Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Salito Gelsomina
Titolo: ONERE DELLA PROVA E RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DELL’ODONTOIATRA*)
Pagine: pp. 555-564
Keywords: Key Words: Dentist, liability, burden of proof, guidelines.

Entrata in crisi la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, la prova della non imputabilità dell’inadempimento della prestazione professionale presuppone la duplice dimostrazione da parte dell’odontoiatra sia dell’impiego del grado di diligenza richiesto dalle regole dell’arte, sia dell’insussistenza di un nesso eziologico tra la sua condotta e il danno lamentano. Se ed in quale misura, tuttavia, il rispetto delle “linee guida” e delle “buone pratiche clinico-assistenziali” richiesto dalla recente legge Gelli-Bianco sia in grado di assicurare protezione al dentista sul fronte delle responsabilità è oggetto di dibattito tra gli interpreti. Su tali profili e, più in generale, sul tema della responsabilità dell’odontoiatra altresì in caso di prestazioni cc.dd. routinarie, si sofferma il saggio, analizzando in modo critico i principali orientamenti dottrinali e giurisprudenziali delineatisi in materia.

ONERE DELLA PROVA E RESPONSABILITÀ CONTRATTUALE DELL’ODONTOIATRA*)


*) Il saggio riproduce, con la sola aggiunta delle note, la relazione tenuta al Convegno, Prevenzione e gestione del contenzioso in odontoiatria, Salerno, 24 novembre 2018.
1) L’origine dell’espressione è incerta: non se ne trova traccia nel giuramento di Ippocrate – cui, spesso, impropriamente viene riferita – che si limitava a sottolineare l’impegno a “astenersi dal produrre danno”. Lo ricorda N. Cartabellotta, Per l’aforisma “primum non nocere” è tempo di una versione 2.0, in IlSole24ore, 2014, 16.
2) Amplissima la bibliografia in materia. Per la dottrina civilistica tradizionale cfr., tra gli altri, A. Toscano, Responsabilità civile, in Riv. dir. civ., 1956, II, 259; R. Scognamiglio, voce Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, 678 ss.; A. de Cupis, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, I. Milano, 1979; F. Giardina, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, Milano, 1993; C.M. Bianca, La responsabilità, Diritto civile, V, Milano, 1995; G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1996; U. Majello, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, in Rass. dir. civ., 1988, 113 ss.; G. Alpa, La responsabilità civile, in Tratt. dir. civ., a cura di G. Alpa, Milano, 1999; F. Giardina, Responsabilità aquiliana e da inadempimento: un tema che non ha solo il fascino della tradizione, in Danno e resp., 1997, 538 ss.; G. Monateri, La responsabilità civile, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Le fonti delle obbligazioni, 3, Torino, 1998, 679 ss.; C. Salvi, La responsabilità civile, in Tratt. dir. priv., a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2005, 223 s.; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, 319 s.; Id., Il risarcimento del danno, in Riv. dir. civ., 2006, 87 s.; M. Franzoni, L’illecito, in Tratt. resp. civ., diretto da M. Franzoni, II, Milano, 2010, 61 s.; M. Barcellona, Trattato della responsabilità civile, Torino, 2011, 262 s.; C.M. Bianca, Diritto civile. 5. La responsabilità, Milano, 2012, 10 ss.; P. Trimarchi, La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno, Milano, 2017.
3) Le impostazioni esegetiche classiche sul dettato dell’art. 2043 c.c. sono compiutamente sintetizzate da M. Barcellona, Strutture della responsabilità e « ingiustizia » del danno, in Eur. e dir. priv., 2000, 416 ss. L’idea che il fatto illecito consista nella violazione di un generico neminem laedere o di un dovere di astensione è superata, invero, oggi dalla diversa tesi che riconosce alla richiamata disposizione il rango di clausola generale, finalizzata a tutelare, per effetto dell’attività integrativa dell’interprete, ogni interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Cfr. E. Navarretta, L’evoluzione storica dell’ingiustizia del danno e i suoi lineamenti attuali, in Diritto civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, coordinato da A. Zoppini, IV, Attuazione e tutela dei diritti, 3, La responsabilità e il danno, Milano, 2009, 135. Appunta, però, C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, cit., spec. 6 ss., come l’art. 2043 c.c., pur essendo caratterizzato da una “tipicità progressiva o evolutiva”, avrebbe, in realtà, una elasticità inferiore a quella propria di una clausola generale, in quanto esprimerebbe piuttosto una norma generale, riassuntiva di casi non specificamente tipizzati, la cui valenza giuridica va tratta aliunde. In argomento, altresì, per tutti, C. Scognamiglio, L’ingiustizia del danno (art. 2043), in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, X, Illecito e responsabilità civile, 1, Torino, 2005, 23 ss. In giurisprudenza, cfr. la storica C. Cass. civ., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500, in Foro it., 1999, I, c. 2487 ss.
4) Cfr. A Garibotto, Dal paternalismo medico al paternalismo giudiziale, in questa Rivista, 2014, 1345.
5) In argomento, tra gli altri, M. Serio, Tendenze evolutive nella configurazione dell’illecito, in Dir. fam. e pers., 2008, 1419 ss.
6) Sul tema della responsabilità medica, in passato, cfr., ex plurimis, P. Stazione, V. Zambrano, Attività sanitaria e responsabilità civile, Milano, 1999, passim e l’ampia bibliografia ivi citata; M. Bilancetti, La responsabilità civile e penale del medico, Padova, 2001; A. Fiori, Quarant’anni di giurisprudenza della Cassazione nella responsabilità medica, Milano, 2000; M. Barni, La responsabilità medica verso il difficile approdo all’assicurazione obbligatoria, in Resp. civ. e prev., 2000, 830 ss.
7) La legge 8 marzo 2017, n. 24 (meglio nota come lege Gelli Bianco) in G.U. 17 marzo 2017, n. 64 (“Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”), in vigore dal 1 aprile 2017, ha stabilito il carattere contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria ed extracontrattuale del medico che opera al suo interno. La dottrina (G. Alpa, La responsabilità civile. Parte generale, in Diritto della responsabilità civile, Torino, 2010, 883 ss.) si è interrogata sulla effettiva utilità di una simile ripartizione che registra “supinamente gli effetti economici e sociali che ne derivano” e si è chiesta se non sia più opportuno “esaminare ex ante gli effetti economici e sociali e poi trasferire la soluzione – con una appropriata veste giuridica – nel mondo del diritto”.
