuta interruzione della gravidanza. Per un commento a tale sentenza v. nota redazionale, M. Di Lello Finuoli, Nota a Corte di Cassazione, sez. VI civile, 27 novembre 2012, n. 14979, in questa Rivista, fasc. 2, 2014, p. 662, la quale rileva come l’ingiustificata astensione da attività mediche doverose configuri per i medici un comportamento riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 328, co. 1, c.p.; anche V. Abu Awwad (2013),Obiezione di coscienza e aborto farmacologico. Disponibile su: https://www.penalecontemporaneo.it/d/2371-obiezione-di-coscienza-e-aborto-farmacologico.
23) In questo senso v. V. Zagrebelski, Nota a Pret. Ancona, 9 ottobre 1979, in Giur. it., 1980, II, p. 184; P. Nuvolone, Gravidanza (interruzione della) (diritto costituzionale e penale), in Novissimo Digesto it., app. II, UTET, Torino, 1982, p. 1125; P. Nuvolone, A. Lanzi, Gravidanza (interruzione della), in Digesto disc. pen., VI, UTET, Torino, 1992, p. 33.
24) Cfr. P. Moneta, Obiezione di coscienza., cit., pp. 2-3; A. Pugiotto, Obiezione di coscienza, cit., p. 251.
25) V. la sentenza C. Cost. 10 febbraio 1997, n. 35 in Giur. it., 1997, I, pp. 348 ss.
26) Così D. Paris, Medici obiettori e consultori pubblici. Nota a T.A.R. Puglia (Bari), sez. II, 14 settembre 2010, n. 3477, in Stato, Chiese e pluralismo confessionale, 2011, pp. 1-14 (www.statoechiese.it ultima consultazione 5 dicembre 2017); A. Pioggia, L’obiezione di coscienza nei consultori pubblici, in Istituzioni del Federalismo, 1, 2015, pp. 121 ss; L. Eusebi, Obiezione di coscienza del professionista sanitario, in L. Lenti, E. Palermo Fabris, P. Zatti (a cura di), I diritti in medicina, cit., p. 181. In giurisprudenza v. l’ordinanza del Cons. St., 5 febbraio 2015, n. 588 reperibile sul sito ufficiale della giustizia amministrativa, www.giustizia-amministrativa.it.
27) Criteri su cui si sofferma diffusamente D. Paris, Medici obiettori e consultori pubblici, cit., pp. 7-10.
28) Così A. Pioggia, L’obiezione di coscienza nei consultori pubblici, cit., p. 132, «Di qui – secondo l’Autrice – il ruolo del medico che certificando questo “serio pericolo”, diviene attore insieme alla donna della decisione di abortire, compiendo un atto “specificamente e necessariamente” diretto a determinare l’interruzione della gravidanza» (p. 134).
29) A. Pioggia, L’obiezione di coscienza nei consultori pubblici, p. 133.
30) V. ordinanze della C. Cost. n. 389 del 1981, n. 7 marzo 1996, n. 76, 20 novembre 2002, n. 514; 20 giugno 2012, n. 196.
31) C. Cost., 23 dicembre 2008, in Giur. cost., 2008, 6, p. 4945, sul fondamento costituzionale del principio del consenso informato quale principio di sintesi tra due diritti fondamentali: il diritto alla salute e quello all’autodeterminazione. Per un commento alla sentenza v. D. Morana, A proposito del fondamento costituzionale per il « consenso informato »ai trattamenti sanitari: considerazioni a margine della sentenza n. 438 del 2008 della Corte costituzionale, in Giur. cost, 2008, 6, pp. 4970 ss e di R. Balduzzi - D. Paris, Corte costituzionale e consenso informato tra diritti fondamentali e ripartizioni delle competenze legislative, ivi, pp. 4953 ss.
32) Cfr. Cass. civ., 16 ottobre 2007, n. 21748 in Foro it., 2007, I, c. 3025; Cons. St., sez. III, 2 settembre 2014, n. 4460, in Le Nuove leggi civili commentate, 2015, I, pp. 74 ss.
33) Non implica un giudizio discrezionale del medico di ‘autorizzazione’ all’intervento e quindi non ne è la causa, come dimostra anche il fatto che la donna può decidere di non sottoporvisi.
