Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Giorgia D’Arca
Titolo: Profili problematici della responsabilità penale del medico per attività inéquipe: successione nella posizione di garanzia e principio di affidamento.
Pagine: pp. 672-702

Abstract non disponibile per questo articolo

NOTE A SENTENZA
* * *

Profili problematici della responsabilità penale del medico per attività inéquipe: successione nella posizione di garanzia e principio di affidamento.

Giorgia D’Arca

1) Come era agevole prevedere, la “riforma Balduzzi” ha subito suscitato le riflessioni – prevalentemente critiche – della dottrina. Per una panoramica, quantomeno: F. Basile, Un itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 cod. civ. e Legge Balduzzi (aspettando la riforma della riforma), in Dir. pen. cont., 2/2017, pp. 159 ss.; C. Brusco, Linee guida, protocolli e regole deontologiche. Le modifiche introdotte dalla c.d. Legge Balduzzi, in Dir. pen. cont., 4/2013, pp. 51 ss.; M. Caputo, Filo d’Arianna o flauto magico? Linee guida e checklist nel sistema della responsabilità per colpa medica, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, pp. 875 ss.; P. Piras, In culpa sine culpa. Commento all’art. 3 I co. l. 8 novembre 2012 n. 189, in Dir. pen. cont., 2012, pp. 1 ss.; P. Piras, Culpa levis sine imperitia non excusat: il principio si ritrae e giunge la prima assoluzione di legittimità per la legge Balduzzi, in Dir. pen. cont., 2015, pp. 2 ss.; A. Vallini, L’art. 3 del “Decreto Balduzzi” tra retaggi dottrinali, esigenze concrete, approssimazioni testuali, dubbi di costituzionalità, in questa Rivista, 2013, pp. 735 ss.
2) In argomento, tra i numerosi contributi, cfr., C. Brusco, La colpa penale e civile. La colpa medica dopo la l. 8 marzo 2017, n. 24 (legge Gelli-Bianco), Giuffrè, Milano, 2017, pp. 230 ss.; O. Di Giovine, Colpa penale, “legge Balduzzi” e “disegno di legge Gelli-Bianco”: il matrimonio impossibile tra diritto penale e gestione del rischio clinico, in Cass. pen., 2017, pp. 386 ss.; M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Giappichelli, Torino, 2017, pp. 344 ss.; F. Centonze-M. Caputo, La risposta penale alla malpractice: il dedalo di interpretazioni disegnato dalla riforma Gelli-Bianco, in questa Rivista, 2016, pp. 1361 ss.; P. Piras, Imperitia sine culpa non datur. A proposito del nuovo art. 590 sexies c.p., in Dir. pen. cont., 3/2017, pp. 269 ss. A pochi mesi di distanza dalla entrata in vigore della novella legislativa, le contraddizioni subito sorte in seno alla giurisprudenza della IV Sez. della Corte di Cassazione hanno imposto l’intervento delle Sezioni Unite: S.U., 21 dicembre 2017, Mariotti, n. 8770, con nota di M. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell’imperizia lieve, in questa Rivista, 2018, pp. 345 ss.
3) Per una panoramica sul tema, quantomeno, cfr. M. Caputo, Colpa penale del medico, cit., pp. 74 ss.; L. Risicato, L’attività medica di équipe tra affidamento ed obblighi di controllo reciproco. L’obbligo di vigilare come regola cautelare, Giappichelli, Torino, 2013, pp. 31 ss.; A.R. Di Landro, Vecchie e nuove linee ricostruttive in tema di responsabilità penale nel lavoro medico d’équipe, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2005, pp. 225 ss.; L. Gizzi, Équipe medica e responsabilità penale, Ipsoa, Milano, 2011, pp. 31 ss.; L. Gizzi, Orientamenti giurisprudenziali in tema di responsabilità medica in équipe, in Dir. pen. proc., 2006, pp. 753 ss. Altresì, si v. le ancora attuali riflessioni di G. Marinucci-G. Marrubini, Profili penalistici del lavoro medico-chirurgico in équipe, in Temi-Rivista di giurisprudenza italiana, 1968, pp. 217 ss.; ed E.R. Belfiore, Sulla responsabilità colposa nell’ambito medico-chirurgico in «équipe», in Foro it., 1983, II, cc. 167 ss.
4) L’espressione è presa a prestito da M. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 74.
5) Gup Trib. Enna, 15 dicembre 2014.
6) App. Caltanissetta, 26 gennaio 2017.
7) Trib. Enna, 9 marzo 2017, n. 272, Est. V.G. La Placa.
8) App. Caltanissetta, 4 settembre 2018, n. 871, Pres. M.G. Vagliasindi, Est. A. Giunta.
9) L. Gizzi, Équipe medica, cit., p. 3.
10) Il riferimento è alla équipe in senso stretto, quale gruppo formato dalla presenza dell’anestesista, del chirurgo, degli infermieri, etc. La collaborazione è svolta in un unico contesto spazio-temporale.
11) A titolo esemplificativo, si pensi alle analisi di laboratorio effettuate su richiesta del medico di base.
12) D. Guidi, L’attività medica in équipe alla luce della recente elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, in S. Canestrari-F. Giunta-R. Guerrini-T. Padovani (a cura di), Medicina e diritto penale, Ets, Pisa, 2009, pp. 209 ss.; sul “paternalismo sanitario”, si v. le belle pagine di M. Caputo, Colpa penale del medico, cit., pp. 9 ss.
13) D. Guidi, L’attività medica in équipe, cit., p. 209.
14) Ivi, p. 215. Non mancano ulteriori proposte definitorie. Molto diffusa è la bipartizione secondo un criterio temporale, distinguendosi tra équipe “sincronica” e “diacronica”; in tal direzione, A. Massaro, Principio di affidamento e “obbligo di vigilanza” sull’operato altrui: riflessioni in materia di attività medico-chirurgica in équipe, in Cass. pen., 2011, pp. 3857 ss.; C. Parodi-V. Nizza, La responsabilità penale del personale medico e paramedico, in F. Bricola-V. Zagrebelsky (diretto da), Giurisprudenza sistematica di diritto penale, Utet, Torino, 1996, p. 139. Altri, invece, pongono l’accento sulla peculiare natura del rapporto di collaborazione (“gerarchica” o “paritaria”): così F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, Cedam, Padova, 2017, pp. 354 ss., il quale distingue tra collaborazione sincronica “orizzontale” allorquando i medici coinvolti, seppur di diverse specializzazioni, godano di pari autonomia, e cooperazione “verticale” la quale, invece, vede coinvolti soggetti di pari rango specialistico ma di diversa posizione gerarchica. Sul tema anche G. Marinucci-E. Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, Milano, 2018, pp. 382-385; A. Palma, La divisione del lavoro in ambito sanitario tra principio di affidamento e dovere di controllo, in Criminalia, 2009, p. 591 ss. Per la nozione “restrittiva” e quella “ampia” di “équipe medica” si rinvia a A. Fiori-D. Marchetti, Medicina legale della responsabilità medica, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2018, pp. 207 ss.