8) L’incontro fra il paziente e il curante può configurarsi anche come una relazione obbligatoria senza base negoziale, in quanto derivante da un rapporto contrattuale “di fatto” o come più frequentemente si tende a qualificarlo da “contatto sociale”. La diversa modalità di costituzione del rapporto non esime il medico dal rispetto delle regole proprie dell’obbligazione contrattuale. In giur. C. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in questa Rivista, 1999, 652, con commento di M. Forziati, La responsabilità contrattuale del medico dipendente, il « contatto sociale » conquista la Cassazione. Più di recente C. Cass., 13 febbraio 2015, n. 2847 e C. Cass., 9 febbraio 2010, n. 2847, su www.leggiditalia.it.
9) A. De Cupis, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, cit., p 199 ss. e 204 ss., ritiene “assai discutibile affermare che quello stato psicologico, in cui si concreta la colpa, si verifichi, nel campo contrattuale, con maggiore frequenza che in quello extracontrattuale”, di guisa che “miglior sistema sarebbe stato addossare in ogni caso al responsabile la prova dell’assenza di colpa”. Sul ricorso alle presunzioni semplici, peraltro, già G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, V, Firenze, 1909, 256 ss.
10) Secondo C. Cass., 19 agosto 1996, n. 7604, in Giur. it., 1997, 1,1, 1078, il debitore deve dimostrare la mancanza di colpa sotto ogni profilo, senza che rilevi lo sforzo di diligenza richiedibile concretamente profuso. Cfr. C. Cass., 16 febbraio 1994, n. 1500, in Giur. it., 1995, 1,1, 1110; C. Cass., 17 maggio 2002, n. 7214, in Mass., 2002.
11) Sul punto U. Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, in Tratt. dir. civ. e comm., già diretto da F. Cicu e F. Messineo, continuato da L. Mengoni, XVI, 2, Il comportamento del debitore, Milano, 1984, 78; L. Bigliazzi Geri, U. Breccia, F. Busnelli, U. Natoli, Diritto civile, III, Obbligazioni e contratti, Torino, 1992, 142.
12) Tra i primi a contestare la validità della distinzione L. Mengoni, Obbligazione di mezzi ed obbligazione di risultato, in Riv. dir. comm., 1954, 187 ss. Sull’argomento V. De Lorenzi, Obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, in Dig. disc. priv., sez. civ., Torino, 1995, spec. 402 ss. Di recente sul tema U. Perfetti, La responsabilità civile del medico tra legge c.d. Gelli e nuova disciplina del Consenso informato, in Giust. civ., 2018, 359 ss.; C. Granelli, Il fenomeno della medicina difensiva e la legge di riforma della responsabilità sanitaria, in Resp. civ. e prev., 2018, 410 ss.
13) La rilettura della responsabilità professionale nella direzione di un avvicinamento al modello della responsabilità da risultato non ha riguardato esclusivamente l’attività dell’odontoiatra in relazione agli interventi di “facile esecuzione”. Come noto, infatti, inizialmente, dottrina e giurisprudenza si sono espresse in tal senso facendo riferimento alle attività professionali tecniche considerate routinarie e caratterizzate da una semplicità intrinseca (cfr., ex plurimis, C. Cass., 5 agosto 2002, n. 11728, in Rep. Foro. it., 2003, voce Professioni intellettuali, n. 102; C. Cass, 13 luglio 1998, n. 6812, in questa Rivista, 1998, 1052; C. Cass, 19 luglio 1993, n. 8033, in Rep. Foro. it., 1993, voce Professioni intellettuali, n. 77). Solo in un secondo momento anche le prestazioni rese da altri professionisti intellettuali sono state rivisitate: in campo medico, appunto, con riferimento agli interventi considerati di “facile esecuzione” (ex multis, C. Cass, 8 gennaio 1999, n. 103, in Mass. giur. civ., 1999, 24; e in Resp. civ. prev., 1999, 683, con nota di P. Sanna, I mille volti della responsabilità medica: la responsabilità della casa di cura privata; C. Cass., 23 febbraio 2000, n. 2044, in Giur. it., 2000, 2015, con nota di R. Zuccaro, Responsabilità del medico e regime probatorio; Cass. civ., 21 giugno 2004, n. 11488, in Corr. giur., 2005, 1, 33 ss., con nota di A. Di Majo, Mezzi e risultato nelle prestazioni mediche: una storia infinita; C. Cass., 28 maggio 2004, n. 10297, in questa Rivista, 2005, 27, con nota di R. De Matteis, La responsabilità medica ad una svolta?. Più in generale, in dottrina sul tema: D. Betti e P. Cortivo, Natura dell’obbligazione nel contratto di prestazione d’opera professionale in odontoiatria; precisazione del danno risarcibile, in questa Rivista, 1996, II, 1232 ss.; A. Massara, Obbligazioni di mezzi o di risultato in odontoiatria: rilevanza della documentazione clinica di studio, ivi, 1994, I, 1111 ss.; P. Stanzione, S. Sica, Professioni e responsabilità civile, Bologna, 2006, 1125 ss. In giurisprudenza, ex multis, Pret. Modena 9 luglio 1993, in questa Rivista, 1994, 1111).
14) In dottrina, tra gli altri, lo ricorda F. Piraino, Obbligazioni « di risultato » e obbligazioni « di mezzi » ovvero dell’inadempimento incontrovertibile e dell’inadempimento controvertibile, in Europa e dir. priv., 2008, 83 ss.
15) In C. Cass., 16 febbraio 2001, n. 2335, in Resp. civ. e prev., 2001, 580, si rinviene la regola del res ipsa loquitur, per la quale la routinarietà dell’intervento o la sua facilità di esecuzione sono da considerarsi fattori idonei a determinare l’inversione dell’onere della prova a carico del medico, tenuto a dimostrare che l’insuccesso dell’operazione non è dipeso da un difetto di diligenza da parte sua.
16) C. Cass., 24 aprile 2008, n. 10668, in Giust. civ. Mass., 2008, 628 ss.
17) C. Cass., 14 febbraio 2008, n. 3520, in Ragiusan, 2008, 171.
18) Questo tipo di trattamenti non solo richiede il coinvolgimento di figure professionali talora molto diversificate tra loro ma è spesso caratterizzato da costi elevati e da grandi aspettative di risultato da parte del paziente sia funzionali sia estetiche. Ben lo evidenziano V. Santoro, P. Lozito, A. De Donno, M. Scivetti, F.R. Grassi, F. Introna, Profili di responsabilità nell’équipe odontoiatrica, in questa Rivista, 2008, 1275 ss.