34) In questi termini v. anche A. D’Atena, op. cit., 1654; M. P. Iadiccio, Obiezione di coscienza all’aborto ed attività consultoriali: per il T.A.R. Puglia la presenza di medici obiettori nei consultori familiari è irrilevante, ma non del tutto, in Giur. cost., 2011, pp. 2000 ss.
35) Cfr. Tar Puglia, Bari, sez. II, 14 settembre 2010, n. 3477 in Giur. cost., 2, 2011, 1995 ss con nota di M.P. Iadiccio, Obiezione di coscienza all’aborto ed attività consultoriali, cit., pp. 2000 ss.
36) Cfr. Tar Lazio, sez. II-quater, 2 agosto 2016, n. 8990, disponibile all’indirizzo www. giustizia-amministrativa.it, che si è pronunciato sulla legittimità delle Linee di indirizzo regionali per l’attività dei consultori familiari adottate dal Presidente della Regione Lazio, in veste di Commissario ad acta per il rientro del deficit sanitario regionale, con il decreto 12 Maggio 2014, n. 152, pubblicato in BUR Lazio 22 Maggio 2014, n. 104. Il Tar Lazio, che aveva già respinto la domanda cautelare (sez. III-quater, ord. 12 Maggio 2014, n. 4843), con la sentenza citata (sent. sez. III-quater, 2 agosto 2016, n. 8990) ha respinto il ricorso nel merito, ritenendo legittima la direttiva dell’amministrazione sanitaria regionale.
37) Sulle vicende v. F. Grandi, Le difficoltà nell’attuazione della legge 22 Maggio 1978, n. 194: ieri, oggi e domani, in Le Istituzioni del federalismo, 1, 2015, pp. 89 ss.
38) Secondo Tar Puglia, sez. II, 14 settembre 2010, n. 3477 l’art. 9 si riferisce esclusivamente «alla pratica di interruzione volontaria della gravidanza (....) non già all’attività di informazione, consulenza e assistenza psicologica della gestante (...), né alle funzioni proprie del ginecologo (i.e. accertamenti e visite mediche) che – come detto – esulano dall’iter abortivo e che vengono istituzionalmente svolte dai Consultori familiari. Ne consegue che anche il medico obiettore legittimamente inserito nella struttura del consultorio è comunque tenuto all’espletamento di quelle attività istruttorie e consultive (come ad esempio il rilascio del documento attestante lo stato di gravidanza di cui all’art. 5 legge n. 194/1978)».
39) Secondo Tar Lazio, sez. III-quater, 2 agosto 2016, n. 8990 le attività di certificazione dello stato di gravidanza interessata e della volontà della donna di interromperla « non appaiono determinare la compressione della libertà di coscienza, laddove non siano rivolte ad attuare “specificamente e necessariamente” l’interruzione di gravidanza, ma a prestare la necessaria “assistenza antecedente e seguente all’intervento”, posto soprattutto che la decisione relativa alla interruzione della gravidanza pure in presenza di detta certificazione spetta all’interessata che può recedere da tale proposito ».
40) Su questo profilo, che in questa sede non è possibile approfondire, sia consentito rinviare a N. Vettori, Diritti della persona e amministrazione pubblica. La tutela della salute ai tempi delle biotecnologie, Milano, Giuffrè, 2017, pp. 137-153.
41) Per una diversa posizione sul punto v. D. Paris, Medici obiettori e consultori pubblici, cit., pp. 12-13.
42) Sul punto v. C. B. Ceffa (2017).Gli irrisolti profili di sostenibilità sociale dell’obiezione di coscienza all’aborto a quasi quarant’anni dall’approvazione della legge 194 sull’interruzione volontaria della gravidanza, in Rivista AIC, Osservatorio costituzionale, 1, 2017, p. 3.
43) In questi termini P. Veronesi, Il corpo e la Costituzione. Concretezza dei « casi » e astrattezza della norma, cit., p. 141. G. Brunelli, L’interruzione volontaria della gravidanza: come si ostacola l’applicazione di una legge (a contenuto costituzionalmente vincolato), in Scritti in onore di Lorenza Carlassare, Il diritto costituzionale come regola e limite al potere, III, Jovene, Napoli 2009, p. 843.
44) L. Viola (2014). Obiezione di coscienza di “massa” e diritto amministrativo. Disponibile su http://federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?artid=24987. Visionato il 20 settembre 2017.
