Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2018
Fascicolo: n. 1
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Bocchini Fernando
Titolo: LE CARTELLE CLINICHE. FUNZIONI, DOCUMENTO, PROVA
Pagine: pp. 37-36
Keywords: contenuto, funzioni, documento, falsità, prova, responsabilità

È analizzato il contenuto complesso delle cartelle cliniche, verificando la funzione svolta e la rilevanza giuridica delle singole indicazioni. Sono atti doverosi e indifferibili che vanno redatti con paternità del compilatore del documento e/o della singola dichiarazione, contemporaneità della scritturazione al fatto, completezza dei fatti, chiarezza dello scritto, riservatezza della tenuta. Si sta diffondendo la compilazione di “cartella clinica elettronica” in uno alla formazione di un “fascicolo sanitario elettronico” (Fse). Un consolidato indirizzo qualifica solo le cartelle cliniche tenute da ospedali e strutture private convenzionate come certificazioni amministrative rilevanti come “atti pubblici”, considerando le cartelle provenienti da strutture private non convenzionate come semplici promemoria, derivando che, solo rispetto alle prime sono ravvisabili il reato di falsità materiale in atto pubblico (artt. 476 ss. c.p.) e il reato di falsità ideologica in atto pubblico (art. 479 c.p.). Per la cartella incompleta va rilevata la volontarietà o almeno consapevolezza della omissione. La tutela della salute come diritto individuale e interesse della collettività non consente una divario di qualificazione, per atteggiarsi l’attività sanitaria come funzione di pubblica utilità: la cartella clinica è il fondamento del controllo di trasparenza dell’attività svolta e rappresenta la base delle impugnazioni e delle azioni di danni per non corretta attività. Pure nell’ambito delineato, la giurisprudenza fa operare la rilevanza penale della qualifica di pubblico ufficiale del compilatore della cartella e non la rilevanza civile di fede privilegiata del documento. Il diritto vivente della cartella clinica diventa così un emblema della operatività delle categorie giuridiche della modernità, funzionali ai valori ordinamentali.

LE CARTELLE CLINICHE. FUNZIONI, DOCUMENTO, PROVA


1) Cfr. S. Corso, Salute e riserbo del paziente: questioni aperte in tema di cartella clinica, in Resp. med. dir. e prat. clin., 2017, 3.
2) Per costante giurisprudenza l’obbligo del consenso informato costituisce legittimazione e fondamento del trattamento sanitario, senza il quale l’intervento del medico è — al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità — sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente (Cass., 16.10.2007, n. 21748). Pertanto, ai sensi dell’art. 32 Cost., comma 2 (in base al quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), dell’art. 13 Cost. (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica) e della L. n. 833 del 1978, art. 33 (che esclude la possibilità di accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p.), un tale obbligo è a carico del sanitario, il quale, una volta richiesto dal paziente dell’esecuzione di un determinato trattamento, decide in piena autonomia secondo la lexartis di accogliere la richiesta e di darvi corso; l’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente (cfr. Cass., 16.5.2013, n. 11950); si tratta di due diritti distinti (Cass. 06.06.2014, n. 12830): il consenso informato attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico (Corte Cost., n. 438 del 2008) e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana: art. 32 Cost., comma 2); il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute (art. 32 Cost., comma 1) (Cfr. Cass., Sez. un., 11.11.2008, n. 26972; Cass., 12.6.2015, n. 12205; Cass., 5.7.2017, n. 16503).
3) Essenziale la Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, firmata a Oviedo il 4 aprile 1997, ratificata e resa esecutiva con L. 28 marzo 2001, n. 145. In argomento, v. per tutti, R. Pucella, Autodeterminazione e responsabilità nella relazione di cura, Milano, 2010.
4) Per il Considerando n. 1 del Regolamento “La protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati di carattere personale è un diritto fondamentale”, salvo realizzare un equlibrio di istanze in campo medico: per l’art. 9 è vietato, tra l’altro, trattare dati genetici, dati biometrici identificativi della persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona (comma 1); tranne che il trattamento è necessario per finalità di medicina preventiva o di medicina del lavoro, diagnosi, assistenza o terapia sanitaria o sociale ovvero gestione dei sistemi e servizi sanitari o sociali (comma 2, lett. h). L’articolo 8, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (« Carta ») e l’articolo 16, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (« TFUE ») stabiliscono che “ogni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano”.
5) Per il DPR 14 marzo 1974, n. 225, è compito anche dell’infermiere professionale di conservare “tutta la documentazione clinica sino al momento della consegna agli archivi centrali”, oltre che la possibilità di annotare “sulle schede cliniche gli abituali rilievi di competenza” al pari di quanto, limitatamente alle proprie competenze, può fare l’infermiere generico.
6) Cass., 27 febbraio 2009, n. 15548.
7) Per l’art. 35 D.P.C.M. 27 giugno 1986 (recante Atto di indirizzo e coordinamento dell’attività amministrativa delle regioni in materia di requisiti delle case di cura private) in ogni casa di cura privata è prescritta, per ogni ricoverato la compilazione della cartella clinica da cui risultino le generalità complete, la diagnosi di entrata, l’anamnesi familiare e personale, l’esame obiettivo, gli esami di laboratorio e specialistici, la diagnosi, la terapia, gli esiti e i postumi. Le cartelle cliniche, firmate dal medico curante e sottoscritte dal medico responsabile di raggruppamento, dovranno portare un numero progressivo ed essere conservate a cura della direzione sanitaria. Fatta salva la legislazione vigente in materia di segreto professionale, le cartelle cliniche ed i registri di sala operatoria devono essere esibiti, a richiesta, agli organi formalmente incaricati della vigilanza. In caso di cessazione dell’attività della casa di cura le cartelle cliniche dovranno essere depositate presso il servizio medico-legale della U.S.L. territorialmente competente.Per l’art. 26 del Codice di deontologia medica, approvato il 18 maggio 2014, il medico redige la cartella clinica, quale documento essenziale dell’evento ricovero, con completezza, chiarezza e diligenza, e ne tutela la riservatezza; le eventuali correzioni vanno motivate e sottoscritte. Il medico riporta nella cartella clinica i dati anamnestici e quelli obiettivi relativi alla condizione clinica e alle attività diagnostico terapeutiche a tal fine praticate; registra il decorso clinico assistenziale nel suo contestuale manifestarsi o nell’eventuale pianificazione anticipata delle cure nel caso di paziente con malattia progressiva, garantendo la tracciabilità della sua redazione. Il medico registra nella cartella clinica i modi e i tempi dell’informazione e i termini del consenso o dissenso della persona assistita o del suo rappresentante legale anche relativamente al trattamento dei dati sensibili, in particolare in casi di arruolamento in protocolli di ricerca.
8) Per l’art. 92 D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Cod. prot. dati pers.), nei casi in cui organismi sanitari pubblici e privati redigono e conservano una cartella clinica in conformità alla disciplina applicabile, sono adottati opportuni accorgimenti per assicurare la comprensibilità dei dati e per distinguere i dati relativi al paziente da quelli eventualmente riguardanti altri interessati, ivi comprese informazioni relative a nascituri. Eventuali richieste di presa visione o di rilascio di copia della cartella e dell’acclusa scheda di dimissione ospedaliera da parte di soggetti diversi dall’interessato possono essere accolte, in tutto o in parte, solo se la richiesta è giustificata dalla documentata necessità: a) di far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria ai sensi dell’art. 26, comma 4, lett. c), di rango pari a quello dell’interessato, ovvero consistente in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile; b) di tutelare, in conformità alla disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi, una situazione giuridicamente rilevante di rango pari a quella dell’interessato, ovvero consistente in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.
9) È consentito alla madre di restare segreta e perciò non essere menzionata nell’atto di nascita (art. 10, co. 1, D.P.R. 3.11.2000, n. 396) 9; se però è intervenuta procreazione medicalmente assistita la madre non può dichiarare la volontà di non essere nominata (art. 9, co. 2, L. 19 febbraio 2004, n. 40).Per l’art. 93 D.P.R. 196/2003, ai fini della dichiarazione di nascita, il certificato di assistenza al parto è sempre sostituito da una attestazione contenente i soli dati richiesti nei registri di nascita, osservandosi i dati statistici relativi agli eventi di nascita (co. 1); il certificato di assistenza al parto o la cartella clinica, ove comprensivi dei dati personali che rendono identificabile la madre che abbia dichiarato di non voler essere nominata, possono essere rilasciati in copia integrale a chi vi abbia interesse, in conformità alla legge, decorsi cento anni dalla formazione del documento (co. 2). Durante tale periodo la richiesta di accesso al certificato o alla cartella può essere accolta relativamente ai dati relativi alla madre che abbia dichiarato di non voler essere nominata, osservando le opportune cautele per evitare che quest’ultima sia identificabile (co. 3). Il 2º co. dell’art. 177 del D.P.R. 196/2003, dando sviluppo al principio del diritto all’anonimato della madre, sostituisce l’originario co. 7 dell’art. 28 L. 184/1983, con la previsione che “l’accesso alle informazioni non è consentito nei confronti della madre che abbia dichiarato alla nascita di non volere essere nominata si sensi dell’art. 30 DPR 3.11.2000, n. 396” 9. Il diritto all’anonimato della madre rimane ulteriormente garantito dalla previsione che l’atto di riconoscimento di uno solo dei genitori non può contenere indicazioni relative all’altro: qualora queste indicazioni fossero fatte e iscritte devono essere cancellate (art. 258, co. 2, c.c.).