19) Trib. Roma, 1 marzo 2017, n. 4169, su www.dejure.it, 2017.
20) C. Cass., 28 luglio 2005, n. 15781, in Nuova giur. civ. comm., 2006, 1, 828, con nota di R. Viglione, Prestazione d’opera intellettuale e disciplina applicabile tra obbligazioni di mezzi e di risultato. Ma v. soprattutto A. Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione fra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità del medico, in Danno e resp., 2008, 871 ss. Sull’evoluzione interpretativa della distinzione obbligazione di mezzi/obbligazioni di risultato in giurisprudenza, cfr., inoltre, C. Cass., 13 aprile 2007, n. 8826, in Corr. giur., 2007, 755, che giudica la distinzione come priva di riscontro normativo e di dubbio fondamento. La definitiva capitolazione della dicotomia obbligazioni di mezzi/obbligazioni di risultato è fatta risalire alla pronuncia C. Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Resp. civ. prev., 2008, 856, commentata nella nota citata di A. Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione fra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità del medico. L’inadeguatezza della distinzione è stata rilevata anche dalla dottrina: tra gli altri, cfr. L. Mengoni, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, in Riv. dir. comm., 1954, p 85 ss., 280 ss., 366 ss.; U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv., a cura di G. Iudica-Zatti, Milano, 1991, 238 ss. e 462 ss. Di recente, in merito, S. Mazzamuto, Le nuove frontiere della responsabilità contrattuale, in Europa e dir. priv., 2014, 713 ss.
21) Come chiarisce C. Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Giust. civ., 2009, 11, I, 2532, per effetto del principio di “vicinanza alla prova”, vi è maggiore possibilità per il debitore onerato di fornire la prova, in quanto rientrante nella sua sfera di dominio, in misura tanto più marcata, quanto più l’esecuzione della prestazione consista nell’applicazione di regole tecniche sconosciute al creditore.
22) Amplissima la bibliografia in materia di nesso eziologico. Tra i contributi sul tema, cfr. G. Gorla, Sulla cosiddetta causalità giuridica: “fatto dannoso e conseguenze”, in Riv. dir. comm., 1951, I, 405 s.; Forchielli, Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Padova, 1960; F. Realmonte, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, Milano 1967; V. Geri, Il rapporto di causalità in diritto civile, I e II, in Resp. civ. prev., 1983, 187 s.; G. Valcavi, Intorno al rapporto di causalità nel torto civile, in Riv. dir. civ., 1995, II, 481 s.; Id., Sulla causalità giuridica nella responsabilità civile da inadempienza e da illecito, ivi, 2001, II, 409 s.; F. Parisi, G. Frezza, Rischio e causalità nel concorso di colpa, in Riv. dir. civ., 1999, I, 233 s.; G. Visintini, Causalità e danno, in Contr. impr., 2005, 262 s.; M. Taruffo, La prova del nesso causale, in Riv. crit. dir. priv., 2006, 101 s.; A. Belvedere, Causalità giuridica?, in Riv. dir. civ., 2006, I, 7 s.; R. Pucella, La causalità “incerta”, Torino, 2007, passim; L. Caputi, Il nesso di causalità nella responsabilità civile: un problema irrisolto o sopravvalutato?, in Riv. crit. dir. priv., 2007, 169 s.; G. Vettori, Le fonti e il nesso di causalità nella responsabilità medica, in Obbl. contr., 2008, 393 s.; V. Carbone, Nesso di causalità e criteri di valutazione del danno contrattuale, Diritto civile, diretto da N. Lipari, P. Rescigno, coordinato da A. Zoppini, III, Obbligazioni, I, Il rapporto obbligatorio, Milano, 2009, 693 s.; M. Capecchi, Il nesso di causalità. Dalla condicio sine qua non alla responsabilità proporzionale, Padova, 2012, passim; G.E. Napoli, Il nesso causale come elemento costitutivo del fatto illecito, Napoli, 2012, passim; G. Travaglino, La questione dei nessi di causa, Milano, 2012, 133 ss.; M. Pennasilico, Dalla causalità alle causalità: il problema del nesso eziologico tra diritto civile e diritto penale, in Rass. dir. civ., 2013, 1295 s.; G. Monateri, D. Gianti, M. Balestrieri, Causazione e giustificazione del danno, in Tratt. resp. civ., diretto da G. Monateri, Torino, 2016, 1 ss.; R. Campione, L’accertamento del nesso eziologico nel contesto delle azioni di responsabilità, in Giur. comm., 2017, I, 97 ss. 
23) Sul punto App. Palermo, 25 giugno 2018, n. 1357, su www.dejure.it, 2018.
24) La complessità che avvolge la figura del nesso causale è, da ultimo, ben evidenziata da F. Piraino, Il nesso di causalità, in Europa e dir. priv., 2018, 399 ss.
25) Così C. Cass., 28 maggio 2004, n. 10297, Mass. Foro it., 2004, e in Danno e resp., 2005, 27, con nota di R. De Matteis, La responsabilità medica ad una svolta?.
26) C. Cass., 28 settembre 2009, n. 20790, in Giust. civ., 2010, I, 2215 ss.
27) Sul punto Trib. Savona, 9 luglio 2005, su www.dejure.it, 2005.
28) Tra i primi commenti alla legge G. Alpa, Ars interpretandi e responsabilità sanitaria a seguito della nuova legge Bianco-Gelli, in Contratto impr., 2017, 729; G. Ponzanelli, Medical malpractice: la legge Bianco-Gelli, in Contratto impr., 2017, 359 ss.; A. Astone, Profili civilistici della responsabilità sanitaria (riflessioni a margine della l. 8 marzo 2017, n.24), in Nuova giur. civ. comm., 2017, 1115 ss.; M. Ferrari, La rilevanza della sicurezza delle cure e della persona assistita nel quadro della responsabilità sanitaria, in Resp. civ. e prev., 2018, 1337 ss.; U. Perfetti, La responsabilità civile del medico tra legge c.d. Gelli e nuova disciplina del Consenso informato, cit., 359 ss.; C. Granelli, Il fenomeno della medicina difensiva e la legge di riforma della responsabilità sanitaria, cit., 410 ss.
29) V. però R. Breda, La responsabilità civile delle strutture sanitarie e del medico tra conferme e novità, in Danno e resp., 2017, 283, che parla di “ribaltamento di prospettiva rispetto alla legge Balduzzi del 2012”.
30) E non v’è dubbio che la regola valga anche per l’odontoiatra, che si occupa della prevenzione, della diagnosi e della terapia medica e chirurgica delle patologie che colpiscono denti, gengive, ossa mascellari e apparati annessi.