45) L. Viola, Obiezione di coscienza, ibid. In questo senso v. anche la decisione del Comitato europeo dei diritti sociali sul reclamo collettivo n. 91/2013, (GCIL v. Italy) ove è stato accertato che l’alto numero di obiettori determina anche una iniqua e sproporzionata ripartizione del lavoro, e ingiustificate differenziazioni nelle progressioni di carriera tra il personale che ha sollevato obiezione di coscienza e gli altri dipendenti (v. infra § 4).
46) L. Viola, op. cit., p. 7; M. P. Iadicicco, Obiezione di coscienza all’aborto ed attività consultoriali: per il T.a.r. Puglia la presenza di medici obiettori nei consultori familiari è irrilevante, ma non del tutto, cit., p. 2000.
47) Ministero della salute, Relazione del Ministro della salute sulla attuazione della legge contenente norme per la tutela sociale della maternità e per l’interruzione volontaria di gravidanza (legge 194/78) (2014). Disponibile su: http://www.salute.gov.it/imgs/C_17_pubblicazioni_2552_allegato.pdf, pp. 41-49.
48) In questo senso v. anche le decisioni del Comitato Europeo dei diritti Sociali con le quali è stata riconosciuta la necessità di misure organizzative idonee ad ‘arginare’ l’alta percentuale di obiettori nei servizi preposti all’erogazione delle prestazioni abortive. Per un approfondimento su tali decisioni v. infra § 4.
49) L’art. 9, co. 4, l. n. 194/78 prevede che « gli enti ospedalieri e le case di cura autorizzate sono tenuti in ogni caso ad assicurare l’espletamento delle procedure previste dall’articolo 7 e l’effettuazione degli interventi di interruzione della gravidanza richiesti secondo le modalità previste dagli artt. 5, 7 e 8. La regione ne controlla e garantisce l’attuazione anche attraverso la mobilità del personale ».
50) V. Corte EDU, R.R. c. Polonia, ric. n. 27617/04 del 26 maggio 2011 richiamate anche da C. B. Ceffa, Gli irrisolti profili di sostenibilità sociale dell’obiezione di coscienza all’aborto, cit., p. 12.
51) Sulle funzioni del Comitato Europeo dei diritti sociali, organismo del Consiglio di Europa preposto a vigilare sull’attuazione della Carta europea dei diritti sociali, v. G. Guiglia, Il ruolo del Comitato europeo dei diritti sociali al tempo della crisi economica, in Rivista AIC, Osservatorio costituzionale, 2, 2016, pp. 1-22.
52) Ratificata e resa esecutiva con l. 9 febbraio 1999, n. 30. Sull’argomento si rinvia ai contributi contenuti in M. D’Amico - G. Guiglia - B. Liberali (a cura di), La Carta Sociale Europea e la tutela dei diritti sociali, ESI, Napoli, 2013.
53) Cfr. Comitato Europeo dei Diritti Sociali, 10 marzo 2014, case n. 87/2012 International Planned Parenthood Federation European Network (IPPF EN) v. Italia; Comitato Europeo dei Diritti Sociali, 11 aprile 2016, case n. 91/2013, (GCIL v. Italy) consultabile all’indirizzo http://www.coe.
54) Secondo quanto accertato dal Comitato, le difficoltà o l’impossibilità di accedere al servizio impediscono l’applicazione dei trattamenti sanitari (per l’interruzione di gravidanza) richiesti per tutelare la salute fisica e psichica delle utenti del servizio e la difformità territoriale delle percentuali di obiettori di coscienza viola il principio di non discriminazione sancito dall’art. E della stessa Carta. Per un’analisi puntuale della decisione v. B. Liberali, Le problematiche applicative della legge n. 194 del 1978 relative al diritto di obiezione di coscienza ancora a giudizio. (Prime osservazioni alla decisione del Comitato europeo dei Diritti Sociali nel caso CGIL contro Italia), in Rivista di BioDiritto, 2, 2016, pp. 41-43.
55) Più in particolare gli artt. 1 (diritto al lavoro), 11 (diritto alla salute) 26 (diritto alla dignità sul lavoro) in combinato disposto con l’art. E, parte V (principio di non discriminazione) della Carta Sociale Europea. Su tali profili v. L. Busatta, Nuove dimensioni del dibattito sull’interruzione volontaria di gravidanza, tra divieto di discriminazioni e diritto al lavoro - Commento alla decisione del Comitato Europeo dei Diritti Sociali, reclamo collettivo n. 91/2013, CCIL c. Italy, 11 aprile 2016, in DPCE on line, 2, 2016, pp. 1-9.