15) Per approfondimenti, A.R. Di Landro, Vecchie e nuove linee ricostruttive, cit., p. 233; D. Guidi, L’attività medica in équipe, cit., pp. 215 ss.; V. Fineschi-P. Frati-C. Pomara, I principi dell’autonomia vincolata, dell’autonomia limitata e dell’affidamento nella definizione della responsabilità medica. Il ruolo del capo-équipe e dell’assistente (anche in formazione) alla luce della recente giurisprudenza, in questa Rivista, 2001, pp. 263 ss.; A. Vallini, Gerarchia in ambito ospedaliero ed omissione colposa di trattamento terapeutico, in Dir. pen. proc., 2000, pp. 1629 ss.
16) Si v. L. Gizzi, Orientamenti, cit., pp. 753 ss. Sui rapporti di gerarchia in ambito ospedaliero, si rinvia a D. Guidi, L’attività medica in équipe, cit., pp. 215 ss. e 240 ss.; G. Iadecola, La responsabilità medica nell’attività in équipe alla luce della rinnovata disciplina della dirigenza sanitaria ospedaliera, in Cass. pen., 2007, pp. 151 ss.; A. Roiati, Il medico in posizione apicale tra culpa in vigilando e responsabilità di posizione, in Ind. pen., 2007, pp. 728 ss.; P. Piras-G.P. Lubinu, L’attività medica plurisoggettiva fra affidamento e controllo reciproco, in S. Canestrari-F. Giunta-R. Guerrini-T. Padovani (a cura di), Medicina e diritto penale, Ets, Pisa, 2009, pp. 301-302 e 313 ss.; P. Veneziani, I delitti contro la vita e l’incolumità individuale. I delitti colposi, in G. Marinucci-E. Dolcini (diretto da), Trattato di diritto penale-Parte speciale, Cedam, Padova, 2003, pp. 195 ss.
17) D. Guidi, L’attività medica in équipe, cit., pp. 240 ss.
18) Ex multis, Cass. pen., sez. IV, 6 aprile 2005, Malinconico e altro, n. 22579, in Cass. pen., 2006, pp. 2838 ss., con nota di C. Cantagalli, Brevi cenni sul dovere secondario di controllo e sul rilievo dello scioglimento anticipato dell’équipe in tema di responsabilità medica; Cass. pen., sez. IV, 24 gennaio 2005, Miranda, n. 18548, in CED n. 231535; Cass. pen., sez. IV, 1 ottobre 1999, Altieri e altri, n. 2325, in Dir. pen. proc., 2001, pp. 469 ss., con nota di A. Vallini, Cooperazione e concausein ipotesi di trattamento sanitario “diacronicamente plurisoggettivo”.
19) A. Palma, La divisione del lavoro in ambito sanitario, cit., pp. 591 ss. Negli stessi termini, A.R. Di Landro, Vecchie e nuove linee ricostruttive, cit., pp. 228 ss., il quale, nel voler delimitare la nozione di équipe, afferma che la stessa vada riferita « solo alle attività che comportano una contestuale prestazione diagnostica e terapeutica, svolta da un gruppo di sanitari aventi compiti differenziati ».
20) L’unica “definizione” – se così può dirsi – di équipe è contenuta in una raccomandazione del Ministero della Salute, in materia di sicurezza in sala operatoria, la quale, nell’esplicitare la nozione di “équipe operatoria”, statuisce che essa « comprende chirurghi, anestesisti, infermieri, tecnici e tutto il personale di sala operatoria coinvolto nell’attività chirurgica. La responsabilità della sicurezza e dell’esito degli interventi chirurgici non è attribuibile al singolo chirurgo, ma a tutti i componenti dell’équipe »: v. Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali-Dipartimento della qualità-direzione generale della programmazione sanitaria, dei livelli di assistenza e dei principi etici di sistema-Ufficio III, Manuale per la sicurezza in sala operatoria: Raccomandazioni e Checklist, 2009, p. 9.
21) Posizione a sé stante è quella del “primario” ospedaliero, ossia – con terminologia più appropriata – del dirigente sanitario di struttura complessa. Invero, dal combinato disposto dell’art. 63 d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Ascrizione dei profili professionali alle qualifiche funzionali e attribuzioni del personale) e dell’art. 15 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (Disciplina della dirigenza medica e delle professioni sanitarie) si evince che il dirigente sanitario, da un lato, può delegare i compiti di gestione di una struttura semplice (e non già di quella complessa, la cui direzione è indelegabile) ovvero la cura di singoli pazienti; dall’altro lato, mantiene in capo a sé il dovere di vigilanza e controllo sull’operato dei sanitari delegati. Sul punto, P. Veneziani, I delitti contro la vita, cit., pp. 195 ss.
22) Fedele testimonianza dei rischi sottesi a tale accezione è la prassi dei rapporti fra medico di base e specialista, là dove – al di là della assenza di qualsivoglia interazione tra i due professionisti – si riscontra anche la mancata comunicazione al medico di base, da parte del paziente stesso, dell’esito del compiuto consulto specialistico. In tal senso, L. Cornacchia, Responsabilità penale da attività sanitaria in équipe, in questa Rivista, 2013, p. 1222: « degno di nota è che non si tratta di una mera scansione temporale, in quanto le diverse attività, pertinenti a competenze professionali specialistiche eterogenee, possono essere, e normalmente sono, separate anche logisticamente: anzi la dislocazione può impedire persino il contatto fisico tra i soggetti della procedura ».
23) Tale finalità continua a caratterizzare la versione moderna del “Giuramento di Ippocrate”: « Consapevole dell’importanza e della solennità dell’atto che compio e dell’impegno che assumo, giuro: [...] di perseguire come scopi esclusivi la difesa della vita, la tutela della salute fisica e psichica dell’uomo e il sollievo della sofferenza [...]; di curare tutti i miei pazienti con eguale scrupolo e impegno [...] ».
24) Con insuperata chiarezza: P. Barile, voce Assembramento, in Enc. dir., III, Milano, 1958, p. 405; altresì, G. D’Agostino, Osservazioni in tema di distinzione tra riunione e assembramento, in Riv. Pol., 1969, pp. 553 ss.
25) Sin dai sui albori, il nucleo essenziale del principio di affidamento è stato ravvisato nella pretesa di ciascun consociato di poter legittimamente confidare sul fatto che altri soggetti, con cui entra in contatto, tengano un comportamento parimenti corretto e diligente: sul tema, C. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil-Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, Verlag C.H. Beck, München, 2006, p. 458; A. Schönke-H. Schröder, Strafgesetzbuch-Kommentar, Verlag C.H. Beck, München, 2014, pp. 227 ss.
26) G. Stratenwerth, Arbeitsteilung und arztliche Sorgfaltpflicht, in FS Eberhard Schmidt, Gottingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1971, pp. 383 ss.