31) Cass. pen., 11 luglio 2012, n. 35922, in Corr. giur., 2013, 479, con nota di L. Cajazzo, M. Marzano, La rilevanza delle linee guida nella valutazione della responsabilità professionale del medico e le novità della legge Balduzzi, ritiene che le linee guida – provenienti da fonti autorevoli, conformi alle regole della miglior scienza medica e non ispirate ad esclusiva logica di economicità – possano “svolgere un ruolo importante quale atto di indirizzo per il medico; esse, tuttavia, avuto riguardo all’esercizio dell’attività medica che sfugge a regole rigorose e predeterminate, non possono assurgere al rango di fonti di regole cautelari codificate, rientranti nel paradigma dell’art. 43 c. (leggi, regolamenti, ordini o discipline), non essendo né tassative né vincolanti e, comunque, non potendo prevalere sulla libertà del medico, sempre tenuto a scegliere la migliore soluzione per il paziente”. Le linee guida, del resto, pur costituendo “un utile parametro nell’accertamento dei profili di colpa riconducibili alla condotta del medico” – prosegue il giudicante – “non eliminano la discrezionalità giudiziale insita nel giudizio di colpa; il giudice resta, infatti, libero di valutare se le circostanze concrete esigano una condotta diversa da quella prescritta dalle stesse linee guida”
32) Così U. Perfetti, La responsabilità civile del medico tra legge c.d. Gelli e nuova disciplina del Consenso informato, cit., 360.
33) Trib. Milano, 16 febbraio 2018, n. 1654, su www.dejure.it, 2018, che ha lamentato l’assenza dei certificati CEE 93/42, delle fotografie, delle radiografie endorali pre-cure e dei modelli in gesso.
34) Trib. Arezzo, 11 gennaio 2017, n. 35, su www.dejure.it, 2017.
35) C. Cass., 22 giugno 2015, n. 12871, in Rass. dir. farmaceutico, 2015, 1028 ss.
36) V. L. Nocco, La probabilità in ambito giuridico civile, in questa Rivista, 2015, 1519 ss.
37) Antesignana dell’impostazione è C. Cass., 16 ottobre 2007, n. 21619, in Resp. civ., 2008, 323, con nota di L. Locatelli, Causalità omissiva e responsabilità civile del medico: credibilità razionale o regola del “più probabile che non”?; in Corr. giur., 2008, 35, con nota di M. Bona, Causalità civile: il decalogo della cassazione a due “dimensioni di analisi”; e in Danno e resp., 2008, 43, con nota di R. Pucella, Causalità civile e probabilità: spunti per una riflessione. Ma in argomento M. Franzoni, Stefano Rodotà e gli studi sulla responsabilità civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2018, 653 ss. e n. 20.
38) Trib. Taranto, 12 luglio 2017, n. 2006, su www.dejure.it, 2017.
39) Come dimostrato dal paziente e come emerso dalla consulenza tecnica: cfr. Trib. Roma, 15 gennaio 2006, su www.dejure.it, 2006.
40) Trib. Roma, 11 febbraio 2007, su www.dejure.it, 2007.
41) Trib. Busto Arsizio, 23 dicembre 2014, su www.ridare.it, 2015.
42) C. Cass., 17 ottobre 2013, n. 23575, in Giust. civ., 2013.
43) Trib. Padova, 20 giugno 2005, su www.dejure.it, 2005.
44) Trib. Roma, 3 agosto 2004, su www.dejure.it, 2004.
45) C. Cass., 30 agosto 2016, n. 17405, in D&G, 30 agosto 2016.
46) C. Cass., 21 luglio 2011, n. 15993, in questa Rivista, 2011, 1729 ss.
47) C. Cass., 22 febbraio 2010, n. 4198, in D&G online, 2010.
48) Una volta riconosciuto alla salute il carattere di diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività (art. 32, comma 1, cost.), la legittimazione generale dell’attività medica e la sua considerazione quale attività di alto valore sociale segue agevolmente, senza necessità di rinvenire a suo fondamento specifiche o ulteriori cause di giustificazione. A. Nicolussi, Autonomia privata e diritti della persona, in Enc. dir., Annali, Milano, 2011, 142, esclude che le scriminanti del consenso dell’avente diritto o dell’adempimento di un dovere possano costituire la base di legittimazione di una attività prevista come legittima dalla legge ed orientata alla tutela di un bene primario quale la salute. Sul punto vedi però G. Ferrando, Consenso informato del paziente e responsabilità del medico, principi, problemi e linee di tendenza, in Riv. crit. dir. priv., 1998, 54 ss. In dottrina, altresì, G. Facci, Il consenso informato all’atto medico: esercizio di un diritto costituzionalmente garantito per il paziente o una « trappola » per il sanitario?, in La resp. civ., 2006, 487 ss. Tra gli autori che per primi si sono interessati alla distinzione tra consenso al contratto di cura e consenso alle cure V. Zambrano, Interesse del paziente e responsabilità medica nel diritto civile italiano e comparato, Napoli, 1993, 72 ss.; Id., Interesse del paziente e responsabilità medica, in Professioni e responsabilità civile, opera diretta da P. Stanzione, S. Sica, cit., 1035 ss.
49) Trib. Trani, 7 marzo 2006, su www.giurisprudenzabarese.it, 2006.
50) Come noto il termine paziente deriva dal latino patiens, participio presente del verbo patior. In tal senso paziente non è soltanto colui che sopporta la sofferenza, ma anche colui che subisce passivamente l’altrui azione. Peraltro, come già chiariva G. Cattaneo, Il consenso del paziente al trattamento medico-chirurgico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, 949, “chi consente a farsi curare, non permette che sia violata la sua libertà, bensì piuttosto fa uso della facoltà di decidere liberamente da sé quanto riguarda il suo corpo e il medico che cura una persona, non viola la sua libertà, sia pure con il consenso, bensì anzi esegue ed attua la sua libera volontà”.
51) In giur. in tal senso C. Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748, in Foro it., 2007, I, c. 3025; C. Cass., 2 luglio 2010, n. 15698, in questa Rivista, 2011, 1, 281 ss.
52) Sul diritto di rifiutare le cure concernenti un trattamento non ancora iniziato, A. Nicolussi, Rifiuto e rinuncia ai trattamenti sanitari e obblighi del medico, in AA.VV., Rinuncia alle cure e testamento biologico, a cura di M. Gensabella Furnari e A. Ruggeri, Torino, 2010, 35 s.