56) Non pare perciò condivisibile la tesi per cui le disfunzioni censurate dal CEDS sarebbero «inconguenze derivanti dalla realtà fattuale (...) che spetta al legislatore rimuovere» (cfr. S. Talini, Interruzione della gravidanza obiezione di coscienza e diritto di accesso alle prestazioni sanitarie nella complessa architettura costituzionale. Profili critici ed ipotesi di superamento, in Rivista AIC, Osservatorio costituzionale, 2, 2017, p. 10) perché si tratta di inerzie amministrative giuridicamente rilevanti in termini di mancato esercizio del potere amministrativo di organizzazione dei servizi, che spetta all’amministrazione (non al legislatore) risolvere.
57) Com’è stato dimostrato in dottrina le fonti sovranazionali che riconoscono situazioni giuridiche agli individui pongono un vincolo conformativo diretto nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Sul punto v. M. Macchia, Legalità amministrativa e violazione dei diritti non statali, Milano, Giuffrè, 2012, pp. 187-321.
58) Cfr. art. 15 d.lgs. 502 del 1992.
59) Che il superamento dei limiti oggettivi dell’obiezione di coscienza sia fonte di responsabilità disciplinare per il personale (medico e paramedico) dipendente delle strutture pubbliche è affermato in Tar Puglia, sez. II, 14 settembre 2010, n. 3477, cit.. Sul potere disciplinare nel pubblico impiego v., tra gli altri, R. Voza, Fondamento e fonti del potere disciplinare nel lavoro pubblico, in Lavoro nelle p.a., fasc. 5, 2011, p. 647 ss.; C. Currao - G. Picarella, Lo sguardo “severo” del legislatore: le nuove regole del potere disciplinare, ivi, fasc. 3-4, 2010, pp. 557 ss. Con specifico riferimento alla professione medica v. N. Gasparro, I procedimenti disciplinari in sanità, Cacucci editore, Bari, 2015, pp. 45-98.
60) Come noto, infatti, ai sensi dell’art. 54, co. 5, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 recante Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, ciascuna pubblica amministrazione deve elaborare un proprio codice di comportamento, che integra e specifica il codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni elaborato dal Governo (d.P.R.16 aprile 2013, n. 62), proprio allo scopo di far fronte alle esigenze che si presentano nello specifico settore. In questi termini v. anche A. Pioggia, Diritto all’aborto e organizzazione sanitaria, ovvero il diavolo nei dettagli, in Medicna nei secoli, arte e scienza, 28/1, 2016, pp. 149 ss. (spec. p. 168).
61) L’art. 33 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, pone alle amministrazioni l’onere di procedere alla ricognizione delle eventuali eccedenze di personale in relazione alle esigenze funzionali (con il divieto di procedere a nuove assunzioni in caso di mancato adempimento) e configura un’ipotesi di responsabilità disciplinare per il dirigente che non provveda ad attivare le procedure di mobilità collettiva qualora ne sussistano i presupposti.
62) Il riferimento è all’art. 30 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, per come modificato in particolare dal d.l. 24 giugno 2014, n. 90 convertito con modificazioni dalla l. 11 agosto 2014, n. 114, che disciplina l’istituto della mobilità individuale nelle diverse forme individuale, obbligatoria ordinaria e obbligatoria c.d. funzionale. Sul tema v., tra gli altri, A. Garilli, Dirigenza pubblica e poteri datoriali, in Lavoro nelle p.a, II, fasc. 1-2, 2016, pp. 15 ss.
63) I due concorsi per la copertura di un posto a tempo indeterminato di Dirigente medico di Ostetricia e Ginecologia indetti dall’Ospedale San Camillo di Roma, su autorizzazione del presidente della Regione Lazio, in qualità di Commissario ad acta per il rientro del deficit sanitario (decreto 8 giugno 2015, n. U00027). Il concorso bandito dal Policlinico Umberto I per la selezione di due specialisti in ginecologia per il conferimento di un incarico di collaborazione annuale, “per la esclusiva e totale applicazione della legge 194/1978”. E il posto di dirigente medico, a tempo determinato, “riservato ai dirigenti medici non obiettori di coscienza” bandito dall’azienda ospedaliera Pugliese Ciaccio di Catanzaro.