10) A tutela dell’interesse dei figli adottivi di conoscere la propria origine, l’art. 4 della L. 28 marzo 2001, n. 149, ha provveduto a sostituire l’art. 28 della L. 184/1983, fissando i criteri di acquisizione delle informazioni relative ai genitori biologici: per intanto, le informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici possono essere fornite ai genitori adottivi, quali esercenti la responsabilità genitoriale, quando sussistano gravi e comprovati motivi e su autorizzazione del tribunale per i minorenni; inoltre le informazioni possono essere fornite anche al responsabile di una struttura ospedaliera o di un presidio sanitario, ove ricorrano i presupposti della necessità e della urgenza e vi sia grave pericolo per la vita del minore (art. 28, co. 4, L. 184/1983). In ogni caso l’adottato, raggiunta l’età di venticinque anni, può accedere a informazioni che riguardano la sua origine e l’identità dei propri genitori biologici 10; può farlo anche dopo raggiunta la maggiore età, se sussistono gravi e comprovati motivi attinenti alla sua salute psico-fisica, previa autorizzazione del tribunale per i minorenni (art. 28, co. 5 e 6).A fronte della tutela della segretezza del nome della madre, già la Corte europea dei diritti dell’uomo aveva rilevato la necessità di bilanciare i contrapposti interessi della madre (all’anonimato) e del figlio (alla conoscenza) (Corte eur., dir. uomo, 25 settembre 2012, in Nuova giur. civ. comm, 2013, 2, 1, 103, con nota di Long, e in Famiglia e dir., 2013, 6, 537, con nota di Currò). Poco dopo la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 28, comma 7, L. 4 maggio 1983, n. 184, come sostituito dall’art. 177, comma 2, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, nella parte in cui non prevede — attraverso un procedimento, stabilito dalla legge, che assicuri la massima riservatezza — la possibilità per il giudice di interpellare la madre — che abbia dichiarato di non voler essere nominata ai sensi dell’art. 30 comma 1 D.P.R. 3 novembre 2000 n. 396, su richiesta del figlio, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione (Corte cost., 22.11.2013, n. 278, in Guida al dir., 2013, 49/50, p. 14, con nota di G. Finocchiaro): così il segreto sulle origini, non è irreversibile e rimane disponibile dalla madre.
11) Nel caso di cd. parto anonimo, sussiste il diritto del figlio, dopo la morte della madre, di conoscere le proprie origini biologiche mediante accesso alle informazioni relative all’identità personale della stessa, non potendosi considerare operativo, oltre il limite della vita della madre che ha partorito in anonimo, il termine di cento anni, dalla formazione del documento, per il rilascio della copia integrale del certificato di assistenza al parto o della cartella clinica, comprensivi dei dati personali che rendono identificabile la madre che abbia dichiarato di non voler essere nominata, che determinerebbe la cristallizzazione di tale scelta anche dopo la sua morte e la definitiva perdita del diritto fondamentale del figlio, in evidente contrasto con la necessaria reversibilità del segreto e l’affievolimento, se non la scomparsa, di quelle ragioni di protezione che l’ordinamento ha ritenuto meritevoli di tutela per tutto il corso della vita della madre, proprio in ragione della revocabilità di tale scelta (Cass., 21.7.2016, n. 15024, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 11, 1484 con nota di Stanzione, in Famiglia e dir. 2017, 1, 15, con nota di Andreola, in Corriere giur., 2017, 1, 24, con nota di Carbone). Si è anche stabilito che Il diritto dell’adottato, nato da donna che abbia dichiarato alla nascita di non volere essere nominata ex art. 30, comma 1, D.P.R. n. 396 del 2000, ad accedere alle informazioni concernenti la propria origine e l’identità della madre biologica, sussiste e può essere concretamente esercitato anche se la stessa sia morta e non sia possibile procedere alla verifica della perdurante attualità della scelta di conservare il segreto, non rilevando, nella fattispecie, il mancato decorso del termine di cento anni dalla formazione del certificato di assistenza al parto, o della cartella clinica, di cui all’art. 93, commi 2 e 3, D.Lgs. n. 196 del 2003, salvo il trattamento lecito e non lesivo dei diritti di terzi dei dati personali conosciuti (Cass., 9 novembre 2016, n. 22838, in Famiglia e dir., 2017, 1, 19, con nota di Andreola, e in Guida al dir., 2017, M. Finocchiaro).
12) In tema di parto anonimo, per effetto della sentenza delle Corte costituzionale n. 278 del 2013, ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disciplina procedimentale attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio desideroso di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale, di interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione, e ciò con modalità procedimentali, tratte dal quadro normativo e dal principio somministrato dalla Corte stessa, idonee ad assicurare la massima riservatezza ed il massimo rispetto della dignità della donna, fermo restando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorché la dichiarazione iniziale per l’anonimato non sia rimossa in seguito all’interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità (Cass., Sez. un., 25 gennaio 2017, n. 1946, in Foro it., 2017, I, 477, con note di G. Casaburi e di N. Lipari, G. Amoroso). Conforme Cass., 7 giugno 2017, n. 14162, secondo cui, su richiesta del figlio che intenda esercitare il diritto a conoscere le proprie origini e ad accedere alla propria storia parentale, il giudice è tenuto ad interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata ai fini di un’eventuale revoca di tale dichiarazione con modalità procedimentali idonee ad assicurare la massima riservatezza ed il più assoluto rispetto della dignità della donna, fermo restando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorché la dichiarazione iniziale per l’anonimato non sia rimossa in seguito all’interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità. Il problema si sta riproponendo con riguardo al tema della maternità surrogata, alla stregua dell’art. 12, comma 6, L. 19 febbraio 2004, n. 40, dell’intervento della Corte di Cassazione (sent. n. 24001/2014; sent. n. 19599/2016) e della Grande Camera della Cedu (sent. 24 gennaio 2017, n. 25358/12). In tema, da ultimo, R. Picaro, Le fragili fondamenta del divieto di surrogazione di maternità nel contesto globale non armonizzato, in Riv. dir. civ., 2017, p. 1262 ss.
13) Il diritto dell’adottato, nato da donna che abbia dichiarato alla nascita di non volere essere nominata ex art. 30, comma 1, D.P.R. n. 396 del 2000, ad accedere alle informazioni concernenti la propria origine e l’identità della madre biologica, sussiste e può essere concretamente esercitato anche se la stessa sia morta e non sia possibile procedere alla verifica della perdurante attualità della scelta di conservare il segreto, non rilevando, nella fattispecie, il mancato decorso del termine di cento anni dalla formazione del certificato di assistenza al parto, o della cartella clinica, di cui all’art. 93, commi 2 e 3, D.Lgs. n. 196 del 2003, salvo il trattamento lecito e non lesivo dei diritti di terzi dei dati personali conosciuti (Cass., 9 novembre 2016, n. 22838; Cass., 21 luglio 2016, n. 15024, in Famiglia e dir., 2017, 1, 15, con nota di Andreola, e in Corriere giur., 2017, 1, 24, con nota di Carbone).
14) In tema di attività medico-chirurgica, il medico viene meno all’obbligo di fornire idonea ed esaustiva informazione al paziente, al fine di acquisirne un valido consenso, non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ne acquisisca con modalità improprie il consenso, sicché non può ritenersi validamente prestato il consenso espresso oralmente dal paziente (Cass., 29 settembre 2015, n. 19212, in Danno e resp., 2016, 4, 379, con nota di Farace).
15) Cfr. Comandé, Nocco, Peigné, Il fascicolo sanitario elettronico: uno studio multidisciplinare, in questa Rivista, 2012, 1, p. 106 ss.; Thiene, Salute, riserbo e rimedio risarcitorio, in questa Rivista, 2015, 4, p. 1409 ss.
16) Cfr. Sartoretti, La cartella clinica tra diritto all’informazione e diritto alla privacy, in Rodotà-Zatti (a cura di), Trattato di biodiritto, V, Milano 2010, p. 585.
17) Lo speciale regime previsto dagli artt. 2699 e segg. c.c. è circoscritto alle sole trascrizioni riguardanti le attività espletate nel corso di una terapia o di un intervento. Siffatto regime non trova applicazione in ordine alle valutazioni, alle diagnosi o comunque alle manifestazioni di scienza o di opinione contenute nella cartella clinica (Cass., 30.11.2011, n. 25568).
18) Cfr. Palmieri-Mucci, La cartella clinica, Padova 1992; De Pietro-D’Ancora, La cartella clinica, problemi procedurali ed aspetti medico-legali, Napoli 1985; Magliona-Iorio, La regolare compilazione della cartella clinica, in Minerva Medico Legale, 1994, p. 114 ss.; Bucci (a cura di), La cartella clinica, Padova 1999; Fiordalisi, La cartella clinica e la responsabilità del medico, in Appendino e al., Responsabilità civile e penale e cartella clinica nell’attività medica, Torino 2006; Stanzione-Zambrano, Attività sanitaria e responsabilità civile, Milano 1998, p. 425 ss.