53) App. L’Aquila, 13 gennaio 2018, n. 69, ined.
54) C. Cass., 23 marzo 2018, n. 7248, in Guida al diritto 2018, 18, 73 ss.
*) Il saggio riproduce, con la sola aggiunta delle note, la relazione tenuta al Convegno, Prevenzione e gestione del contenzioso in odontoiatria, Salerno, 24 novembre 2018.
1) L’origine dell’espressione è incerta: non se ne trova traccia nel giuramento di Ippocrate – cui, spesso, impropriamente viene riferita – che si limitava a sottolineare l’impegno a “astenersi dal produrre danno”. Lo ricorda N. Cartabellotta, Per l’aforisma “primum non nocere” è tempo di una versione 2.0, in IlSole24ore, 2014, 16.
2) Amplissima la bibliografia in materia. Per la dottrina civilistica tradizionale cfr., tra gli altri, A. Toscano, Responsabilità civile, in Riv. dir. civ., 1956, II, 259; R. Scognamiglio, voce Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Noviss. dig. it., XV, Torino, 1968, 678 ss.; A. de Cupis, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, I. Milano, 1979; F. Giardina, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, Milano, 1993; C.M. Bianca, La responsabilità, Diritto civile, V, Milano, 1995; G. Visintini, Trattato breve della responsabilità civile, Padova, 1996; U. Majello, Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale, in Rass. dir. civ., 1988, 113 ss.; G. Alpa, La responsabilità civile, in Tratt. dir. civ., a cura di G. Alpa, Milano, 1999; F. Giardina, Responsabilità aquiliana e da inadempimento: un tema che non ha solo il fascino della tradizione, in Danno e resp., 1997, 538 ss.; G. Monateri, La responsabilità civile, in Tratt. dir. civ., diretto da R. Sacco, Le fonti delle obbligazioni, 3, Torino, 1998, 679 ss.; C. Salvi, La responsabilità civile, in Tratt. dir. priv., a cura di G. Iudica e P. Zatti, Milano, 2005, 223 s.; C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, 319 s.; Id., Il risarcimento del danno, in Riv. dir. civ., 2006, 87 s.; M. Franzoni, L’illecito, in Tratt. resp. civ., diretto da M. Franzoni, II, Milano, 2010, 61 s.; M. Barcellona, Trattato della responsabilità civile, Torino, 2011, 262 s.; C.M. Bianca, Diritto civile. 5. La responsabilità, Milano, 2012, 10 ss.; P. Trimarchi, La responsabilità civile: atti illeciti, rischio, danno, Milano, 2017.
3) Le impostazioni esegetiche classiche sul dettato dell’art. 2043 c.c. sono compiutamente sintetizzate da M. Barcellona, Strutture della responsabilità e « ingiustizia » del danno, in Eur. e dir. priv., 2000, 416 ss. L’idea che il fatto illecito consista nella violazione di un generico neminem laedere o di un dovere di astensione è superata, invero, oggi dalla diversa tesi che riconosce alla richiamata disposizione il rango di clausola generale, finalizzata a tutelare, per effetto dell’attività integrativa dell’interprete, ogni interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico. Cfr. E. Navarretta, L’evoluzione storica dell’ingiustizia del danno e i suoi lineamenti attuali, in Diritto civile, diretto da N. Lipari e P. Rescigno, coordinato da A. Zoppini, IV, Attuazione e tutela dei diritti, 3, La responsabilità e il danno, Milano, 2009, 135. Appunta, però, C. Castronovo, La nuova responsabilità civile, cit., spec. 6 ss., come l’art. 2043 c.c., pur essendo caratterizzato da una “tipicità progressiva o evolutiva”, avrebbe, in realtà, una elasticità inferiore a quella propria di una clausola generale, in quanto esprimerebbe piuttosto una norma generale, riassuntiva di casi non specificamente tipizzati, la cui valenza giuridica va tratta aliunde. In argomento, altresì, per tutti, C. Scognamiglio, L’ingiustizia del danno (art. 2043), in Tratt. dir. priv., diretto da M. Bessone, X, Illecito e responsabilità civile, 1, Torino, 2005, 23 ss. In giurisprudenza, cfr. la storica C. Cass. civ., Sez. Un., 22 luglio 1999, n. 500, in Foro it., 1999, I, c. 2487 ss.
4) Cfr. A Garibotto, Dal paternalismo medico al paternalismo giudiziale, in questa Rivista, 2014, 1345.
5) In argomento, tra gli altri, M. Serio, Tendenze evolutive nella configurazione dell’illecito, in Dir. fam. e pers., 2008, 1419 ss.
6) Sul tema della responsabilità medica, in passato, cfr., ex plurimis, P. Stazione, V. Zambrano, Attività sanitaria e responsabilità civile, Milano, 1999, passim e l’ampia bibliografia ivi citata; M. Bilancetti, La responsabilità civile e penale del medico, Padova, 2001; A. Fiori, Quarant’anni di giurisprudenza della Cassazione nella responsabilità medica, Milano, 2000; M. Barni, La responsabilità medica verso il difficile approdo all’assicurazione obbligatoria, in Resp. civ. e prev., 2000, 830 ss.
7) La legge 8 marzo 2017, n. 24 (meglio nota come lege Gelli Bianco) in G.U. 17 marzo 2017, n. 64 (“Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie”), in vigore dal 1 aprile 2017, ha stabilito il carattere contrattuale della responsabilità della struttura sanitaria ed extracontrattuale del medico che opera al suo interno. La dottrina (G. Alpa, La responsabilità civile. Parte generale, in Diritto della responsabilità civile, Torino, 2010, 883 ss.) si è interrogata sulla effettiva utilità di una simile ripartizione che registra “supinamente gli effetti economici e sociali che ne derivano” e si è chiesta se non sia più opportuno “esaminare ex ante gli effetti economici e sociali e poi trasferire la soluzione – con una appropriata veste giuridica – nel mondo del diritto”.
8) L’incontro fra il paziente e il curante può configurarsi anche come una relazione obbligatoria senza base negoziale, in quanto derivante da un rapporto contrattuale “di fatto” o come più frequentemente si tende a qualificarlo da “contatto sociale”. La diversa modalità di costituzione del rapporto non esime il medico dal rispetto delle regole proprie dell’obbligazione contrattuale. In giur. C. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in questa Rivista, 1999, 652, con commento di M. Forziati, La responsabilità contrattuale del medico dipendente, il « contatto sociale » conquista la Cassazione. Più di recente C. Cass., 13 febbraio 2015, n. 2847 e C. Cass., 9 febbraio 2010, n. 2847, su www.leggiditalia.it.