64) Sostengono la legittimità di clausole di questo tipo in caso di un diffuso discorso all’obiezione di coscienza anche A. Pugiotto, Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, cit., p. 251; B. Pezzini, op. cit., p. 1680; D. Paris, Riflessioni di diritto costituzionale sull’obiezione di coscienza all’interruzione volontaria della gravidanza a 30 anni dalla legge n. 194 del 1978, in Quad. reg., 2008, pp. 1092-1093; A. Pioggia, Diritto all’aborto e organizzazione sanitaria, cit., pp. 165-167; B. Liberali, “Per l’applicazione della legge 194”: una clausola che viola il diritto all’obiezione di coscienza o che attua gli obblighi organizzativi di ospedali e Regioni? Osservazioni a margine di alcuni bandi di concorso a seguito delle decisioni del Comitato Europeo dei diritti sociali contro l’Italia), in Rivista AIC, Osservatorio costituzionale, 1, 2017, pp. 10-11. C. B. Ceffa, Gli irrisolti profili di sostenibilità sociale dell’obiezione di coscienza, cit., p. 8.
65) ContraP. Veronesi, Il corpo e la Costituzione, cit., p. 149 secondo cui ciò sarebbe possibile solo per i contratti a termpo determinato.
66) L’inadempimento dell’obbligo di non sollevare obiezione di coscienza, accettato con la sottoscrizione del contratto di lavoro, con conseguente indisponibilità a svolgere le prestazioni per i quali sono stati assunti potrebbe perciò portare alla risoluzione del contratto. In questo senso v. T.A.R. Emilia Romagna, 13 dicembre 1982, n. 289 in Giust. civ., 1983, I, 3139: « un sanitario che sia stato assunto in via provvisoria da un ospedale in base a un avviso contenente una clausola che condizionava l’assunzione alla non presentazione dell’obiezione di coscienza ex art. 9 della l. 22 maggio 1978 n. 194, viene legittimamente dichiarato decaduto qualora in seguito presenti obiezione di coscienza ».
67) A. Pugiotto, Obiezione di coscienza nel diritto costituzionale, cit., p. 251; C. B. Ceffa, op. cit., p. 8; B. Liberali, “Per l’applicazione della legge 194”, cit. 10-11.
68) Recante Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, che è applicabile al lavoro pubblico e a quello privato.
69) Del resto T.A.R. Puglia, 14 settembre 2010, n. 3477, citata al § 2.1, nell’annullare il bando di concorso indetto dalla Asl di Bari, ha ritenuto che la riserva di posti a favore di non obiettori era da considerare illegittima non in termini assoluti, ma perché ingiustificata da ragioni oggettive («posto che all’interno dei consultori non si pratica materialmente l’interruzione della gravidanza per la quale unicamente opera l’obiezione ai sensi dell’art. 9, co. 3») e attuata con modalità sproporzionate e, per questo, discriminatorie. In un passaggio della motivazione si afferma, infatti, che «in alternativa potrebbe l’amministrazione legittimamente predisporre per il futuro bandi finalizzati alla pubblicazione dei turni vacanti per i singoli Consultori che prevedano una riserva di posti del 50% per medici specialisti che non abbiano prestato obiezione di coscienza ed al tempo stesso una riserva di posti del restante 50% per medici specialisti obiettori. Sarebbe quest’ultima una opzione ragionevole che non si porrebbe in contrasto con il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost.».
70) Il riferimento è alla prassi delle convenzioni esterne con liberi professionisti aventi ad oggetto le prestazioni di interruzione volontaria della gravidanza e alla proposta di prevedere la corresponsione di incentivi economici per il personale non obiettore che avrebbe l’effetto di ricompensarlo per il maggior carico di lavoro sopportato e, indirettamente, di disincentivare il ricorso all’obiezione di coscienza. Entrambe le misure, seppur utili allo scopo, potrebbero porre problemi di compatibilità e adeguatezza sotto il profilo economico-finanziario.
71) Non si potrebbe in realtà configurare una responsabilità amministrativa da reato della persona giuridica, non solo per i limiti imposti dal catalogo dei reati-presupposti, ma anche perché almeno le Aziende sanitarie locali e le Aziende ospedaliere rientrano fra gli enti pubblici non economici espressamente esclusi dall’ambito di applicazione del d.lgs. n. 231/2001.