27) Da ultimo, M.L. Mattheudakis, Prospettive e limiti del principio di affidamento nella “stagione delle riforme” della responsabilità penale colposa del sanitario, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, pp. 1220 ss. Il principio di affidamento costituirebbe una mera manifestazione del generale paradigma del rischio consentito (Erlaubtes Risiko), operando alla stregua di una causa di esclusione della responsabilità; sul punto, M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, I, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 462-463. In tema di “rischio consentito”, per tutti: G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 403 ss. Si v. anche il fondamentale lavoro monografico di M. Mantovani, Il principio di affidamento nella teoria del reato colposo, Giuffrè, Milano, 1997, pp. 65 ss.; nella manualistica, fra i tanti: G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte Generale, Zanichelli, Bologna, 2018, pp. 582 ss. Contra, chi obietta come sia lo stesso Vertrauensgrundsatz a delimitare l’ambito del rischio consentito, da ciò l’impossibilità che quest’ultimo possa considerarsi fondamento del primo; cfr. M. Mantovani, Il principio di affidamento, cit., pp. 70 ss. Altra parte della dottrina individua il fondamento del principio di affidamento nel più generale principio di autoresponsabilità: dall’assunto secondo cui ciascun soggetto risponde dei fatti che rientrano nel proprio ambito di responsabilità discende, come corollario, l’affidamento circa l’altrui comportamento corretto. Un approfondimento di questa prospettiva è in F. Albeggiani, I reati di agevolazione colposa, Giuffrè, Milano, 1984, pp. 151 ss. In giurisprudenza, volendo, v. Cass. pen., sez. IV, 7 aprile 2004, Ardovino e altri, n. 25310, in Riv. pen., 2004, p. 1203.
28) M. Mantovani, Il principio di affidamento, cit., pp. 134 ss.; in tal senso Cass. pen., sez. IV, 26 maggio 2006, Capobianchi e altri, n. 31462, in Cass. pen., 2008, pp. 446 ss.
29) F. Mantovani, Il principio di affidamento nel diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, pp. 536 ss., il quale distingue tra attività « rischiose, ma giuridicamente autorizzate, perché socialmente utili, ammettendo rispetto ad esse l’ordinamento giuridico il cosiddetto “rischio consentito” » e « attività rischiose giuridicamente non autorizzate, perché socialmente non utili o dannose già punite come tali o solo in quanto causa di eventi lesivi ».
30) L. Risicato, L’attività medica di équipe, cit., pp. 39-43.
31) G. Forti, Colpa ed evento, cit., p. 284.
32) M. Mantovani, Sui limiti del principio di affidamento, in Ind. pen., 1999, pp. 1195 ss.
33) G. Forti, Colpa ed evento, cit., p. 285.
34) In questo senso, F. Palazzo, Il fatto di reato, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 138 ss.; G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale, cit., p. 558; G. Marinucci-G. Marrubini, Profili penalistici del lavoro medico-chirurgico in équipe, cit., p. 217.
35) M.L. Mattheudakis, Successione di garanti e principio di affidamento nella responsabilità medica, in Cass. pen., 2010, p. 1478; M.C. Bisacci, Il principio di affidamento quale formula sintetica del giudizio negativo in ordine alla prevedibilità, in Ind. pen., 2009, p. 200.
36) P. Piras-G.P. Lubinu, L’attività medica plurisoggettiva, cit., p. 306.
37) M. Mantovani, Il principio di affidamento, cit., p. 71.
38) M. Mantovani, Sui limiti del principio di affidamento, cit., pp. 1195 ss.; F. Palazzo, Il fatto di reato, cit., p. 140.
39) Da una prospettiva peculiare muove L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 518 ss., il quale individua nei cd. « obblighi relazionali » – ossia i « doveri verso condotte altrui » – una eccezione alla normale operatività del principio di affidamento. Gli stessi assumono rilevanza, ai fini di una responsabilità ex art. 113 c.p., in quelle che vengono definite « costellazioni a struttura pluripersonale », allorquando « sia riconoscibile l’altrui condotta inaffidabile ». All’interno del genus si distinguono, in particolare, i cd. « obblighi sinergici o complementari », « obblighi accessori » e « obblighi eterotropi ». Sui “profili relazionali della colpa”, cfr. anche D. Castronuovo, La colpa penale, Giuffrè, Milano, 2009, pp. 321 ss.
40) L. Gizzi, Équipe medica, cit., p. 24. Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di chiarire che « l’agente ha l’obbligo di attivarsi se ha, o dovrebbe avere, la percezione, della violazione delle regole da parte degli altri partecipi nella medesima attività e se, comunque, si trovi in una situazione in cui diviene prevedibile l’altrui inosservanza delle regole cautelari »: così, Cass. pen., sez. IV, 18 febbraio 2010, Esposito, n. 11212, in Guida dir., 15/2010, p. 87.
41) P. Piras-G.P. Lubinu, L’attività medica plurisoggettiva, cit., pp. 308 ss.
42) Ivi, p. 301.
43) L. Risicato, L’attività medica di équipe, cit., p. 3.
44) Cass. pen., sez. IV, 11 ottobre 2007, Raso, n. 41317, in CED n. 237891.
45) Sul tema cfr., F. Ambrosetti-M. Piccinelli-R. Piccinelli, La responsabilità nel lavoro medico di équipe. Profili penali e civili, Utet, Torino, 2003, pp. 101 ss.; A.R. Di Landro, Vecchie e nuove linee ricostruttive, cit., p. 225; G. Iadecola, I criteri della colpa nell’attività medica di équipe, in Giur. mer., 1997, IV, pp. 226 ss.; G. Marinucci-G. Marrubini, Profili penalistici del lavoro medico-chirurgico in équipe, cit., p. 217; N. Mazzacuva, Problemi attuali in materia di responsabilità penale del sanitario, in questa Rivista, 1984, pp. 410 ss.
46) F. Giunta, Illiceità e colpevolezza nella responsabilità colposa, Cedam, Padova, 1993, p. 95. Negli stessi termini, cfr. R. Fresa, Omicidio colposo (art. 589), in A. Cadoppi-S. Canestrari-A. Manna-M. Papa (diretto da), Trattato di diritto penale. Parte speciale, Vol. VII, I delitti contro la vita e l’incolumità personale, Utet, Torino, 2011, pp. 255 ss.
47) Cfr. F. Mantovani, L’obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarietà, di libertà e di responsabilità personale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, pp. 337 ss., là dove, in tema di fonti dell’obbligo di garanzia, evidenzia che « fonte primaria è, innanzitutto, la legge (o l’atto equivalente) la quale va però circoscritta alla sola legge extra-penale, di diritto pubblico (es.: obbligo per certi soggetti di impedire reati) o privato (es.: obblighi dei genitori). Con esclusione [...] delle fonti sub-legislative, che possono solo specificare obblighi già posti dalla legge ».
48) In questi termini, M. Romano, Commentario sistematico, I, cit., p. 392. L’illustre studioso, dopo una compiuta analisi delle teorie (formale e funzionale) in tema di fonti dell’obbligo giuridico di impedire l’evento, sottolinea come l’alternativa tra le due si riveli « inquietante »: invero, o la posizione di garanzia non è prevista dalla legge (teoria funzionale) e si viola il principio della riserva di legge, ovvero è prevista (teoria formale) ma a causa della eccessiva genericità è violato il principio di determinatezza.