19) Ancora di recente si è stabilito che le attestazioni contenute in una cartella clinica redatta da un’azienda ospedaliera pubblica, o da un ente convenzionato con il servizio sanitario pubblico, hanno natura di certificazione amministrativa, cui è applicabile lo speciale regime di cui agli artt. 2699 e segg. c.c., per quanto attiene alle sole trascrizioni delle attività espletate nel corso di una terapia o di un intervento, restando, invece, non coperte da fede privilegiata le valutazioni, le diagnosi o, comunque, le manifestazioni di scienza o di opinione in essa espresse (App. Bari, 29 marzo 2017). In realtà, rilevando la cartella come “atto pubblico”, il medico con funzioni pubbliche attesta fatti dallo stesso compiuti o avvenuti in sua presenza; mentre rilevando come “certificazione” il medico con funzioni pubbliche attesta fatti da lui rilevati o conosciuti nell’ambito della sua attività. Si è anche chiarito che, in tema di nozione di pubblico ufficiale, rientrano nel concetto di “poteri autoritativi” non soltanto i “poteri coercitivi”, ma anche tutte quelle attività che sono comunque esplicazione di un potere pubblico discrezionale nei confronti di un soggetto, che viene a trovarsi così su un piano non paritetico — di diritto privato — rispetto all’autorità che tale potere esercita. Rientrano invece nel concetto di “poteri certificativi” tutte quelle attività di documentazione cui l’ordinamento assegna efficacia probatoria, quale che ne sia il grado (Cass. pen., Sez. un., 27.3.1992, n. 7958). Però sia l’atto pubblico che la certificazione amministrativa si fondano sul presupposto essenziale che il medico li rediga nell’esercizio delle funzioni di pubblico ufficiale (art. 357 c.p.) o di incaricato di pubblico servizio (art. 358 c.p.), con i conseguenti corollari in tema di falsità del documento.
20) L’indirizzo era sostenuto dalla sentenza delle Sezioni unite, secondo cui “Il medico che presta opera libero-professionale, in virtù di un rapporto di natura privatistica, per una casa di cura convenzionata con il servizio sanitario nazionale, è pubblico ufficiale, in quanto partecipa delle pubbliche funzioni che l’U.S.L. svolge per il tramite della struttura privata mediante la convenzione. Egli, quindi, concorre a formare ed a manifestare la volontà della pubblica amministrazione in materia di pubblica assistenza sanitaria, esercitando poteri autoritativi in sua vece nonché poteri certificativi” (Cass. pen., Sez. un., 27 marzo 1992, n. 7958).In tema cfr. Buzzi-Sclavi, La cartella clinica: atto pubblico, scrittura privata o tertiumgenus?, in questa Rivista, 1997, p. 1164 ss.
21) Il reato di falso materiale in atto pubblico, in relazione alla riscontrata alterazione di una cartella clinica, deve ritenersi sussistente anche nell’ipotesi di alterazione di una cartella clinica mediante l’aggiunta di una annotazione, ancorché vera, in un contesto cronologico successivo e, pertanto, diverso da quello reale; né, a tal fine, rileva che il soggetto agisca per ristabilire la verità effettuale, in quanto la cartella clinica acquista carattere definitivo in relazione ad ogni singola annotazione ed esce dalla sfera di disponibilità del suo autore nel momento stesso in cui la singola annotazione viene registrata, trattandosi di atto avente funzione di “diario” della malattia e di altri fatti clinici rilevanti, la cui annotazione deve avvenire contestualmente al loro verificarsi (Cass. pen., 29 maggio 2013, n. 37314). Integra il reato di falso materiale in atto pubblico la condotta del medico che, prestando la propria opera professionale in una struttura privata convenzionata col servizio sanitario nazionale, alteri la cartella clinica (Cass. pen., 17 febbraio 2010, n. 19557).
22) Integra il reato di falso ideologico la compilazione con indicazioni non veritiere di una scheda di dimissione ospedaliera (S.D.O.), che ha natura di atto pubblico, coerente con il suo inserimento in cartella clinica oltre che con la sua valenza non meramente ricognitiva, ma di attestazione degli elementi necessari per la richiesta di rimborso (Cass. pen., 22.6.2013, n. 35104; conformi Cass. pen., 4 settembre 2008, n. 42166; Cass. pen., 2 settembre 2008, n. 41824).
23) Ad es., si è stabilito che integra i delitti di falsità materiale e ideologica per omissione, commessa dal pubblico ufficiale, la condotta di colui che, in qualità di medico ospedaliero, ometta di attestare che l’intervento chirurgico ivi descritto e subìto dalla paziente non è avvenuto in ospedale ma nella abitazione di quest’ultima, trattandosi di omissione concernente un enunciato significativo, considerato che l’abitazione privata non costituisce di norma sede deputata al compimento di interventi chirurgici (Cass. pen., 1 dicembre 2011, n. 12132).
24) Si tende a ritenere che non rientrino nei delitti di falso i meri errori materiali, non sorretti dal dolo della immutatio veri e dovuti a mere sviste del medico. Sul tema cfr. Paonessa, L’annotazione tardiva nella cartella clinica di fatti realmente accaduti. Profili di rilevanza penale, in questa Rivista, 2011, 3, p. 674 ss.
25) Cfr. ampiamente Magliona, voce Documentazione sanitaria (conservazione e archiviazione), in Dig. disc. pen., Torino 2006.
26) Si è chiarito che il giudizio del pubblico ufficiale espresso sulla base di una libera scelta dei criteri di valutazione è assolutamente discrezionale e, quindi, il documento che lo rappresenta non è destinato a provare la verità di alcun fatto, mentre nel caso in cui l’atto faccia riferimento implicito a previsioni normative che dettano criteri di valutazione e si è in presenza di quella che, in sede amministrativa, si denomina discrezionalità tecnica, che cioè vincola la valutazione ad una verifica, l’atto può integrare il falso ideologico ex art. 479 c.p. se il giudizio del pubblico ufficiale, che è di conformità, non risponde ai parametri cui è implicitamente vincolato (Cass., 7 novembre 2008, n. 41824). Conformi Cass., 24 gennaio 2007 n. 15773; Cass. 25 settembre 2006 n.38153; Cass., 30 novembre 1999 n. l004; Cass., 17 novembre 1999, n. 14283.
27) Cass., 7 gennaio 2008, cit. In applicazione di tale principio è stato stabilito che non costituisce, di per sé, prova della truffa ai danni del S.s.n. la compilazione di cartelle cliniche lacunose, non sussistendo alcun obbligo giuridico che imponga al medico di redigere cartelle dettagliate ed esaustive; nemmeno può ritenersi provata la truffa se non è dimostrato che il chirurgo abbia sistematicamente scelto di operare in regime di ricovero — anziché nel più economico regime ambulatoriale — non per ragioni mediche, bensì con l’intento di garantire alla clinica rimborsi più cospicui (Trib. Milano, 20.4.2010, in Corriere mer., 2011, n. 11, p. 1087, con nota di A. Valsecchi).
28) Il D.Lgs. 517/1993 modifica il D.Lgs. 502/1992 allo scopo di introdurre metodi di valutazione sistematica e periodica della qualità e di individuare, sulla base di predefiniti criteri di qualità, i soggetti erogatori per conto del Servizio Sanitario Nazionale. Successivamente il D.Lgs. 229/1999 riorganizza la materia e delinea un complesso sistema con uno stretto rapporto tra la programmazione regionale e il processo di accreditamento.
29) Cfr. V. Occorsio, Cartella clinica e «  vicinanza  » della prova in Riv. dir. civ., 2003, n. 5, p. 1249 ss.
30) Nell’ampia letteratura, Cfr. M. Conticelli, Privato e pubblico in Sanità, Milano 2012; E. Catelani, G. CerrinaFeroni, M.C. Grisolia, Diritto alla salute tra uniformità e differenziazione. Modelli di organizzazione sanitaria a confronto, Torino, 2011; C. Bottari, Tutela della salute ed organizzazione sanitaria, Torino, 2010; R. Balduzzi, Sistemi costituzionali, diritto alla salute e organizzazione sanitaria. Spunti e materiali per l’analisi comparata, Bologna, 2009; R. FinocchiGhersi, Sanità pubblica e privata, in Enc. giur., Roma, 2009; N. Aicardi, La sanità, in Cassese, S. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, pt. spec., t. I, Milano, 2003, 625 ss.; C.E. Gallo, La concorrenza nell’erogazione dei servizi sanitari e la posizione delle imprese private, in San. pubbl. e priv., 2003, 249 ss.; F. Liguori, Impresa privata e servizio sociale nella sanità riformata, Napoli, 1996; G. Amato, S. Cassese,G. Turchetti, R. Varaldo. (a cura di), Il governo della sanità, Milano, 1996, pp. 17 ss.
31) La L. 24/2017 si innesta in tale consolidato percorso, rispondendo la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata, che si avvale dell’opera di esercenti la professione sanitaria anche se scelti dal paziente e anche non dipendenti, delle loro condotte dolose o colpose (art. 7, comma 1) La medesima disciplina si applica alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina (art. 7, comma 2).
32) Con la Direttiva 2011/24/UE del 9.3.2011, concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera (attuata con d.lgs. 4.3.2014, n. 38), è consentito ai cittadini europei di scegliere liberamente il luogo di cura in regime di assistenza indiretta in uno dei paesi della UE. Si realizza una interazione tra i modelli sanitari dei singoli paesi che è destinata a determinare una armonizzazione e in prospettiva una uniformazione di funzionamento dei singoli sistemi nazionali.