72) Tale norma prevede una clausola di riserva che impone di applicare il reato «fuori dei casi preveduti da particolari disposizioni di legge». A tal proposito, giova precisare che l’art. 331 c.p., secondo cui è punito «chi esercitando imprese di servizi pubblici o di pubblica necessità, interrompe il servizio, ovvero sospende il lavoro nei suoi stabilimenti, uffici o aziende, in modo da turbare la regolarità del servizio», si differenzia dall’art. 340 c.p. in relazione al soggetto attivo, trattandosi di reato proprio che può essere commesso soltanto da un “imprenditore” (da intendersi ai sensi dell’art. 2082 c.c. come «chi esercita un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi»). Nei casi che qui interessano, quindi, l’art. 331 c.p. sembra non trovare applicazione se non altro per difetto del soggetto attivo tipico.
73) Per un commento v., E. Aprile, art. 340 c.p., in G. Lattanzi - E. Lupo (a cura di), Codice penale. Rassegna di giurisprudenza e dottrina. I delitti contro la pubblica amministrazione, Giuffrè, Milano, 2010, p. 553.
74) Si veda sul punto v. art. 3, co. 1-quater e co. 1-quinquies.
75) Così A. De Donno - A. Lopez - V. Santoro - P. De Donno - F. Introna, La responsabilità penale degli organi apicali delle strutture sanitarie, in Riv. It. Med. Leg., 3, 2007, p. 628.
76) P. Pisa - G. Longo, La responsabilità penale per carenze strutturali e organizzative, in Bartoli, (a cura di), Responsabilità penale e rischio nell’attività mediche e d’impresa, Firenze, 2010, pp. 28-29.
77) V. art. 1, co. 10 (lett. b) e co. 13 d.lgs. 502/92.
78) R. Rinaldi, L’analogia e l’interpretazione estensiva nell’applicazione della legge penale, in Riv. Ital. Dir. Proc. Pen.,1994, p. 197.
79) A. Bondi, Reati contro la pubblica amministrazione, Torino, 2004, p. 368 “ancor più facilmente che per l’interruzione, il turbamento della regolarità dell’ufficio o del servizo può avvenire mediante omissione”; Contra, A. Pagliaro, Principi di diritto penale parte speciale. Delitti contro la pubblica amministrazione, I, Ed. X, Giuffrè, Milano, 2008, p. 370.
80) P. Pittaro, sub art. 3410 c.p., in Padovani (a cura di), Codice Penale, Giuffrè, Milano, 2014, p. 2079.
81) R. Rinaldi, op. cit., p. 200.
82) R. Rinaldi, L’analogia, ibid..
83) F. Sgubbi, Responsabilità per omesso impedimento dell’evento, Padova, 1975, 189 ss.. In senso critico, v. L. Fornari, Causalità omissiva: un approccio alternativo, in S. Rodotà-P. Zatti (a cura di), Trattato di Biodiritto.La responsabilità in medicina, Giuffrè, Milano, 2011, p. 850.
84) In senso critico v. G. Fiandaca, Il reato commissivo mediante omissione, Milano, 1979, 144 s., Grasso, Il reato omissivo improprio, Milano, 1983, pp. 174 ss.
85) Cass. pen., sez. IV, 3 ottobre 1995, n. 10093, con la quale la Corte di Cassazione ha riconosciuto la responsabilità concorrente del direttore generele e del direttore sanitario ex art. 113 c.p. in un caso di morte di un paziente per complicanze post-operatorie non sufficientemente contrastate per carenza all’interno della struttura ospedaliera di un’adeguata assistenza notturna e di un servizio di intervento immediato.
86) P. Pisa G. Longo, La responsabilità penale per carenze stutturali e organizzative, in Bartoli, (a cura di), Responsabilità penale e rischio nell’attività mediche e d’impresa, Firenze, 2010, pp. 23-26; L. Fornari, La posizione di garanzia del medico, in S. Rodotà - P. Zatti (a cura di), Trattato di Biodiritto.La responsabilità in medicina, Giuffrè, Milano, 2011, p. 850.
87) P. Pisa - G. Longo, op. cit., p. 29, i quali esemplificano tali situazioni facendo riferimento all’ipotesi in cui l’organo politico abbia preso la decisione di non assumere infermieri.