49) A. Centonze, L’accertamento della responsabilità penale nell’esercizio della professione medico-chirurgica, in S. Aleo-A. Centonze-E. Lanza, La responsabilità penale del medico, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 279 ss.
50) R. Bartoli, Individuale e collettivo nella individuazione delle responsabilità penali per difetti strutturali e organizzativi in ambito sanitario, in questa Rivista, 2018, pp. 793 ss.
51) Al riguardo, Cass. pen., sez. IV, 18 giugno 2009, n. 36580, in Guida al dir., 2009, 48, p. 80: « Nell’attività chirurgica di équipe tutti i soggetti partecipanti sono tenuti a esercitare il controllo sul buon andamento dell’intervento chirurgico e in particolare tutti i soggetti intervenuti all’atto operatorio devono partecipare ai controlli volti a fronteggiare il frequente e grave rischio di lasciare nel corpo del paziente oggetti estranei, conseguendone che non è neppure consentita la delega delle proprie incombenze agli altri componenti, perché ciò vulnererebbe il carattere plurale, integrato, del controllo, che ne accresce l’affidabilità ».
52) Cass. pen., sez. IV, 7 aprile 2004, Ardovino e altri, n. 25310, cit.
53) In questo senso, Cass. pen., sez. IV, 9 aprile 2009, Filizzolo e altri, n. 19755, in CED n. 243511, la quale ritiene « aberrante sul piano giuridico una responsabilità penale di gruppo ». Invero, « un conto è la plurisoggettività fattuale (l’esistenza di un’équipe, oppure di un’associazione), del tutto lecita e mai passibile di giustificare di per sé una responsabilità penale; un conto è invece la plurisoggettività derivante dalla violazione di un obbligo giuridico, che può essere oggetto anche di un rimprovero penale ». Nella medesima direzione, L. Cornacchia, Responsabilità penale da attività sanitaria in équipe, cit., pp. 1219 ss., il quale ben evidenzia che « è un equivoco grossolano far coincidere la cooperazione multidisciplinare con la cooperazione colposa, o pretendere di edificare la seconda con la prima ».
54) Una riflessione in questi termini è condotta da A. Gargani, Posizioni di garanzia nelle organizzazioni complesse: problemi e prospettive, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2017, pp. 508 ss.
55) Ivi, p. 510, il quale ben osserva come la Garantenstellung abbia subìto nell’ambito del diritto penale del rischio una « mutazione fenomenologica, una destrutturazione in senso cautelativo ».
56) Per una riflessione sull’interazione tra l’art. 3 d.l. Balduzzi e il genus dei trattamenti sanitari plurisoggettivi si v., L. Risicato, Linee guida e colpa “non lieve” del medico. Il caso delle attività di équipe, in Giur. it., 2014, pp. 2065 ss.
57) In questi termini, D. Pulitanò, Diritto penale, Giappichelli, Torino, 2017, p. 206. Sul reato omissivo improprio – oltre ai fondamentali lavori di F. Sgubbi, Responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, Cedam, Padova, 1975; G. Fiandaca, Il reato commissivo mediante omissione, Giuffrè, Milano, 1979; G. Grasso, Il reato omissivo improprio. La struttura obiettiva della fattispecie, Giuffrè, Milano, 1983; I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Giappichelli, Torino, 1999 – si v. L. Risicato, La partecipazione mediante omissione a reato commissivo. Genesi e soluzione di un equivoco, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, pp. 1267 ss.; F. Mantovani, L’obbligo di garanzia, cit., pp. 337 ss.; F.Giunta, La posizione di garanzia nel contesto della fattispecie omissiva impropria, in Dir. pen. proc., 1999, pp. 620 ss. Nella manualistica, per tutti: G. Marinucci-E. Dolcini, Manuale di diritto penale, cit., pp. 231 ss.; M. Romano, Commentario sistematico, I, cit., pp. 378 ss.
58) Com’è noto, se vi è uniformità – quantomeno in dottrina – nel ritenere suscettibili di conversione ex art. 40 cpv. c.p. soltanto i reati causali puri, non altrettanto può dirsi in ordine agli ulteriori criteri delimitativi: minoritaria – e priva di seguito in giurisprudenza – è rimasta la lettura restrittiva di chi (G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale, cit., pp. 626 ss.) ne propone la limitazione ai soli reati contro la vita, la salute e l’incolumità pubblica.
59) M. Romano, Commentario sistematico, cit., p. 378.
60) D. Pulitanò, Diritto penale, cit., p. 206.
61) « L’obbligo di garanzia può essere definito come l’obbligo giuridico, che grava su specifiche categorie predeterminate di soggetti previamente forniti degli adeguati poteri giuridici, di impedire eventi offensivi di beni altrui, affidati alla loro tutela per l’incapacità dei titolari di adeguatamente proteggerli. E la conseguenza è che solo l’obbligo impeditivo, ricostruito nei suddetti termini, legittima l’equiparazione [...] del non impedire al causare: della causalità omissiva alla causalità attiva »: in questi termini, F. Mantovani, L’obbligo di garanzia, cit., pp. 337 ss.
62) Con chiarezza, ibid.: « Il problema del reato omissivo consiste – come è noto – nell’ardua individuazione di un punto di equilibrio tra le due opposte esigenze, espresse: 1) dal principio di eccezionalità dei reati omissivi, stante la loro maggiore interferenza nella sfera della libertà individuale rispetto ai reati commissivi; 2) dal principio di solidarietà, che impone agli individui di tenere comportamenti attivi per il soddisfacimento di altrui esigenze solidaristiche [...]. Il reato omissivo improprio [...] richiede per la propria esistenza, [...]: a) non solo la materiale possibilità di impedire l’evento, mediante azione idonea; b) ma anche l’ulteriore requisito dell’obbligo di impedire l’evento, non potendo il diritto [...] esigere l’intervento impeditivo da parte di ogni soggetto in grado di farlo ».
63) Sul punto cfr., T. Padovani, Il crepuscolo della legalità nel processo penale. Riflessioni antistoriche sulle dimensioni processuali della legalità penale, in Ind. pen., 1999, p. 535, il quale ben evidenzia come la previsione di cui all’art. 40, cpv., c.p. dia vita ad una fattispecie a formazione giurisprudenziale: si rimette, pertanto, all’estro creativo della giurisprudenza – sovente alimentato da esigenze repressive – la concreta definizione dell’ambito della punibilità, ossia la definizione dei contorni del fatto tipico nel reato omissivo improprio.
64) In tal direzione, M. Spasari, L’omissione nella teoriadella fattispecie penale, Giuffrè, Milano, 1957, pp. 178 ss.; F. Grispigni, Diritto penale italiano, Vol. II. La struttura della fattispecie legale oggettiva, Giuffrè, Milano, 1950, pp. 54 ss.; F. Antolisei, L’obbligo di impedire l’evento, in Riv. it. dir. pen., 1936, p. 121. In giurisprudenza, Cass. pen., sez. III, 24 febbraio 1967, in Giust. pen., 1967, II, pp. 580-581; Cass. pen., sez. III, 22 maggio 1962, in Cass. pen. Mass. ann., 1962, pp. 1031-1032.