33) Le attestazioni contenute in una cartella clinica sono riferibili ad una certificazione amministrativa per quanto attiene alle attività espletate nel corso di una terapia o di un intervento, mentre le valutazioni, le diagnosi o comunque le manifestazioni di scienza o di opinione in essa contenute non hanno alcun valore probatorio privilegiato rispetto ad altri elementi di prova (Cass., 12 maggio 2003, n. 7201). E ancora: ha natura di atto pubblico la cartella clinica redatta dal medico dipendente di una clinica convenzionata con il Servizio sanitario nazionale (Cass. pen, 23 marzo 2004, n. 23224; Cass. pen., 17 febbraio 2010, n. 19557).
34) Le attestazioni contenute in una cartella clinica, redatta da un’azienda ospedaliera pubblica, o da un ente convenzionato con il servizio sanitario pubblico, hanno natura di certificazione amministrativa, cui è applicabile lo speciale regime di cui agli artt. 2699 e segg. cod. civ., per quanto attiene alle sole trascrizioni delle attività espletate nel corso di una terapia o di un intervento, restando, invece, non coperte da fede privilegiata le valutazioni, le diagnosi o, comunque, le manifestazioni di scienza o di opinione in essa espresse (Cass., 30 novembre 2011, n. 25568).
35) Si era già stabilito che le attestazioni della cartella clinica, ancorché riguardanti fatti avvenuti alla presenza di un pubblico ufficiale o da lui stesso compiuti (e non la valutazione dei suddetti fatti) non costituisse prova piena a favore di chi le avesse redatte, in base al principio secondo il quale nessuno può precostituire prova a favore di se stesso (Cass., 27 settembre 1999, n. 10695). Da tale criterio è stato tratto il corollario che l’eventuale incompletezza della cartella clinica è circostanza di fatto che il giudice può utilizzare per ritenere dimostrata l’esistenza di un valido legame causale tra l’operato del medico e il danno patito dal paziente quando proprio tale incompletezza abbia reso impossibile l’accertamento del relativo nesso eziologico e il professionista abbia comunque posto in essere una condotta astrattamente idonea a provocare la lesione (Cass., 12 giugno 2015, n. 12218). In tema, cfr. V. Occorsio, Cartella clinica e « vicinanza » della prova, in Riv. dir. civ., 2003, n. 5, p. 1249 ss.; Montinaro, Dubbio scientifico e responsabilità civile, Milano, 2012, p. 85 ss.; Taruffo, voce Prova scientifica (diritto processuale civile), in Enc. dir. Annali, II, tomo I, Milano 2008, p. 968 ss.
36) È il noto orientamento di Cass., Sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533 (in Foro it., 2002, I, 769, nota di Laghezza, e in Contratti, 2002, 113, con nota di Carnevali) secondo cui, in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento.
37) La difettosa tenuta della cartella clinica da parte dei sanitari non può pregiudicare sul piano probatorio il paziente, cui anzi, in ossequio al principio di vicinanza della prova, è dato ricorrere a presunzioni se sia impossibile la prova diretta a causa del comportamento della parte contro la quale doveva dimostrarsi il fatto invocato; tali principi operano, non solo ai fini dell’accertamento dell’eventuale colpa del medico, ma anche in relazione alla stessa individuazione del nesso eziologico fra la sua condotta e le conseguenze dannose subite dal paziente (Cass., 31 marzo 2016, n. 6209).
38) Si è stabilito che il medico che succede ad un collega nel turno in un reparto ospedaliero assume nei confronti dei pazienti ricoverati la medesima posizione di garanzia di cui quest’ultimo era titolare, circostanza che lo obbliga ad informarsi circa le condizioni di salute dei pazienti medesimi e delle particolari cure di cui necessitano (fattispecie relativa alla riconosciuta responsabilità per omicidio colposo del medico subentrante nel turno che, omettendo di consultare la cartella clinica informatizzata, in un caso di “riferita ingestione di osso di pollo”, ometteva di disporre l’esame endoscopico del paziente, poi deceduto per shock emorragico provocato dal corpo estraneo infisso nella parete dell’esofago) (Cass. pen., 11 luglio 2017, n. 44622).
39) Il criterio era maturato in sede penale alla stregua degli artt. 40 ss. c.p., prevedendosi che, con riguardo alla categoria dei reati omissivi impropri ed allo specifico settore dell’attività medico-chirurgica, il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica-universale o statistica, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento “hic et nunc”, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva (Cass. pen., Sez. un., 10 luglio 2002, n. 30328, Franzese). Si è poi stabilito che, anche nel c.d. sottosistema civilistico, il nesso di causalità (materiale) consiste nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del “più probabile che non”; criterio che si distingue dall’indagine diretta all’individuazione delle singole conseguenze dannose (finalizzata a delimitare, a valle, i confini della già accertata responsabilità risarcitoria) e prescinde da ogni valutazione di prevedibilità o previsione da parte dell’autore, la quale va compiuta soltanto in una fase successiva ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo (colpevolezza) (Cass., 16 ottobre 2007, n. 21619). Il giudice, nel valutare la c.d. causalità omissiva, deve verificare che l’evento non si sarebbe verificato se l’agente avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli, con esclusione di fattori alternativi, ed il relativo accertamento deve essere condotto attraverso l’enunciato “controfattuale”, ponendo al posto dell’omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa poteva evitare il danno lamentato dal danneggiato (Cass., 14 febbraio 2012, n. 2085). V. anche Cass., 20 ottobre 2014, n. 22225; Cass. 31 agosto 2015, n. 17292). Si è precisato che, in presenza di più cause concorrenti, allorché una delle cause consista in una omissione, la positiva valutazione sull’esistenza del nesso causale tra omissione ed evento presuppone che si accerti che l’azione omessa, se fosse stata compiuta, sarebbe stata idonea ad impedire l’evento dannoso ovvero a ridurne le conseguenze, non potendo esserne esclusa l’efficienza soltanto perché sia incerto il suo grado di incidenza causale (Cass., 28 luglio 2017, n. 18753).
40) In generale, cfr. A. Ciatti, Responsabilità medica e decisione sul fatto incerto, Padova, 2002, p. 167 s. Il criterio probabilistico ha ricevuto largo impiego nell’accertamento delle c.d. malattie professionali a fini previdenziali. Dopo l’intervento di Corte cost., 18 febbraio 1988, n. 179, si è sviluppata una nutrita giurisprudenza, a partire da Cass., Sez. un., 9 marzo 1990, n. 1919, tendente ad affermare che, nel sistema patogeno tabellare, opera una “presunzione legale d’origine”, mentre per le patologie non tabellate è idonea ad integrare il nesso causale una “ elevata probabilità” (cfr. Cass., 21 febbrai o 2003, n. 2716; Cass., 24 marzo 2003, n. 4292; Trib. Ivrea, 21 aprile 2017, n. 96).
41) Si è precisato che sussiste il nesso di causalità tra l’omessa adozione da parte del medico specialistico di idonee misure atte a rallentare il decorso della patologia acuta, colposamente non diagnosticata, ed il decesso del paziente, quando risulta accertato, secondo il principio di controfattualità, condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica, universale o statistica, che la condotta doverosa avrebbe inciso positivamente sulla sopravvivenza del paziente, nel senso che l’evento non si sarebbe verificato ovvero si sarebbe verificato in epoca posteriore o con minore intensità lesiva; nei reati omissivi, non può escludersi la responsabilità del medico il quale colposamente non si attivi e contribuisca con il proprio errore diagnostico a che il paziente venga a conoscenza di una malattia tumorale, anche a fronte di una prospettazione della morte ritenuta inevitabile, laddove, nel giudizio controfattuale, vi è l’alta probabilità logica che il ricorso ad altri rimedi terapeutici, o all’intervento chirurgico, avrebbe determinato un allungamento della vita, che è un bene giuridicamente rilevante anche se temporalmente non molto esteso (Cass. pen., 8 novembre 2017, n. 50975).
42) Cfr. Viazzi, L’accertamento del nesso causale: ruolo della medicina legale e ricostruzione giuridica del fatto, in questa Rivista, 2012, p. 34 ss.
43) L’atto pubblico esprime una “certazione pubblica”, che enuncia e mette in circolazione una qualificazione giuridica con carattere di assolutezza: impone cioè l’uso di una rappresentazione legale della realtà (è annoverato tra le c.d. certezze legali). Quale “titolo formale”, è in grado di imporsi ai soggetti della contestazione e di vincolarli al suo contenuto. Cfr. Giannini, Certezza pubblica, in Enc. del dir., VI, Milano 1960, p. 769 ss.; Falzea, Accertamento, in Enc. del dir., I, Milano 1958, p. 208; Irti, Sul concetto giuridico di documento, in Id., Norme e fatti. Saggi di teoria generale del diritto, Milano 1984, p. 239 ss.
44) Cfr. Verde, voce Prova documentale: I) Diritto processuale civile, in Enc. giur. Treccani, XXV, Roma 1990.
45) Il fenomeno è bene evidente con riferimento alla pubblicità dei registri immobiliari, dove la tipicità degli atti soggetti a trascrizione non impedisce una interpretazione delle relative previsioni normative secondo criteri valoriali di adeguamento all’ordinamento.