88) Cass. pen., VI, 30 ottobre 2013, n. 46461 in CED - Cassazione penale 2013.
89) Cass. pen., VI, 28 ottobre 1994, in Cass. pen., 1996, 502.
90) Cass. pen., sez. VI, 22 settembre 2011, n. 36253 in Diritto & Giustizia, 2011 nella quale si afferma che costituisce un significativo disservizio, rilevante ai sensi dell’art. 340 c.p., l’apertura con due ore di ritardo da parte di un medico di un ambulatorio ortopedico, laddove si tratti di ambulatorio gestito esclusivamente dall’imputato.
91) Rispetto alla configurabilità del dolo eventuale nei reati omissivi impropri, v. F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, V Ed., Cedam, Padova, 2007, p. 311 secondo cui non vi sarebbe « alcuna ragione, né ontologica né giuridica, per negare nonostante pareri contrari la configurabilità nei reati omissivi impropri anche del dolo eventuale ».
92) Ex multiis, v. Cass. pen., sez. VI, 11 febbraio 2010, n. 8996; In dottrina, v. F. Antolisei, Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale, II, Giuffrè, 2008, p. 457.
93) Cass. pen., sez. VI, 23 giugno 2005, n. 26934.
94) P. Pisa - G. Longo, op. cit. p. 29, secondo i quali gli organi politici ed amministrativi possono essere chiamati a rispondere sia a titolo di colpa che di dolo: infatti, anche se prevalentemente si tratterà di ipotesi colpose, come sono state qualificate le poche sentenze della giurisprudenza, non può essere escluso il dolo eventuale qualora il soggetto si sia rappresentato la possibilità concreta che dalla carenza strutturale (di cui è a conoscenza) potesse derivare l’evento (nel caso di specie morte o lesioni) e, ciò nonostante, abbia omesso i necessari interventi, accettando il rischio di verificazionedell’evento.
95) In questo senso, v. G. De Francesco, Diritto penale. I fondamenti, Giappichelli, Torino, 2008, p. 189.
96) Per simili considerazioni v., P. Pisa - G. Longo, op. cit., pp. 26-27. Nel senso di escludere il reato per carenza della suitas per forza maggiore v. A. De Donno - A. Lopez - V. Santoro - P. De Donno - F. Introna, op. cit., p. 629; C. Lorè - P. Martini, Sulla responsabilità penale degli amministratori di strutture sanitarie, in Riv. It. Med. Leg., XX, 1998, p. 408.
97) F. Tigano (2017). La responsabilità delle pubbliche amministrazioni tra scienza (diritto) e coscienza nell’ambito dei trattamenti sanitari. Disponibile su: www.fedarlismi.it. Visionato il 20 novembre 2017.
98) V. S. Talini, op. cit., p. 13, secondo la quale «la volontà (o meno) di bandire concorsi [riservati a personale non obiettore] resta, pur sempre, nella discrezionalità delle scelte politiche territoriali non offrendo adeguata risposta all’obbligo di garanzia previsto dall’art. 9 della legge 194».
99) In questo senso non è condivisibile l’opinione secondo la quale sarebbe possibile prevedere a priori e in astratto, quote predeterminate (50%) di personale non obiettore (in questi termini v. B. Pezzini, op. cit., p. 1680), ovvero di una riserva di eguali posti per specialisti obiettori o non obiettori all’interno di procedure concorsuali (come suggerito da Tar Puglia, sez. II, 14 settembre 2010, n. 3477, cit., al §5, nota n. 68). In base al principio di proporzionalità, infatti, l’amministrazione non può stabilire restrizioni alla libertà di coscienza in misura maggiore a quella strettamente necessaria per l’espletamento degli obblighi cui è tenuto il personale sanitario; e una simile valutazione deve necessariamente basarsi sulla cognizione dello status quo, ovvero sull’effettiva diffusione dell’obiezione nella struttura in questione. Non sarebbe, infatti, conforme al principio di proporzionalità l’emanazione di bandi recanti un’eguale riserva di posti per medici obiettori e non obiettori all’interno di una azienda che vedesse già la massiccia presenza dell’una o dell’altra categoria o la totale assenza di una a favore dell’altra.
100) Disposizione che come più volte ricordato (v. §§ 4 e 6) prevede l’obbligo delle strutture sanitarie di garantire in ogni caso le prestazioni ed impone alle Regioni di controllare.
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