9) A. De Cupis, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, cit., p 199 ss. e 204 ss., ritiene “assai discutibile affermare che quello stato psicologico, in cui si concreta la colpa, si verifichi, nel campo contrattuale, con maggiore frequenza che in quello extracontrattuale”, di guisa che “miglior sistema sarebbe stato addossare in ogni caso al responsabile la prova dell’assenza di colpa”. Sul ricorso alle presunzioni semplici, peraltro, già G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, V, Firenze, 1909, 256 ss.
10) Secondo C. Cass., 19 agosto 1996, n. 7604, in Giur. it., 1997, 1,1, 1078, il debitore deve dimostrare la mancanza di colpa sotto ogni profilo, senza che rilevi lo sforzo di diligenza richiedibile concretamente profuso. Cfr. C. Cass., 16 febbraio 1994, n. 1500, in Giur. it., 1995, 1,1, 1110; C. Cass., 17 maggio 2002, n. 7214, in Mass., 2002.
11) Sul punto U. Natoli, L’attuazione del rapporto obbligatorio, in Tratt. dir. civ. e comm., già diretto da F. Cicu e F. Messineo, continuato da L. Mengoni, XVI, 2, Il comportamento del debitore, Milano, 1984, 78; L. Bigliazzi Geri, U. Breccia, F. Busnelli, U. Natoli, Diritto civile, III, Obbligazioni e contratti, Torino, 1992, 142.
12) Tra i primi a contestare la validità della distinzione L. Mengoni, Obbligazione di mezzi ed obbligazione di risultato, in Riv. dir. comm., 1954, 187 ss. Sull’argomento V. De Lorenzi, Obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato, in Dig. disc. priv., sez. civ., Torino, 1995, spec. 402 ss. Di recente sul tema U. Perfetti, La responsabilità civile del medico tra legge c.d. Gelli e nuova disciplina del Consenso informato, in Giust. civ., 2018, 359 ss.; C. Granelli, Il fenomeno della medicina difensiva e la legge di riforma della responsabilità sanitaria, in Resp. civ. e prev., 2018, 410 ss.
13) La rilettura della responsabilità professionale nella direzione di un avvicinamento al modello della responsabilità da risultato non ha riguardato esclusivamente l’attività dell’odontoiatra in relazione agli interventi di “facile esecuzione”. Come noto, infatti, inizialmente, dottrina e giurisprudenza si sono espresse in tal senso facendo riferimento alle attività professionali tecniche considerate routinarie e caratterizzate da una semplicità intrinseca (cfr., ex plurimis, C. Cass., 5 agosto 2002, n. 11728, in Rep. Foro. it., 2003, voce Professioni intellettuali, n. 102; C. Cass, 13 luglio 1998, n. 6812, in questa Rivista, 1998, 1052; C. Cass, 19 luglio 1993, n. 8033, in Rep. Foro. it., 1993, voce Professioni intellettuali, n. 77). Solo in un secondo momento anche le prestazioni rese da altri professionisti intellettuali sono state rivisitate: in campo medico, appunto, con riferimento agli interventi considerati di “facile esecuzione” (ex multis, C. Cass, 8 gennaio 1999, n. 103, in Mass. giur. civ., 1999, 24; e in Resp. civ. prev., 1999, 683, con nota di P. Sanna, I mille volti della responsabilità medica: la responsabilità della casa di cura privata; C. Cass., 23 febbraio 2000, n. 2044, in Giur. it., 2000, 2015, con nota di R. Zuccaro, Responsabilità del medico e regime probatorio; Cass. civ., 21 giugno 2004, n. 11488, in Corr. giur., 2005, 1, 33 ss., con nota di A. Di Majo, Mezzi e risultato nelle prestazioni mediche: una storia infinita; C. Cass., 28 maggio 2004, n. 10297, in questa Rivista, 2005, 27, con nota di R. De Matteis, La responsabilità medica ad una svolta?. Più in generale, in dottrina sul tema: D. Betti e P. Cortivo, Natura dell’obbligazione nel contratto di prestazione d’opera professionale in odontoiatria; precisazione del danno risarcibile, in questa Rivista, 1996, II, 1232 ss.; A. Massara, Obbligazioni di mezzi o di risultato in odontoiatria: rilevanza della documentazione clinica di studio, ivi, 1994, I, 1111 ss.; P. Stanzione, S. Sica, Professioni e responsabilità civile, Bologna, 2006, 1125 ss. In giurisprudenza, ex multis, Pret. Modena 9 luglio 1993, in questa Rivista, 1994, 1111).
14) In dottrina, tra gli altri, lo ricorda F. Piraino, Obbligazioni « di risultato » e obbligazioni « di mezzi » ovvero dell’inadempimento incontrovertibile e dell’inadempimento controvertibile, in Europa e dir. priv., 2008, 83 ss.
15) In C. Cass., 16 febbraio 2001, n. 2335, in Resp. civ. e prev., 2001, 580, si rinviene la regola del res ipsa loquitur, per la quale la routinarietà dell’intervento o la sua facilità di esecuzione sono da considerarsi fattori idonei a determinare l’inversione dell’onere della prova a carico del medico, tenuto a dimostrare che l’insuccesso dell’operazione non è dipeso da un difetto di diligenza da parte sua.
16) C. Cass., 24 aprile 2008, n. 10668, in Giust. civ. Mass., 2008, 628 ss.
17) C. Cass., 14 febbraio 2008, n. 3520, in Ragiusan, 2008, 171.
18) Questo tipo di trattamenti non solo richiede il coinvolgimento di figure professionali talora molto diversificate tra loro ma è spesso caratterizzato da costi elevati e da grandi aspettative di risultato da parte del paziente sia funzionali sia estetiche. Ben lo evidenziano V. Santoro, P. Lozito, A. De Donno, M. Scivetti, F.R. Grassi, F. Introna, Profili di responsabilità nell’équipe odontoiatrica, in questa Rivista, 2008, 1275 ss.
19) Trib. Roma, 1 marzo 2017, n. 4169, su www.dejure.it, 2017.