46) Si pensi solo all’impiego di strutture tipicamente commerciali come le “imprese” piegate al conseguimento di interessi sociali, come avviene per le associazioni che esercitano imprese strumentali al conseguimento di scopi sociali; ovvero all’impiego da parte della pubblica amministrazione di strumenti privatistici quali i “contratti” per realizzare interessi generali.
1) Cfr. S. Corso, Salute e riserbo del paziente: questioni aperte in tema di cartella clinica, in Resp. med. dir. e prat. clin., 2017, 3.
2) Per costante giurisprudenza l’obbligo del consenso informato costituisce legittimazione e fondamento del trattamento sanitario, senza il quale l’intervento del medico è — al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità — sicuramente illecito, anche quando è nell’interesse del paziente (Cass., 16.10.2007, n. 21748). Pertanto, ai sensi dell’art. 32 Cost., comma 2 (in base al quale nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge), dell’art. 13 Cost. (che garantisce l’inviolabilità della libertà personale con riferimento anche alla libertà di salvaguardia della propria salute e della propria integrità fisica) e della L. n. 833 del 1978, art. 33 (che esclude la possibilità di accertamenti e trattamenti sanitari contro la volontà del paziente, se questo è in grado di prestarlo e non ricorrono i presupposti dello stato di necessità ex art. 54 c.p.), un tale obbligo è a carico del sanitario, il quale, una volta richiesto dal paziente dell’esecuzione di un determinato trattamento, decide in piena autonomia secondo la lexartis di accogliere la richiesta e di darvi corso; l’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente (cfr. Cass., 16.5.2013, n. 11950); si tratta di due diritti distinti (Cass. 06.06.2014, n. 12830): il consenso informato attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico (Corte Cost., n. 438 del 2008) e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana: art. 32 Cost., comma 2); il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute (art. 32 Cost., comma 1) (Cfr. Cass., Sez. un., 11.11.2008, n. 26972; Cass., 12.6.2015, n. 12205; Cass., 5.7.2017, n. 16503).
3) Essenziale la Convenzione sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina, firmata a Oviedo il 4 aprile 1997, ratificata e resa esecutiva con L. 28 marzo 2001, n. 145. In argomento, v. per tutti, R. Pucella, Autodeterminazione e responsabilità nella relazione di cura, Milano, 2010.
4) Per il Considerando n. 1 del Regolamento “La protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati di carattere personale è un diritto fondamentale”, salvo realizzare un equlibrio di istanze in campo medico: per l’art. 9 è vietato, tra l’altro, trattare dati genetici, dati biometrici identificativi della persona fisica, dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona (comma 1); tranne che il trattamento è necessario per finalità di medicina preventiva o di medicina del lavoro, diagnosi, assistenza o terapia sanitaria o sociale ovvero gestione dei sistemi e servizi sanitari o sociali (comma 2, lett. h). L’articolo 8, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (« Carta ») e l’articolo 16, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea (« TFUE ») stabiliscono che “ogni persona ha diritto alla protezione dei dati di carattere personale che la riguardano”.
5) Per il DPR 14 marzo 1974, n. 225, è compito anche dell’infermiere professionale di conservare “tutta la documentazione clinica sino al momento della consegna agli archivi centrali”, oltre che la possibilità di annotare “sulle schede cliniche gli abituali rilievi di competenza” al pari di quanto, limitatamente alle proprie competenze, può fare l’infermiere generico.
6) Cass., 27 febbraio 2009, n. 15548.
7) Per l’art. 35 D.P.C.M. 27 giugno 1986 (recante Atto di indirizzo e coordinamento dell’attività amministrativa delle regioni in materia di requisiti delle case di cura private) in ogni casa di cura privata è prescritta, per ogni ricoverato la compilazione della cartella clinica da cui risultino le generalità complete, la diagnosi di entrata, l’anamnesi familiare e personale, l’esame obiettivo, gli esami di laboratorio e specialistici, la diagnosi, la terapia, gli esiti e i postumi. Le cartelle cliniche, firmate dal medico curante e sottoscritte dal medico responsabile di raggruppamento, dovranno portare un numero progressivo ed essere conservate a cura della direzione sanitaria. Fatta salva la legislazione vigente in materia di segreto professionale, le cartelle cliniche ed i registri di sala operatoria devono essere esibiti, a richiesta, agli organi formalmente incaricati della vigilanza. In caso di cessazione dell’attività della casa di cura le cartelle cliniche dovranno essere depositate presso il servizio medico-legale della U.S.L. territorialmente competente.Per l’art. 26 del Codice di deontologia medica, approvato il 18 maggio 2014, il medico redige la cartella clinica, quale documento essenziale dell’evento ricovero, con completezza, chiarezza e diligenza, e ne tutela la riservatezza; le eventuali correzioni vanno motivate e sottoscritte. Il medico riporta nella cartella clinica i dati anamnestici e quelli obiettivi relativi alla condizione clinica e alle attività diagnostico terapeutiche a tal fine praticate; registra il decorso clinico assistenziale nel suo contestuale manifestarsi o nell’eventuale pianificazione anticipata delle cure nel caso di paziente con malattia progressiva, garantendo la tracciabilità della sua redazione. Il medico registra nella cartella clinica i modi e i tempi dell’informazione e i termini del consenso o dissenso della persona assistita o del suo rappresentante legale anche relativamente al trattamento dei dati sensibili, in particolare in casi di arruolamento in protocolli di ricerca.
8) Per l’art. 92 D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (Cod. prot. dati pers.), nei casi in cui organismi sanitari pubblici e privati redigono e conservano una cartella clinica in conformità alla disciplina applicabile, sono adottati opportuni accorgimenti per assicurare la comprensibilità dei dati e per distinguere i dati relativi al paziente da quelli eventualmente riguardanti altri interessati, ivi comprese informazioni relative a nascituri. Eventuali richieste di presa visione o di rilascio di copia della cartella e dell’acclusa scheda di dimissione ospedaliera da parte di soggetti diversi dall’interessato possono essere accolte, in tutto o in parte, solo se la richiesta è giustificata dalla documentata necessità: a) di far valere o difendere un diritto in sede giudiziaria ai sensi dell’art. 26, comma 4, lett. c), di rango pari a quello dell’interessato, ovvero consistente in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile; b) di tutelare, in conformità alla disciplina sull’accesso ai documenti amministrativi, una situazione giuridicamente rilevante di rango pari a quella dell’interessato, ovvero consistente in un diritto della personalità o in un altro diritto o libertà fondamentale e inviolabile.
9) È consentito alla madre di restare segreta e perciò non essere menzionata nell’atto di nascita (art. 10, co. 1, D.P.R. 3.11.2000, n. 396) 9; se però è intervenuta procreazione medicalmente assistita la madre non può dichiarare la volontà di non essere nominata (art. 9, co. 2, L. 19 febbraio 2004, n. 40).Per l’art. 93 D.P.R. 196/2003, ai fini della dichiarazione di nascita, il certificato di assistenza al parto è sempre sostituito da una attestazione contenente i soli dati richiesti nei registri di nascita, osservandosi i dati statistici relativi agli eventi di nascita (co. 1); il certificato di assistenza al parto o la cartella clinica, ove comprensivi dei dati personali che rendono identificabile la madre che abbia dichiarato di non voler essere nominata, possono essere rilasciati in copia integrale a chi vi abbia interesse, in conformità alla legge, decorsi cento anni dalla formazione del documento (co. 2). Durante tale periodo la richiesta di accesso al certificato o alla cartella può essere accolta relativamente ai dati relativi alla madre che abbia dichiarato di non voler essere nominata, osservando le opportune cautele per evitare che quest’ultima sia identificabile (co. 3). Il 2º co. dell’art. 177 del D.P.R. 196/2003, dando sviluppo al principio del diritto all’anonimato della madre, sostituisce l’originario co. 7 dell’art. 28 L. 184/1983, con la previsione che “l’accesso alle informazioni non è consentito nei confronti della madre che abbia dichiarato alla nascita di non volere essere nominata si sensi dell’art. 30 DPR 3.11.2000, n. 396” 9. Il diritto all’anonimato della madre rimane ulteriormente garantito dalla previsione che l’atto di riconoscimento di uno solo dei genitori non può contenere indicazioni relative all’altro: qualora queste indicazioni fossero fatte e iscritte devono essere cancellate (art. 258, co. 2, c.c.).