65) Una prima elaborazione di tale concezione – nota come teoria del trifoglio – risale a A. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Giessen, 1840, p. 24. Contra, G. Marinucci-E. Dolcini, Manuale di diritto penale, cit., pp. 232 ss., i quali sostengono che l’individuazione della fonte obbligante nella precedente attività pericolosa appare “discutibile”, stante la totale mancanza di una preesistente norma che con chiarezza imponga, in capo a chi ha originato la condotta pericolosa, l’obbligo di adoperarsi per neutralizzarne le conseguenze.
66) Nella dottrina tedesca: N.K. Androulakis, StudienzurProblematikderunechtenUnterlassungsdelikte, Berlin, 1963, p. 182; Arm. Kaufmann, Die DogmatikderUnterlassungsdelikte, Göttingen 1959, pp. 248-262; G. Grünwald, ZurgesetzlichenRegelungderunechtenUnterlassungsdelikte, in ZStW, 1958, p. 412; J.Nagler, Die problematikderBegehungdurchUnterlassung, in DerGerichtssaal, Band 111, 1938, pp. 1 ss.; H.J. Rudolphi, Die GleichstellungsproblematikderUnechtenUnterlassungsdelikte und derGedankederIngerenz, Otto Schwartz, 1996, pp. 27 ss. Nella dottrina italiana cfr., F. Antolisei, L’obbligo di impedire l’evento, cit., p. 121; G. Grasso, Orientamenti legislativiin tema di omesso impedimento dell’evento: il nuovo paragrafo 13 del codice penale della Repubblica Federale Tedesca, in Riv. it. dir. proc. pen., 1978, pp. 872 ss.; F. Sgubbi, Responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, cit., pp. 103 ss. Contra, G. Marinucci-E. Dolcini, Manuale di diritto penale, cit., p. 233, i quali, aderendo ad una tesi di natura puramente formale circa l’origine della posizione di garanzia, ritengono “contra legem” configurare una forma di « responsabilità per omesso impedimento svincolata dall’esistenza di norme giuridiche che impongono di attivarsi [...]: il tenore dell’art. 40, co. 2, c.p. non consente di sostituire il criterio formale della presenza della norma giuridica con “criteri contenutistico-funzionali”, che diano rilevanza a meri rapporti di fatto ». Sul punto, si veda il fondamentale contributo di G. Grasso, Il reato omissivo improprio, cit., pp. 197-201.
67) G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale, cit., p. 644.
68) M. Romano, Commentario sistematico, I, cit., pp. 391-393.
69) F. Mantovani, L’obbligo di garanzia, cit., pp. 337 ss.
70) M. Grotto, Morti da amianto e responsabilità penale: problemi di successione nella posizione di garanzia, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2011, pp. 566-567.
71) Cass. pen., sez. IV, 2 marzo 2000, Troiano, n. 9368, in Cass. pen., 2002, p. 574.
72) A. Palma, La divisione del lavoro in ambito sanitario, cit., p. 594.
73) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio: la successione di garanti in attività inosservanti, in Ind. pen., 2000, p. 590.
74) D. Pulitanò, Igiene e sicurezza sul lavoro (tutela penale), in Rass. giur. lav., 1982, IV, pp. 181 ss.
75) A. De Cupis, Voce “Successione nei diritti e negli obblighi”, Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 1250.
76) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 593.
77) I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, cit., pp. 238 ss., la quale utilizza, in entrambe le ipotesi, il termine “trasferimento”, ma definisce l’uno parziale e a carattere temporaneo, l’altro integrale e a carattere definitivo.
78) F. Mantovani, Causalità, obbligo di garanzia e dolo nei reati omissivi, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, pp. 997 ss. Sulla centralità, nella “meccanica” della posizione di garanzia, dei poteri impeditivi, v. A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., pp. 590 ss.
79) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 598.
80) L. Gizzi, Équipe medica, cit., pp. 84 ss.
81) Invero, l’art. 63 d.P.R. n. 761 del 1979 e l’art. 15 d.lgs. n. 502 del 1992 dispongono che il medico in posizione apicale può delegare la responsabilità diretta di sottostrutture nonché la cura dei pazienti, precisando che il delegante non può considerarsi integralmente solutus dai doveri a lui spettanti.
82) Cass. pen., sez. IV, 1 ottobre 1999, Altieri e altri, n. 2325, cit.
83) L. Gizzi, Équipe medica, cit., pp. 79 ss.; sul tema, A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., pp. 590 ss.; A. Gargani, Sulla successione nella posizione di garanzia, in St. iuris, 2004, pp. 909 ss.
84) Cass. pen., sez. IV, 7 novembre 1988, Servadio, in Cass. pen., 1990, pp. 246 ss. In tal senso, anche Cass. pen., sez. IV, 8 febbraio 2005, Zuccarello, n. 12275, in Cass. pen., 12, p. 4066: « se l’intervento operatorio, inteso in senso stretto, può ritenersi concluso con l’uscita del paziente dalla sala operatoria, sul sanitario grava comunque un obbligo di sorveglianza sulla salute del soggetto operato anche nella fase post-operatoria ».
85) In tal senso, Cass. pen., sez. IV, 6 aprile 2005, Malinconico e altro, n. 22579, cit.
86) Cfr. Cass. pen., sez. IV, 8 febbraio 2005, Zuccarello, n. 12275, cit.
87) F. Giunta, Il reato colposo nel sistema delle fonti, in M. Donini-R. Orlandi (a cura di), Reato colposo e modelli di responsabilità, BUP, Bologna, 2013, p. 87.
88) A. Palma, La divisione del lavoro in ambito sanitario, cit., pp. 592-593.
89) Cass. pen., sez. IV, 18 maggio 2018, n. 22007, in questa Rivista, 2018, pp. 1099-1100.
90) Ivi, p. 1100.
91) Ibid.
92) Cass. pen., sez. IV, 18 maggio 2018, n. 22007, cit., p. 1100.
93) La sentenza in commento, qui, richiama testualmente il principio espresso da Cass. pen., sez. IV, 2 aprile 2010, Fasulo, n. 19637, in Cass. pen., 2011, pp. 3855 ss.
94) Cass. pen., sez. IV, 18 maggio 2018, n. 22007, cit., pp. 1102-1103.
95) Sul punto, la sentenza in commento rinvia al principio espresso da Cass. pen., sez. IV, 12 novembre 2010, Salemi ed altri, n. 119, in Cass. pen., 2011, p. 4352.
96) La citazione, nella sentenza in commento, è del principio risalente a Cass. pen., sez. IV, 6 aprile 2005, Malinconico e altro, n. 22579, cit.
97) Cass. pen., sez. IV, 12 novembre 2010, Salemi ed altri, n. 119, cit.
98) Cass. pen., sez. IV, 18 maggio 2018, n. 22007, cit., p. 1106.