20) C. Cass., 28 luglio 2005, n. 15781, in Nuova giur. civ. comm., 2006, 1, 828, con nota di R. Viglione, Prestazione d’opera intellettuale e disciplina applicabile tra obbligazioni di mezzi e di risultato. Ma v. soprattutto A. Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione fra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità del medico, in Danno e resp., 2008, 871 ss. Sull’evoluzione interpretativa della distinzione obbligazione di mezzi/obbligazioni di risultato in giurisprudenza, cfr., inoltre, C. Cass., 13 aprile 2007, n. 8826, in Corr. giur., 2007, 755, che giudica la distinzione come priva di riscontro normativo e di dubbio fondamento. La definitiva capitolazione della dicotomia obbligazioni di mezzi/obbligazioni di risultato è fatta risalire alla pronuncia C. Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Resp. civ. prev., 2008, 856, commentata nella nota citata di A. Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione fra obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi. La responsabilità del medico. L’inadeguatezza della distinzione è stata rilevata anche dalla dottrina: tra gli altri, cfr. L. Mengoni, Obbligazioni di risultato e obbligazioni di mezzi, in Riv. dir. comm., 1954, p 85 ss., 280 ss., 366 ss.; U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt. dir. priv., a cura di G. Iudica-Zatti, Milano, 1991, 238 ss. e 462 ss. Di recente, in merito, S. Mazzamuto, Le nuove frontiere della responsabilità contrattuale, in Europa e dir. priv., 2014, 713 ss.
21) Come chiarisce C. Cass., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Giust. civ., 2009, 11, I, 2532, per effetto del principio di “vicinanza alla prova”, vi è maggiore possibilità per il debitore onerato di fornire la prova, in quanto rientrante nella sua sfera di dominio, in misura tanto più marcata, quanto più l’esecuzione della prestazione consista nell’applicazione di regole tecniche sconosciute al creditore.
22) Amplissima la bibliografia in materia di nesso eziologico. Tra i contributi sul tema, cfr. G. Gorla, Sulla cosiddetta causalità giuridica: “fatto dannoso e conseguenze”, in Riv. dir. comm., 1951, I, 405 s.; Forchielli, Il rapporto di causalità nell’illecito civile, Padova, 1960; F. Realmonte, Il problema del rapporto di causalità nel risarcimento del danno, Milano 1967; V. Geri, Il rapporto di causalità in diritto civile, I e II, in Resp. civ. prev., 1983, 187 s.; G. Valcavi, Intorno al rapporto di causalità nel torto civile, in Riv. dir. civ., 1995, II, 481 s.; Id., Sulla causalità giuridica nella responsabilità civile da inadempienza e da illecito, ivi, 2001, II, 409 s.; F. Parisi, G. Frezza, Rischio e causalità nel concorso di colpa, in Riv. dir. civ., 1999, I, 233 s.; G. Visintini, Causalità e danno, in Contr. impr., 2005, 262 s.; M. Taruffo, La prova del nesso causale, in Riv. crit. dir. priv., 2006, 101 s.; A. Belvedere, Causalità giuridica?, in Riv. dir. civ., 2006, I, 7 s.; R. Pucella, La causalità “incerta”, Torino, 2007, passim; L. Caputi, Il nesso di causalità nella responsabilità civile: un problema irrisolto o sopravvalutato?, in Riv. crit. dir. priv., 2007, 169 s.; G. Vettori, Le fonti e il nesso di causalità nella responsabilità medica, in Obbl. contr., 2008, 393 s.; V. Carbone, Nesso di causalità e criteri di valutazione del danno contrattuale, Diritto civile, diretto da N. Lipari, P. Rescigno, coordinato da A. Zoppini, III, Obbligazioni, I, Il rapporto obbligatorio, Milano, 2009, 693 s.; M. Capecchi, Il nesso di causalità. Dalla condicio sine qua non alla responsabilità proporzionale, Padova, 2012, passim; G.E. Napoli, Il nesso causale come elemento costitutivo del fatto illecito, Napoli, 2012, passim; G. Travaglino, La questione dei nessi di causa, Milano, 2012, 133 ss.; M. Pennasilico, Dalla causalità alle causalità: il problema del nesso eziologico tra diritto civile e diritto penale, in Rass. dir. civ., 2013, 1295 s.; G. Monateri, D. Gianti, M. Balestrieri, Causazione e giustificazione del danno, in Tratt. resp. civ., diretto da G. Monateri, Torino, 2016, 1 ss.; R. Campione, L’accertamento del nesso eziologico nel contesto delle azioni di responsabilità, in Giur. comm., 2017, I, 97 ss. 
23) Sul punto App. Palermo, 25 giugno 2018, n. 1357, su www.dejure.it, 2018.
24) La complessità che avvolge la figura del nesso causale è, da ultimo, ben evidenziata da F. Piraino, Il nesso di causalità, in Europa e dir. priv., 2018, 399 ss.
25) Così C. Cass., 28 maggio 2004, n. 10297, Mass. Foro it., 2004, e in Danno e resp., 2005, 27, con nota di R. De Matteis, La responsabilità medica ad una svolta?.
26) C. Cass., 28 settembre 2009, n. 20790, in Giust. civ., 2010, I, 2215 ss.
27) Sul punto Trib. Savona, 9 luglio 2005, su www.dejure.it, 2005.
28) Tra i primi commenti alla legge G. Alpa, Ars interpretandi e responsabilità sanitaria a seguito della nuova legge Bianco-Gelli, in Contratto impr., 2017, 729; G. Ponzanelli, Medical malpractice: la legge Bianco-Gelli, in Contratto impr., 2017, 359 ss.; A. Astone, Profili civilistici della responsabilità sanitaria (riflessioni a margine della l. 8 marzo 2017, n.24), in Nuova giur. civ. comm., 2017, 1115 ss.; M. Ferrari, La rilevanza della sicurezza delle cure e della persona assistita nel quadro della responsabilità sanitaria, in Resp. civ. e prev., 2018, 1337 ss.; U. Perfetti, La responsabilità civile del medico tra legge c.d. Gelli e nuova disciplina del Consenso informato, cit., 359 ss.; C. Granelli, Il fenomeno della medicina difensiva e la legge di riforma della responsabilità sanitaria, cit., 410 ss.
29) V. però R. Breda, La responsabilità civile delle strutture sanitarie e del medico tra conferme e novità, in Danno e resp., 2017, 283, che parla di “ribaltamento di prospettiva rispetto alla legge Balduzzi del 2012”.
30) E non v’è dubbio che la regola valga anche per l’odontoiatra, che si occupa della prevenzione, della diagnosi e della terapia medica e chirurgica delle patologie che colpiscono denti, gengive, ossa mascellari e apparati annessi.