10) A tutela dell’interesse dei figli adottivi di conoscere la propria origine, l’art. 4 della L. 28 marzo 2001, n. 149, ha provveduto a sostituire l’art. 28 della L. 184/1983, fissando i criteri di acquisizione delle informazioni relative ai genitori biologici: per intanto, le informazioni concernenti l’identità dei genitori biologici possono essere fornite ai genitori adottivi, quali esercenti la responsabilità genitoriale, quando sussistano gravi e comprovati motivi e su autorizzazione del tribunale per i minorenni; inoltre le informazioni possono essere fornite anche al responsabile di una struttura ospedaliera o di un presidio sanitario, ove ricorrano i presupposti della necessità e della urgenza e vi sia grave pericolo per la vita del minore (art. 28, co. 4, L. 184/1983). In ogni caso l’adottato, raggiunta l’età di venticinque anni, può accedere a informazioni che riguardano la sua origine e l’identità dei propri genitori biologici 10; può farlo anche dopo raggiunta la maggiore età, se sussistono gravi e comprovati motivi attinenti alla sua salute psico-fisica, previa autorizzazione del tribunale per i minorenni (art. 28, co. 5 e 6).A fronte della tutela della segretezza del nome della madre, già la Corte europea dei diritti dell’uomo aveva rilevato la necessità di bilanciare i contrapposti interessi della madre (all’anonimato) e del figlio (alla conoscenza) (Corte eur., dir. uomo, 25 settembre 2012, in Nuova giur. civ. comm, 2013, 2, 1, 103, con nota di Long, e in Famiglia e dir., 2013, 6, 537, con nota di Currò). Poco dopo la Corte costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 28, comma 7, L. 4 maggio 1983, n. 184, come sostituito dall’art. 177, comma 2, d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, nella parte in cui non prevede — attraverso un procedimento, stabilito dalla legge, che assicuri la massima riservatezza — la possibilità per il giudice di interpellare la madre — che abbia dichiarato di non voler essere nominata ai sensi dell’art. 30 comma 1 D.P.R. 3 novembre 2000 n. 396, su richiesta del figlio, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione (Corte cost., 22.11.2013, n. 278, in Guida al dir., 2013, 49/50, p. 14, con nota di G. Finocchiaro): così il segreto sulle origini, non è irreversibile e rimane disponibile dalla madre.
11) Nel caso di cd. parto anonimo, sussiste il diritto del figlio, dopo la morte della madre, di conoscere le proprie origini biologiche mediante accesso alle informazioni relative all’identità personale della stessa, non potendosi considerare operativo, oltre il limite della vita della madre che ha partorito in anonimo, il termine di cento anni, dalla formazione del documento, per il rilascio della copia integrale del certificato di assistenza al parto o della cartella clinica, comprensivi dei dati personali che rendono identificabile la madre che abbia dichiarato di non voler essere nominata, che determinerebbe la cristallizzazione di tale scelta anche dopo la sua morte e la definitiva perdita del diritto fondamentale del figlio, in evidente contrasto con la necessaria reversibilità del segreto e l’affievolimento, se non la scomparsa, di quelle ragioni di protezione che l’ordinamento ha ritenuto meritevoli di tutela per tutto il corso della vita della madre, proprio in ragione della revocabilità di tale scelta (Cass., 21.7.2016, n. 15024, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 11, 1484 con nota di Stanzione, in Famiglia e dir. 2017, 1, 15, con nota di Andreola, in Corriere giur., 2017, 1, 24, con nota di Carbone). Si è anche stabilito che Il diritto dell’adottato, nato da donna che abbia dichiarato alla nascita di non volere essere nominata ex art. 30, comma 1, D.P.R. n. 396 del 2000, ad accedere alle informazioni concernenti la propria origine e l’identità della madre biologica, sussiste e può essere concretamente esercitato anche se la stessa sia morta e non sia possibile procedere alla verifica della perdurante attualità della scelta di conservare il segreto, non rilevando, nella fattispecie, il mancato decorso del termine di cento anni dalla formazione del certificato di assistenza al parto, o della cartella clinica, di cui all’art. 93, commi 2 e 3, D.Lgs. n. 196 del 2003, salvo il trattamento lecito e non lesivo dei diritti di terzi dei dati personali conosciuti (Cass., 9 novembre 2016, n. 22838, in Famiglia e dir., 2017, 1, 19, con nota di Andreola, e in Guida al dir., 2017, M. Finocchiaro).
12) In tema di parto anonimo, per effetto della sentenza delle Corte costituzionale n. 278 del 2013, ancorché il legislatore non abbia ancora introdotto la disciplina procedimentale attuativa, sussiste la possibilità per il giudice, su richiesta del figlio desideroso di conoscere le proprie origini e di accedere alla propria storia parentale, di interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata, ai fini di una eventuale revoca di tale dichiarazione, e ciò con modalità procedimentali, tratte dal quadro normativo e dal principio somministrato dalla Corte stessa, idonee ad assicurare la massima riservatezza ed il massimo rispetto della dignità della donna, fermo restando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorché la dichiarazione iniziale per l’anonimato non sia rimossa in seguito all’interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità (Cass., Sez. un., 25 gennaio 2017, n. 1946, in Foro it., 2017, I, 477, con note di G. Casaburi e di N. Lipari, G. Amoroso). Conforme Cass., 7 giugno 2017, n. 14162, secondo cui, su richiesta del figlio che intenda esercitare il diritto a conoscere le proprie origini e ad accedere alla propria storia parentale, il giudice è tenuto ad interpellare la madre che abbia dichiarato alla nascita di non voler essere nominata ai fini di un’eventuale revoca di tale dichiarazione con modalità procedimentali idonee ad assicurare la massima riservatezza ed il più assoluto rispetto della dignità della donna, fermo restando che il diritto del figlio trova un limite insuperabile allorché la dichiarazione iniziale per l’anonimato non sia rimossa in seguito all’interpello e persista il diniego della madre di svelare la propria identità. Il problema si sta riproponendo con riguardo al tema della maternità surrogata, alla stregua dell’art. 12, comma 6, L. 19 febbraio 2004, n. 40, dell’intervento della Corte di Cassazione (sent. n. 24001/2014; sent. n. 19599/2016) e della Grande Camera della Cedu (sent. 24 gennaio 2017, n. 25358/12). In tema, da ultimo, R. Picaro, Le fragili fondamenta del divieto di surrogazione di maternità nel contesto globale non armonizzato, in Riv. dir. civ., 2017, p. 1262 ss.
13) Il diritto dell’adottato, nato da donna che abbia dichiarato alla nascita di non volere essere nominata ex art. 30, comma 1, D.P.R. n. 396 del 2000, ad accedere alle informazioni concernenti la propria origine e l’identità della madre biologica, sussiste e può essere concretamente esercitato anche se la stessa sia morta e non sia possibile procedere alla verifica della perdurante attualità della scelta di conservare il segreto, non rilevando, nella fattispecie, il mancato decorso del termine di cento anni dalla formazione del certificato di assistenza al parto, o della cartella clinica, di cui all’art. 93, commi 2 e 3, D.Lgs. n. 196 del 2003, salvo il trattamento lecito e non lesivo dei diritti di terzi dei dati personali conosciuti (Cass., 9 novembre 2016, n. 22838; Cass., 21 luglio 2016, n. 15024, in Famiglia e dir., 2017, 1, 15, con nota di Andreola, e in Corriere giur., 2017, 1, 24, con nota di Carbone).
14) In tema di attività medico-chirurgica, il medico viene meno all’obbligo di fornire idonea ed esaustiva informazione al paziente, al fine di acquisirne un valido consenso, non solo quando omette del tutto di riferirgli della natura della cura prospettata, dei relativi rischi e delle possibilità di successo, ma anche quando ne acquisisca con modalità improprie il consenso, sicché non può ritenersi validamente prestato il consenso espresso oralmente dal paziente (Cass., 29 settembre 2015, n. 19212, in Danno e resp., 2016, 4, 379, con nota di Farace).
15) Cfr. Comandé, Nocco, Peigné, Il fascicolo sanitario elettronico: uno studio multidisciplinare, in questa Rivista, 2012, 1, p. 106 ss.; Thiene, Salute, riserbo e rimedio risarcitorio, in questa Rivista, 2015, 4, p. 1409 ss.
16) Cfr. Sartoretti, La cartella clinica tra diritto all’informazione e diritto alla privacy, in Rodotà-Zatti (a cura di), Trattato di biodiritto, V, Milano 2010, p. 585.
17) Lo speciale regime previsto dagli artt. 2699 e segg. c.c. è circoscritto alle sole trascrizioni riguardanti le attività espletate nel corso di una terapia o di un intervento. Siffatto regime non trova applicazione in ordine alle valutazioni, alle diagnosi o comunque alle manifestazioni di scienza o di opinione contenute nella cartella clinica (Cass., 30.11.2011, n. 25568).
18) Cfr. Palmieri-Mucci, La cartella clinica, Padova 1992; De Pietro-D’Ancora, La cartella clinica, problemi procedurali ed aspetti medico-legali, Napoli 1985; Magliona-Iorio, La regolare compilazione della cartella clinica, in Minerva Medico Legale, 1994, p. 114 ss.; Bucci (a cura di), La cartella clinica, Padova 1999; Fiordalisi, La cartella clinica e la responsabilità del medico, in Appendino e al., Responsabilità civile e penale e cartella clinica nell’attività medica, Torino 2006; Stanzione-Zambrano, Attività sanitaria e responsabilità civile, Milano 1998, p. 425 ss.