99) Di recente, Cass. pen., sez. IV, 19 luglio 2018, n. 39733, in Guida al dir., 2018, 40, pp. 79 ss.:« Il principio per cui ogni sanitario è tenuto a vigilare sulla correttezza dell’attività altrui, non opera in relazione alle fasi dell’intervento in cui i ruoli e i compiti di ciascun operatore sono nettamente distinti, dovendo trovare applicazione il diverso principio dell’affidamento per cui può rispondere dell’errore o dell’omissione solo colui che abbia in quel momento la direzione dell’intervento o che abbia commesso un errore riferibile alla sua specifica competenza medica, non potendosi trasformare l’onere di vigilanza in un obbligo generalizzato di costante raccomandazione al rispetto delle regole cautelari e di invasione negli spazi di competenza altrui ».
100) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 590.
101) Ivi, pp. 645 ss. L’Autore osserva come l’adempimento degli obblighi informativi rappresenti una sorta di neutralizzazione mediata dei fattori di rischio; id est, una modalità di intervento in capo al garante originario che non ha più un potere fattuale di agire direttamente sul bene da proteggere. Lo stesso vale in ambito medico: infatti, il titolare originario può liberarsi solo informando correttamente il collega subentrante.
102) Ivi, pp. 587 ss.; cfr. anche I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, cit., pp. 70 ss.
103) Cass. pen., sez. IV, 28 giugno 2007, n. 39609, in CED n. 237832.
104) Al riguardo, A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 591, il quale, nel ricomprendere la delega di funzioni nell’alveo del trasferimento di funzioni impeditive, afferma che in questa ipotesi « il trasferimento di obblighi impeditivi di cui è titolare il delegante » crea una « nuova funzione di garanzia in capo al delegato ». I fenomeni della successione e del trasferimento sono stati analizzati principalmente in relazione al diritto penale di impresa, ove si è affermato come la delega di funzioni – lungi dall’esonerare sic et simpliciter il delegante – muti il contenuto della originaria posizione di garanzia, residuando un dovere di vigilanza e controllo sull’operato del delegato (per tutti, cfr. A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa, Nardini, Firenze, 1985, pp. 87 ss.).
105) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., pp. 640-641.
106) I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, cit., p. 239.
107) Ivi, pp. 238 ss.
108) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 592.
109) G. Iadecola, Il medico è sempre garante della salute, in Dir. e giust., fasc. 15, 2005, pp. 70 ss.
110) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., pp. 598 ss.
111) G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale, cit., pp. 584 ss.
112) M. Mantovani, Il principio di affidamento, cit., pp. 127 ss.
113) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 597.
114) Ivi, p. 610.
115) G. De Francesco, L’imputazione della responsabilità penale in campo medico-chirurgico: un breve sguardo d’insieme, in questa Rivista, 2012, pp. 953 ss.
116) Né tantomeno può seriamente pretendersi una presenza continua del sanitario nella struttura: in tal direzione, Cass. pen., sez. IV, 1 dicembre 2004, Dilonardo, n. 9739, in Cass. pen., 2006, pp. 2125 ss., con nota di A. Roiati, L’accertamento del rapporto di causalità ed il ruolo della colpa come fatto nella responsabilità professionale medica.
1) Come era agevole prevedere, la “riforma Balduzzi” ha subito suscitato le riflessioni – prevalentemente critiche – della dottrina. Per una panoramica, quantomeno: F. Basile, Un itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 cod. civ. e Legge Balduzzi (aspettando la riforma della riforma), in Dir. pen. cont., 2/2017, pp. 159 ss.; C. Brusco, Linee guida, protocolli e regole deontologiche. Le modifiche introdotte dalla c.d. Legge Balduzzi, in Dir. pen. cont., 4/2013, pp. 51 ss.; M. Caputo, Filo d’Arianna o flauto magico? Linee guida e checklist nel sistema della responsabilità per colpa medica, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, pp. 875 ss.; P. Piras, In culpa sine culpa. Commento all’art. 3 I co. l. 8 novembre 2012 n. 189, in Dir. pen. cont., 2012, pp. 1 ss.; P. Piras, Culpa levis sine imperitia non excusat: il principio si ritrae e giunge la prima assoluzione di legittimità per la legge Balduzzi, in Dir. pen. cont., 2015, pp. 2 ss.; A. Vallini, L’art. 3 del “Decreto Balduzzi” tra retaggi dottrinali, esigenze concrete, approssimazioni testuali, dubbi di costituzionalità, in questa Rivista, 2013, pp. 735 ss.
2) In argomento, tra i numerosi contributi, cfr., C. Brusco, La colpa penale e civile. La colpa medica dopo la l. 8 marzo 2017, n. 24 (legge Gelli-Bianco), Giuffrè, Milano, 2017, pp. 230 ss.; O. Di Giovine, Colpa penale, “legge Balduzzi” e “disegno di legge Gelli-Bianco”: il matrimonio impossibile tra diritto penale e gestione del rischio clinico, in Cass. pen., 2017, pp. 386 ss.; M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Giappichelli, Torino, 2017, pp. 344 ss.; F. Centonze-M. Caputo, La risposta penale alla malpractice: il dedalo di interpretazioni disegnato dalla riforma Gelli-Bianco, in questa Rivista, 2016, pp. 1361 ss.; P. Piras, Imperitia sine culpa non datur. A proposito del nuovo art. 590 sexies c.p., in Dir. pen. cont., 3/2017, pp. 269 ss. A pochi mesi di distanza dalla entrata in vigore della novella legislativa, le contraddizioni subito sorte in seno alla giurisprudenza della IV Sez. della Corte di Cassazione hanno imposto l’intervento delle Sezioni Unite: S.U., 21 dicembre 2017, Mariotti, n. 8770, con nota di M. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell’imperizia lieve, in questa Rivista, 2018, pp. 345 ss.
3) Per una panoramica sul tema, quantomeno, cfr. M. Caputo, Colpa penale del medico, cit., pp. 74 ss.; L. Risicato, L’attività medica di équipe tra affidamento ed obblighi di controllo reciproco. L’obbligo di vigilare come regola cautelare, Giappichelli, Torino, 2013, pp. 31 ss.; A.R. Di Landro, Vecchie e nuove linee ricostruttive in tema di responsabilità penale nel lavoro medico d’équipe, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2005, pp. 225 ss.; L. Gizzi, Équipe medica e responsabilità penale, Ipsoa, Milano, 2011, pp. 31 ss.; L. Gizzi, Orientamenti giurisprudenziali in tema di responsabilità medica in équipe, in Dir. pen. proc., 2006, pp. 753 ss. Altresì, si v. le ancora attuali riflessioni di G. Marinucci-G. Marrubini, Profili penalistici del lavoro medico-chirurgico in équipe, in Temi-Rivista di giurisprudenza italiana, 1968, pp. 217 ss.; ed E.R. Belfiore, Sulla responsabilità colposa nell’ambito medico-chirurgico in «équipe», in Foro it., 1983, II, cc. 167 ss.
4) L’espressione è presa a prestito da M. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 74.
5) Gup Trib. Enna, 15 dicembre 2014.