31) Cass. pen., 11 luglio 2012, n. 35922, in Corr. giur., 2013, 479, con nota di L. Cajazzo, M. Marzano, La rilevanza delle linee guida nella valutazione della responsabilità professionale del medico e le novità della legge Balduzzi, ritiene che le linee guida – provenienti da fonti autorevoli, conformi alle regole della miglior scienza medica e non ispirate ad esclusiva logica di economicità – possano “svolgere un ruolo importante quale atto di indirizzo per il medico; esse, tuttavia, avuto riguardo all’esercizio dell’attività medica che sfugge a regole rigorose e predeterminate, non possono assurgere al rango di fonti di regole cautelari codificate, rientranti nel paradigma dell’art. 43 c. (leggi, regolamenti, ordini o discipline), non essendo né tassative né vincolanti e, comunque, non potendo prevalere sulla libertà del medico, sempre tenuto a scegliere la migliore soluzione per il paziente”. Le linee guida, del resto, pur costituendo “un utile parametro nell’accertamento dei profili di colpa riconducibili alla condotta del medico” – prosegue il giudicante – “non eliminano la discrezionalità giudiziale insita nel giudizio di colpa; il giudice resta, infatti, libero di valutare se le circostanze concrete esigano una condotta diversa da quella prescritta dalle stesse linee guida”
32) Così U. Perfetti, La responsabilità civile del medico tra legge c.d. Gelli e nuova disciplina del Consenso informato, cit., 360.
33) Trib. Milano, 16 febbraio 2018, n. 1654, su www.dejure.it, 2018, che ha lamentato l’assenza dei certificati CEE 93/42, delle fotografie, delle radiografie endorali pre-cure e dei modelli in gesso.
34) Trib. Arezzo, 11 gennaio 2017, n. 35, su www.dejure.it, 2017.
35) C. Cass., 22 giugno 2015, n. 12871, in Rass. dir. farmaceutico, 2015, 1028 ss.
36) V. L. Nocco, La probabilità in ambito giuridico civile, in questa Rivista, 2015, 1519 ss.
37) Antesignana dell’impostazione è C. Cass., 16 ottobre 2007, n. 21619, in Resp. civ., 2008, 323, con nota di L. Locatelli, Causalità omissiva e responsabilità civile del medico: credibilità razionale o regola del “più probabile che non”?; in Corr. giur., 2008, 35, con nota di M. Bona, Causalità civile: il decalogo della cassazione a due “dimensioni di analisi”; e in Danno e resp., 2008, 43, con nota di R. Pucella, Causalità civile e probabilità: spunti per una riflessione. Ma in argomento M. Franzoni, Stefano Rodotà e gli studi sulla responsabilità civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2018, 653 ss. e n. 20.
38) Trib. Taranto, 12 luglio 2017, n. 2006, su www.dejure.it, 2017.
39) Come dimostrato dal paziente e come emerso dalla consulenza tecnica: cfr. Trib. Roma, 15 gennaio 2006, su www.dejure.it, 2006.
40) Trib. Roma, 11 febbraio 2007, su www.dejure.it, 2007.
41) Trib. Busto Arsizio, 23 dicembre 2014, su www.ridare.it, 2015.
42) C. Cass., 17 ottobre 2013, n. 23575, in Giust. civ., 2013.
43) Trib. Padova, 20 giugno 2005, su www.dejure.it, 2005.
44) Trib. Roma, 3 agosto 2004, su www.dejure.it, 2004.
45) C. Cass., 30 agosto 2016, n. 17405, in D&G, 30 agosto 2016.
46) C. Cass., 21 luglio 2011, n. 15993, in questa Rivista, 2011, 1729 ss.
47) C. Cass., 22 febbraio 2010, n. 4198, in D&G online, 2010.
48) Una volta riconosciuto alla salute il carattere di diritto fondamentale dell’individuo e interesse della collettività (art. 32, comma 1, cost.), la legittimazione generale dell’attività medica e la sua considerazione quale attività di alto valore sociale segue agevolmente, senza necessità di rinvenire a suo fondamento specifiche o ulteriori cause di giustificazione. A. Nicolussi, Autonomia privata e diritti della persona, in Enc. dir., Annali, Milano, 2011, 142, esclude che le scriminanti del consenso dell’avente diritto o dell’adempimento di un dovere possano costituire la base di legittimazione di una attività prevista come legittima dalla legge ed orientata alla tutela di un bene primario quale la salute. Sul punto vedi però G. Ferrando, Consenso informato del paziente e responsabilità del medico, principi, problemi e linee di tendenza, in Riv. crit. dir. priv., 1998, 54 ss. In dottrina, altresì, G. Facci, Il consenso informato all’atto medico: esercizio di un diritto costituzionalmente garantito per il paziente o una « trappola » per il sanitario?, in La resp. civ., 2006, 487 ss. Tra gli autori che per primi si sono interessati alla distinzione tra consenso al contratto di cura e consenso alle cure V. Zambrano, Interesse del paziente e responsabilità medica nel diritto civile italiano e comparato, Napoli, 1993, 72 ss.; Id., Interesse del paziente e responsabilità medica, in Professioni e responsabilità civile, opera diretta da P. Stanzione, S. Sica, cit., 1035 ss.
49) Trib. Trani, 7 marzo 2006, su www.giurisprudenzabarese.it, 2006.
50) Come noto il termine paziente deriva dal latino patiens, participio presente del verbo patior. In tal senso paziente non è soltanto colui che sopporta la sofferenza, ma anche colui che subisce passivamente l’altrui azione. Peraltro, come già chiariva G. Cattaneo, Il consenso del paziente al trattamento medico-chirurgico, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1957, 949, “chi consente a farsi curare, non permette che sia violata la sua libertà, bensì piuttosto fa uso della facoltà di decidere liberamente da sé quanto riguarda il suo corpo e il medico che cura una persona, non viola la sua libertà, sia pure con il consenso, bensì anzi esegue ed attua la sua libera volontà”.
51) In giur. in tal senso C. Cass., 16 ottobre 2007, n. 21748, in Foro it., 2007, I, c. 3025; C. Cass., 2 luglio 2010, n. 15698, in questa Rivista, 2011, 1, 281 ss.
52) Sul diritto di rifiutare le cure concernenti un trattamento non ancora iniziato, A. Nicolussi, Rifiuto e rinuncia ai trattamenti sanitari e obblighi del medico, in AA.VV., Rinuncia alle cure e testamento biologico, a cura di M. Gensabella Furnari e A. Ruggeri, Torino, 2010, 35 s.
53) App. L’Aquila, 13 gennaio 2018, n. 69, ined.
54) C. Cass., 23 marzo 2018, n. 7248, in Guida al diritto 2018, 18, 73 ss.
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