19) Ancora di recente si è stabilito che le attestazioni contenute in una cartella clinica redatta da un’azienda ospedaliera pubblica, o da un ente convenzionato con il servizio sanitario pubblico, hanno natura di certificazione amministrativa, cui è applicabile lo speciale regime di cui agli artt. 2699 e segg. c.c., per quanto attiene alle sole trascrizioni delle attività espletate nel corso di una terapia o di un intervento, restando, invece, non coperte da fede privilegiata le valutazioni, le diagnosi o, comunque, le manifestazioni di scienza o di opinione in essa espresse (App. Bari, 29 marzo 2017). In realtà, rilevando la cartella come “atto pubblico”, il medico con funzioni pubbliche attesta fatti dallo stesso compiuti o avvenuti in sua presenza; mentre rilevando come “certificazione” il medico con funzioni pubbliche attesta fatti da lui rilevati o conosciuti nell’ambito della sua attività. Si è anche chiarito che, in tema di nozione di pubblico ufficiale, rientrano nel concetto di “poteri autoritativi” non soltanto i “poteri coercitivi”, ma anche tutte quelle attività che sono comunque esplicazione di un potere pubblico discrezionale nei confronti di un soggetto, che viene a trovarsi così su un piano non paritetico — di diritto privato — rispetto all’autorità che tale potere esercita. Rientrano invece nel concetto di “poteri certificativi” tutte quelle attività di documentazione cui l’ordinamento assegna efficacia probatoria, quale che ne sia il grado (Cass. pen., Sez. un., 27.3.1992, n. 7958). Però sia l’atto pubblico che la certificazione amministrativa si fondano sul presupposto essenziale che il medico li rediga nell’esercizio delle funzioni di pubblico ufficiale (art. 357 c.p.) o di incaricato di pubblico servizio (art. 358 c.p.), con i conseguenti corollari in tema di falsità del documento.
20) L’indirizzo era sostenuto dalla sentenza delle Sezioni unite, secondo cui “Il medico che presta opera libero-professionale, in virtù di un rapporto di natura privatistica, per una casa di cura convenzionata con il servizio sanitario nazionale, è pubblico ufficiale, in quanto partecipa delle pubbliche funzioni che l’U.S.L. svolge per il tramite della struttura privata mediante la convenzione. Egli, quindi, concorre a formare ed a manifestare la volontà della pubblica amministrazione in materia di pubblica assistenza sanitaria, esercitando poteri autoritativi in sua vece nonché poteri certificativi” (Cass. pen., Sez. un., 27 marzo 1992, n. 7958).In tema cfr. Buzzi-Sclavi, La cartella clinica: atto pubblico, scrittura privata o tertiumgenus?, in questa Rivista, 1997, p. 1164 ss.
21) Il reato di falso materiale in atto pubblico, in relazione alla riscontrata alterazione di una cartella clinica, deve ritenersi sussistente anche nell’ipotesi di alterazione di una cartella clinica mediante l’aggiunta di una annotazione, ancorché vera, in un contesto cronologico successivo e, pertanto, diverso da quello reale; né, a tal fine, rileva che il soggetto agisca per ristabilire la verità effettuale, in quanto la cartella clinica acquista carattere definitivo in relazione ad ogni singola annotazione ed esce dalla sfera di disponibilità del suo autore nel momento stesso in cui la singola annotazione viene registrata, trattandosi di atto avente funzione di “diario” della malattia e di altri fatti clinici rilevanti, la cui annotazione deve avvenire contestualmente al loro verificarsi (Cass. pen., 29 maggio 2013, n. 37314). Integra il reato di falso materiale in atto pubblico la condotta del medico che, prestando la propria opera professionale in una struttura privata convenzionata col servizio sanitario nazionale, alteri la cartella clinica (Cass. pen., 17 febbraio 2010, n. 19557).
22) Integra il reato di falso ideologico la compilazione con indicazioni non veritiere di una scheda di dimissione ospedaliera (S.D.O.), che ha natura di atto pubblico, coerente con il suo inserimento in cartella clinica oltre che con la sua valenza non meramente ricognitiva, ma di attestazione degli elementi necessari per la richiesta di rimborso (Cass. pen., 22.6.2013, n. 35104; conformi Cass. pen., 4 settembre 2008, n. 42166; Cass. pen., 2 settembre 2008, n. 41824).
23) Ad es., si è stabilito che integra i delitti di falsità materiale e ideologica per omissione, commessa dal pubblico ufficiale, la condotta di colui che, in qualità di medico ospedaliero, ometta di attestare che l’intervento chirurgico ivi descritto e subìto dalla paziente non è avvenuto in ospedale ma nella abitazione di quest’ultima, trattandosi di omissione concernente un enunciato significativo, considerato che l’abitazione privata non costituisce di norma sede deputata al compimento di interventi chirurgici (Cass. pen., 1 dicembre 2011, n. 12132).
24) Si tende a ritenere che non rientrino nei delitti di falso i meri errori materiali, non sorretti dal dolo della immutatio veri e dovuti a mere sviste del medico. Sul tema cfr. Paonessa, L’annotazione tardiva nella cartella clinica di fatti realmente accaduti. Profili di rilevanza penale, in questa Rivista, 2011, 3, p. 674 ss.
25) Cfr. ampiamente Magliona, voce Documentazione sanitaria (conservazione e archiviazione), in Dig. disc. pen., Torino 2006.
26) Si è chiarito che il giudizio del pubblico ufficiale espresso sulla base di una libera scelta dei criteri di valutazione è assolutamente discrezionale e, quindi, il documento che lo rappresenta non è destinato a provare la verità di alcun fatto, mentre nel caso in cui l’atto faccia riferimento implicito a previsioni normative che dettano criteri di valutazione e si è in presenza di quella che, in sede amministrativa, si denomina discrezionalità tecnica, che cioè vincola la valutazione ad una verifica, l’atto può integrare il falso ideologico ex art. 479 c.p. se il giudizio del pubblico ufficiale, che è di conformità, non risponde ai parametri cui è implicitamente vincolato (Cass., 7 novembre 2008, n. 41824). Conformi Cass., 24 gennaio 2007 n. 15773; Cass. 25 settembre 2006 n.38153; Cass., 30 novembre 1999 n. l004; Cass., 17 novembre 1999, n. 14283.
27) Cass., 7 gennaio 2008, cit. In applicazione di tale principio è stato stabilito che non costituisce, di per sé, prova della truffa ai danni del S.s.n. la compilazione di cartelle cliniche lacunose, non sussistendo alcun obbligo giuridico che imponga al medico di redigere cartelle dettagliate ed esaustive; nemmeno può ritenersi provata la truffa se non è dimostrato che il chirurgo abbia sistematicamente scelto di operare in regime di ricovero — anziché nel più economico regime ambulatoriale — non per ragioni mediche, bensì con l’intento di garantire alla clinica rimborsi più cospicui (Trib. Milano, 20.4.2010, in Corriere mer., 2011, n. 11, p. 1087, con nota di A. Valsecchi).
28) Il D.Lgs. 517/1993 modifica il D.Lgs. 502/1992 allo scopo di introdurre metodi di valutazione sistematica e periodica della qualità e di individuare, sulla base di predefiniti criteri di qualità, i soggetti erogatori per conto del Servizio Sanitario Nazionale. Successivamente il D.Lgs. 229/1999 riorganizza la materia e delinea un complesso sistema con uno stretto rapporto tra la programmazione regionale e il processo di accreditamento.
29) Cfr. V. Occorsio, Cartella clinica e «  vicinanza  » della prova in Riv. dir. civ., 2003, n. 5, p. 1249 ss.
30) Nell’ampia letteratura, Cfr. M. Conticelli, Privato e pubblico in Sanità, Milano 2012; E. Catelani, G. CerrinaFeroni, M.C. Grisolia, Diritto alla salute tra uniformità e differenziazione. Modelli di organizzazione sanitaria a confronto, Torino, 2011; C. Bottari, Tutela della salute ed organizzazione sanitaria, Torino, 2010; R. Balduzzi, Sistemi costituzionali, diritto alla salute e organizzazione sanitaria. Spunti e materiali per l’analisi comparata, Bologna, 2009; R. FinocchiGhersi, Sanità pubblica e privata, in Enc. giur., Roma, 2009; N. Aicardi, La sanità, in Cassese, S. (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, pt. spec., t. I, Milano, 2003, 625 ss.; C.E. Gallo, La concorrenza nell’erogazione dei servizi sanitari e la posizione delle imprese private, in San. pubbl. e priv., 2003, 249 ss.; F. Liguori, Impresa privata e servizio sociale nella sanità riformata, Napoli, 1996; G. Amato, S. Cassese,G. Turchetti, R. Varaldo. (a cura di), Il governo della sanità, Milano, 1996, pp. 17 ss.
31) La L. 24/2017 si innesta in tale consolidato percorso, rispondendo la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata, che si avvale dell’opera di esercenti la professione sanitaria anche se scelti dal paziente e anche non dipendenti, delle loro condotte dolose o colpose (art. 7, comma 1) La medesima disciplina si applica alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonché attraverso la telemedicina (art. 7, comma 2).
32) Con la Direttiva 2011/24/UE del 9.3.2011, concernente l’applicazione dei diritti dei pazienti relativi all’assistenza sanitaria transfrontaliera (attuata con d.lgs. 4.3.2014, n. 38), è consentito ai cittadini europei di scegliere liberamente il luogo di cura in regime di assistenza indiretta in uno dei paesi della UE. Si realizza una interazione tra i modelli sanitari dei singoli paesi che è destinata a determinare una armonizzazione e in prospettiva una uniformazione di funzionamento dei singoli sistemi nazionali.
33) Le attestazioni contenute in una cartella clinica sono riferibili ad una certificazione amministrativa per quanto attiene alle attività espletate nel corso di una terapia o di un intervento, mentre le valutazioni, le diagnosi o comunque le manifestazioni di scienza o di opinione in essa contenute non hanno alcun valore probatorio privilegiato rispetto ad altri elementi di prova (Cass., 12 maggio 2003, n. 7201). E ancora: ha natura di atto pubblico la cartella clinica redatta dal medico dipendente di una clinica convenzionata con il Servizio sanitario nazionale (Cass. pen, 23 marzo 2004, n. 23224; Cass. pen., 17 febbraio 2010, n. 19557).