6) App. Caltanissetta, 26 gennaio 2017.
7) Trib. Enna, 9 marzo 2017, n. 272, Est. V.G. La Placa.
8) App. Caltanissetta, 4 settembre 2018, n. 871, Pres. M.G. Vagliasindi, Est. A. Giunta.
9) L. Gizzi, Équipe medica, cit., p. 3.
10) Il riferimento è alla équipe in senso stretto, quale gruppo formato dalla presenza dell’anestesista, del chirurgo, degli infermieri, etc. La collaborazione è svolta in un unico contesto spazio-temporale.
11) A titolo esemplificativo, si pensi alle analisi di laboratorio effettuate su richiesta del medico di base.
12) D. Guidi, L’attività medica in équipe alla luce della recente elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, in S. Canestrari-F. Giunta-R. Guerrini-T. Padovani (a cura di), Medicina e diritto penale, Ets, Pisa, 2009, pp. 209 ss.; sul “paternalismo sanitario”, si v. le belle pagine di M. Caputo, Colpa penale del medico, cit., pp. 9 ss.
13) D. Guidi, L’attività medica in équipe, cit., p. 209.
14) Ivi, p. 215. Non mancano ulteriori proposte definitorie. Molto diffusa è la bipartizione secondo un criterio temporale, distinguendosi tra équipe “sincronica” e “diacronica”; in tal direzione, A. Massaro, Principio di affidamento e “obbligo di vigilanza” sull’operato altrui: riflessioni in materia di attività medico-chirurgica in équipe, in Cass. pen., 2011, pp. 3857 ss.; C. Parodi-V. Nizza, La responsabilità penale del personale medico e paramedico, in F. Bricola-V. Zagrebelsky (diretto da), Giurisprudenza sistematica di diritto penale, Utet, Torino, 1996, p. 139. Altri, invece, pongono l’accento sulla peculiare natura del rapporto di collaborazione (“gerarchica” o “paritaria”): così F. Mantovani, Diritto penale. Parte generale, Cedam, Padova, 2017, pp. 354 ss., il quale distingue tra collaborazione sincronica “orizzontale” allorquando i medici coinvolti, seppur di diverse specializzazioni, godano di pari autonomia, e cooperazione “verticale” la quale, invece, vede coinvolti soggetti di pari rango specialistico ma di diversa posizione gerarchica. Sul tema anche G. Marinucci-E. Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, Milano, 2018, pp. 382-385; A. Palma, La divisione del lavoro in ambito sanitario tra principio di affidamento e dovere di controllo, in Criminalia, 2009, p. 591 ss. Per la nozione “restrittiva” e quella “ampia” di “équipe medica” si rinvia a A. Fiori-D. Marchetti, Medicina legale della responsabilità medica, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2018, pp. 207 ss.
15) Per approfondimenti, A.R. Di Landro, Vecchie e nuove linee ricostruttive, cit., p. 233; D. Guidi, L’attività medica in équipe, cit., pp. 215 ss.; V. Fineschi-P. Frati-C. Pomara, I principi dell’autonomia vincolata, dell’autonomia limitata e dell’affidamento nella definizione della responsabilità medica. Il ruolo del capo-équipe e dell’assistente (anche in formazione) alla luce della recente giurisprudenza, in questa Rivista, 2001, pp. 263 ss.; A. Vallini, Gerarchia in ambito ospedaliero ed omissione colposa di trattamento terapeutico, in Dir. pen. proc., 2000, pp. 1629 ss.
16) Si v. L. Gizzi, Orientamenti, cit., pp. 753 ss. Sui rapporti di gerarchia in ambito ospedaliero, si rinvia a D. Guidi, L’attività medica in équipe, cit., pp. 215 ss. e 240 ss.; G. Iadecola, La responsabilità medica nell’attività in équipe alla luce della rinnovata disciplina della dirigenza sanitaria ospedaliera, in Cass. pen., 2007, pp. 151 ss.; A. Roiati, Il medico in posizione apicale tra culpa in vigilando e responsabilità di posizione, in Ind. pen., 2007, pp. 728 ss.; P. Piras-G.P. Lubinu, L’attività medica plurisoggettiva fra affidamento e controllo reciproco, in S. Canestrari-F. Giunta-R. Guerrini-T. Padovani (a cura di), Medicina e diritto penale, Ets, Pisa, 2009, pp. 301-302 e 313 ss.; P. Veneziani, I delitti contro la vita e l’incolumità individuale. I delitti colposi, in G. Marinucci-E. Dolcini (diretto da), Trattato di diritto penale-Parte speciale, Cedam, Padova, 2003, pp. 195 ss.
17) D. Guidi, L’attività medica in équipe, cit., pp. 240 ss.
18) Ex multis, Cass. pen., sez. IV, 6 aprile 2005, Malinconico e altro, n. 22579, in Cass. pen., 2006, pp. 2838 ss., con nota di C. Cantagalli, Brevi cenni sul dovere secondario di controllo e sul rilievo dello scioglimento anticipato dell’équipe in tema di responsabilità medica; Cass. pen., sez. IV, 24 gennaio 2005, Miranda, n. 18548, in CED n. 231535; Cass. pen., sez. IV, 1 ottobre 1999, Altieri e altri, n. 2325, in Dir. pen. proc., 2001, pp. 469 ss., con nota di A. Vallini, Cooperazione e concausein ipotesi di trattamento sanitario “diacronicamente plurisoggettivo”.
19) A. Palma, La divisione del lavoro in ambito sanitario, cit., pp. 591 ss. Negli stessi termini, A.R. Di Landro, Vecchie e nuove linee ricostruttive, cit., pp. 228 ss., il quale, nel voler delimitare la nozione di équipe, afferma che la stessa vada riferita « solo alle attività che comportano una contestuale prestazione diagnostica e terapeutica, svolta da un gruppo di sanitari aventi compiti differenziati ».
20) L’unica “definizione” – se così può dirsi – di équipe è contenuta in una raccomandazione del Ministero della Salute, in materia di sicurezza in sala operatoria, la quale, nell’esplicitare la nozione di “équipe operatoria”, statuisce che essa « comprende chirurghi, anestesisti, infermieri, tecnici e tutto il personale di sala operatoria coinvolto nell’attività chirurgica. La responsabilità della sicurezza e dell’esito degli interventi chirurgici non è attribuibile al singolo chirurgo, ma a tutti i componenti dell’équipe »: v. Ministero del Lavoro, della Salute e delle Politiche Sociali-Dipartimento della qualità-direzione generale della programmazione sanitaria, dei livelli di assistenza e dei principi etici di sistema-Ufficio III, Manuale per la sicurezza in sala operatoria: Raccomandazioni e Checklist, 2009, p. 9.