34) Le attestazioni contenute in una cartella clinica, redatta da un’azienda ospedaliera pubblica, o da un ente convenzionato con il servizio sanitario pubblico, hanno natura di certificazione amministrativa, cui è applicabile lo speciale regime di cui agli artt. 2699 e segg. cod. civ., per quanto attiene alle sole trascrizioni delle attività espletate nel corso di una terapia o di un intervento, restando, invece, non coperte da fede privilegiata le valutazioni, le diagnosi o, comunque, le manifestazioni di scienza o di opinione in essa espresse (Cass., 30 novembre 2011, n. 25568).
35) Si era già stabilito che le attestazioni della cartella clinica, ancorché riguardanti fatti avvenuti alla presenza di un pubblico ufficiale o da lui stesso compiuti (e non la valutazione dei suddetti fatti) non costituisse prova piena a favore di chi le avesse redatte, in base al principio secondo il quale nessuno può precostituire prova a favore di se stesso (Cass., 27 settembre 1999, n. 10695). Da tale criterio è stato tratto il corollario che l’eventuale incompletezza della cartella clinica è circostanza di fatto che il giudice può utilizzare per ritenere dimostrata l’esistenza di un valido legame causale tra l’operato del medico e il danno patito dal paziente quando proprio tale incompletezza abbia reso impossibile l’accertamento del relativo nesso eziologico e il professionista abbia comunque posto in essere una condotta astrattamente idonea a provocare la lesione (Cass., 12 giugno 2015, n. 12218). In tema, cfr. V. Occorsio, Cartella clinica e « vicinanza » della prova, in Riv. dir. civ., 2003, n. 5, p. 1249 ss.; Montinaro, Dubbio scientifico e responsabilità civile, Milano, 2012, p. 85 ss.; Taruffo, voce Prova scientifica (diritto processuale civile), in Enc. dir. Annali, II, tomo I, Milano 2008, p. 968 ss.
36) È il noto orientamento di Cass., Sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533 (in Foro it., 2002, I, 769, nota di Laghezza, e in Contratti, 2002, 113, con nota di Carnevali) secondo cui, in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento.
37) La difettosa tenuta della cartella clinica da parte dei sanitari non può pregiudicare sul piano probatorio il paziente, cui anzi, in ossequio al principio di vicinanza della prova, è dato ricorrere a presunzioni se sia impossibile la prova diretta a causa del comportamento della parte contro la quale doveva dimostrarsi il fatto invocato; tali principi operano, non solo ai fini dell’accertamento dell’eventuale colpa del medico, ma anche in relazione alla stessa individuazione del nesso eziologico fra la sua condotta e le conseguenze dannose subite dal paziente (Cass., 31 marzo 2016, n. 6209).
38) Si è stabilito che il medico che succede ad un collega nel turno in un reparto ospedaliero assume nei confronti dei pazienti ricoverati la medesima posizione di garanzia di cui quest’ultimo era titolare, circostanza che lo obbliga ad informarsi circa le condizioni di salute dei pazienti medesimi e delle particolari cure di cui necessitano (fattispecie relativa alla riconosciuta responsabilità per omicidio colposo del medico subentrante nel turno che, omettendo di consultare la cartella clinica informatizzata, in un caso di “riferita ingestione di osso di pollo”, ometteva di disporre l’esame endoscopico del paziente, poi deceduto per shock emorragico provocato dal corpo estraneo infisso nella parete dell’esofago) (Cass. pen., 11 luglio 2017, n. 44622).
39) Il criterio era maturato in sede penale alla stregua degli artt. 40 ss. c.p., prevedendosi che, con riguardo alla categoria dei reati omissivi impropri ed allo specifico settore dell’attività medico-chirurgica, il nesso causale può essere ravvisato quando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica-universale o statistica, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell’evento “hic et nunc”, questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato ma in epoca significativamente posteriore o con minore intensità lesiva (Cass. pen., Sez. un., 10 luglio 2002, n. 30328, Franzese). Si è poi stabilito che, anche nel c.d. sottosistema civilistico, il nesso di causalità (materiale) consiste nella relazione probabilistica concreta tra comportamento ed evento dannoso, secondo il criterio (ispirato alla regola della normalità causale) del “più probabile che non”; criterio che si distingue dall’indagine diretta all’individuazione delle singole conseguenze dannose (finalizzata a delimitare, a valle, i confini della già accertata responsabilità risarcitoria) e prescinde da ogni valutazione di prevedibilità o previsione da parte dell’autore, la quale va compiuta soltanto in una fase successiva ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo (colpevolezza) (Cass., 16 ottobre 2007, n. 21619). Il giudice, nel valutare la c.d. causalità omissiva, deve verificare che l’evento non si sarebbe verificato se l’agente avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli, con esclusione di fattori alternativi, ed il relativo accertamento deve essere condotto attraverso l’enunciato “controfattuale”, ponendo al posto dell’omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa poteva evitare il danno lamentato dal danneggiato (Cass., 14 febbraio 2012, n. 2085). V. anche Cass., 20 ottobre 2014, n. 22225; Cass. 31 agosto 2015, n. 17292). Si è precisato che, in presenza di più cause concorrenti, allorché una delle cause consista in una omissione, la positiva valutazione sull’esistenza del nesso causale tra omissione ed evento presuppone che si accerti che l’azione omessa, se fosse stata compiuta, sarebbe stata idonea ad impedire l’evento dannoso ovvero a ridurne le conseguenze, non potendo esserne esclusa l’efficienza soltanto perché sia incerto il suo grado di incidenza causale (Cass., 28 luglio 2017, n. 18753).
40) In generale, cfr. A. Ciatti, Responsabilità medica e decisione sul fatto incerto, Padova, 2002, p. 167 s. Il criterio probabilistico ha ricevuto largo impiego nell’accertamento delle c.d. malattie professionali a fini previdenziali. Dopo l’intervento di Corte cost., 18 febbraio 1988, n. 179, si è sviluppata una nutrita giurisprudenza, a partire da Cass., Sez. un., 9 marzo 1990, n. 1919, tendente ad affermare che, nel sistema patogeno tabellare, opera una “presunzione legale d’origine”, mentre per le patologie non tabellate è idonea ad integrare il nesso causale una “ elevata probabilità” (cfr. Cass., 21 febbrai o 2003, n. 2716; Cass., 24 marzo 2003, n. 4292; Trib. Ivrea, 21 aprile 2017, n. 96).
41) Si è precisato che sussiste il nesso di causalità tra l’omessa adozione da parte del medico specialistico di idonee misure atte a rallentare il decorso della patologia acuta, colposamente non diagnosticata, ed il decesso del paziente, quando risulta accertato, secondo il principio di controfattualità, condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica, universale o statistica, che la condotta doverosa avrebbe inciso positivamente sulla sopravvivenza del paziente, nel senso che l’evento non si sarebbe verificato ovvero si sarebbe verificato in epoca posteriore o con minore intensità lesiva; nei reati omissivi, non può escludersi la responsabilità del medico il quale colposamente non si attivi e contribuisca con il proprio errore diagnostico a che il paziente venga a conoscenza di una malattia tumorale, anche a fronte di una prospettazione della morte ritenuta inevitabile, laddove, nel giudizio controfattuale, vi è l’alta probabilità logica che il ricorso ad altri rimedi terapeutici, o all’intervento chirurgico, avrebbe determinato un allungamento della vita, che è un bene giuridicamente rilevante anche se temporalmente non molto esteso (Cass. pen., 8 novembre 2017, n. 50975).
42) Cfr. Viazzi, L’accertamento del nesso causale: ruolo della medicina legale e ricostruzione giuridica del fatto, in questa Rivista, 2012, p. 34 ss.
43) L’atto pubblico esprime una “certazione pubblica”, che enuncia e mette in circolazione una qualificazione giuridica con carattere di assolutezza: impone cioè l’uso di una rappresentazione legale della realtà (è annoverato tra le c.d. certezze legali). Quale “titolo formale”, è in grado di imporsi ai soggetti della contestazione e di vincolarli al suo contenuto. Cfr. Giannini, Certezza pubblica, in Enc. del dir., VI, Milano 1960, p. 769 ss.; Falzea, Accertamento, in Enc. del dir., I, Milano 1958, p. 208; Irti, Sul concetto giuridico di documento, in Id., Norme e fatti. Saggi di teoria generale del diritto, Milano 1984, p. 239 ss.
44) Cfr. Verde, voce Prova documentale: I) Diritto processuale civile, in Enc. giur. Treccani, XXV, Roma 1990.
45) Il fenomeno è bene evidente con riferimento alla pubblicità dei registri immobiliari, dove la tipicità degli atti soggetti a trascrizione non impedisce una interpretazione delle relative previsioni normative secondo criteri valoriali di adeguamento all’ordinamento.
46) Si pensi solo all’impiego di strutture tipicamente commerciali come le “imprese” piegate al conseguimento di interessi sociali, come avviene per le associazioni che esercitano imprese strumentali al conseguimento di scopi sociali; ovvero all’impiego da parte della pubblica amministrazione di strumenti privatistici quali i “contratti” per realizzare interessi generali.
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