21) Posizione a sé stante è quella del “primario” ospedaliero, ossia – con terminologia più appropriata – del dirigente sanitario di struttura complessa. Invero, dal combinato disposto dell’art. 63 d.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761 (Ascrizione dei profili professionali alle qualifiche funzionali e attribuzioni del personale) e dell’art. 15 d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 (Disciplina della dirigenza medica e delle professioni sanitarie) si evince che il dirigente sanitario, da un lato, può delegare i compiti di gestione di una struttura semplice (e non già di quella complessa, la cui direzione è indelegabile) ovvero la cura di singoli pazienti; dall’altro lato, mantiene in capo a sé il dovere di vigilanza e controllo sull’operato dei sanitari delegati. Sul punto, P. Veneziani, I delitti contro la vita, cit., pp. 195 ss.
22) Fedele testimonianza dei rischi sottesi a tale accezione è la prassi dei rapporti fra medico di base e specialista, là dove – al di là della assenza di qualsivoglia interazione tra i due professionisti – si riscontra anche la mancata comunicazione al medico di base, da parte del paziente stesso, dell’esito del compiuto consulto specialistico. In tal senso, L. Cornacchia, Responsabilità penale da attività sanitaria in équipe, in questa Rivista, 2013, p. 1222: « degno di nota è che non si tratta di una mera scansione temporale, in quanto le diverse attività, pertinenti a competenze professionali specialistiche eterogenee, possono essere, e normalmente sono, separate anche logisticamente: anzi la dislocazione può impedire persino il contatto fisico tra i soggetti della procedura ».
23) Tale finalità continua a caratterizzare la versione moderna del “Giuramento di Ippocrate”: « Consapevole dell’importanza e della solennità dell’atto che compio e dell’impegno che assumo, giuro: [...] di perseguire come scopi esclusivi la difesa della vita, la tutela della salute fisica e psichica dell’uomo e il sollievo della sofferenza [...]; di curare tutti i miei pazienti con eguale scrupolo e impegno [...] ».
24) Con insuperata chiarezza: P. Barile, voce Assembramento, in Enc. dir., III, Milano, 1958, p. 405; altresì, G. D’Agostino, Osservazioni in tema di distinzione tra riunione e assembramento, in Riv. Pol., 1969, pp. 553 ss.
25) Sin dai sui albori, il nucleo essenziale del principio di affidamento è stato ravvisato nella pretesa di ciascun consociato di poter legittimamente confidare sul fatto che altri soggetti, con cui entra in contatto, tengano un comportamento parimenti corretto e diligente: sul tema, C. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil-Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, Verlag C.H. Beck, München, 2006, p. 458; A. Schönke-H. Schröder, Strafgesetzbuch-Kommentar, Verlag C.H. Beck, München, 2014, pp. 227 ss.
26) G. Stratenwerth, Arbeitsteilung und arztliche Sorgfaltpflicht, in FS Eberhard Schmidt, Gottingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1971, pp. 383 ss.
27) Da ultimo, M.L. Mattheudakis, Prospettive e limiti del principio di affidamento nella “stagione delle riforme” della responsabilità penale colposa del sanitario, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, pp. 1220 ss. Il principio di affidamento costituirebbe una mera manifestazione del generale paradigma del rischio consentito (Erlaubtes Risiko), operando alla stregua di una causa di esclusione della responsabilità; sul punto, M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, I, Giuffrè, Milano, 2004, pp. 462-463. In tema di “rischio consentito”, per tutti: G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 403 ss. Si v. anche il fondamentale lavoro monografico di M. Mantovani, Il principio di affidamento nella teoria del reato colposo, Giuffrè, Milano, 1997, pp. 65 ss.; nella manualistica, fra i tanti: G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte Generale, Zanichelli, Bologna, 2018, pp. 582 ss. Contra, chi obietta come sia lo stesso Vertrauensgrundsatz a delimitare l’ambito del rischio consentito, da ciò l’impossibilità che quest’ultimo possa considerarsi fondamento del primo; cfr. M. Mantovani, Il principio di affidamento, cit., pp. 70 ss. Altra parte della dottrina individua il fondamento del principio di affidamento nel più generale principio di autoresponsabilità: dall’assunto secondo cui ciascun soggetto risponde dei fatti che rientrano nel proprio ambito di responsabilità discende, come corollario, l’affidamento circa l’altrui comportamento corretto. Un approfondimento di questa prospettiva è in F. Albeggiani, I reati di agevolazione colposa, Giuffrè, Milano, 1984, pp. 151 ss. In giurisprudenza, volendo, v. Cass. pen., sez. IV, 7 aprile 2004, Ardovino e altri, n. 25310, in Riv. pen., 2004, p. 1203.
28) M. Mantovani, Il principio di affidamento, cit., pp. 134 ss.; in tal senso Cass. pen., sez. IV, 26 maggio 2006, Capobianchi e altri, n. 31462, in Cass. pen., 2008, pp. 446 ss.
29) F. Mantovani, Il principio di affidamento nel diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, pp. 536 ss., il quale distingue tra attività « rischiose, ma giuridicamente autorizzate, perché socialmente utili, ammettendo rispetto ad esse l’ordinamento giuridico il cosiddetto “rischio consentito” » e « attività rischiose giuridicamente non autorizzate, perché socialmente non utili o dannose già punite come tali o solo in quanto causa di eventi lesivi ».
30) L. Risicato, L’attività medica di équipe, cit., pp. 39-43.
31) G. Forti, Colpa ed evento, cit., p. 284.
32) M. Mantovani, Sui limiti del principio di affidamento, in Ind. pen., 1999, pp. 1195 ss.
33) G. Forti, Colpa ed evento, cit., p. 285.
34) In questo senso, F. Palazzo, Il fatto di reato, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 138 ss.; G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale, cit., p. 558; G. Marinucci-G. Marrubini, Profili penalistici del lavoro medico-chirurgico in équipe, cit., p. 217.
35) M.L. Mattheudakis, Successione di garanti e principio di affidamento nella responsabilità medica, in Cass. pen., 2010, p. 1478; M.C. Bisacci, Il principio di affidamento quale formula sintetica del giudizio negativo in ordine alla prevedibilità, in Ind. pen., 2009, p. 200.
36) P. Piras-G.P. Lubinu, L’attività medica plurisoggettiva, cit., p. 306.
37) M. Mantovani, Il principio di affidamento, cit., p. 71.
38) M. Mantovani, Sui limiti del principio di affidamento, cit., pp. 1195 ss.; F. Palazzo, Il fatto di reato, cit., p. 140.
39) Da una prospettiva peculiare muove L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 518 ss., il quale individua nei cd. « obblighi relazionali » – ossia i « doveri verso condotte altrui » – una eccezione alla normale operatività del principio di affidamento. Gli stessi assumono rilevanza, ai fini di una responsabilità ex art. 113 c.p., in quelle che vengono definite « costellazioni a struttura pluripersonale », allorquando « sia riconoscibile l’altrui condotta inaffidabile ». All’interno del genus si distinguono, in particolare, i cd. « obblighi sinergici o complementari », « obblighi accessori » e « obblighi eterotropi ». Sui “profili relazionali della colpa”, cfr. anche D. Castronuovo, La colpa penale, Giuffrè, Milano, 2009, pp. 321 ss.
40) L. Gizzi, Équipe medica, cit., p. 24. Sul punto la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di chiarire che « l’agente ha l’obbligo di attivarsi se ha, o dovrebbe avere, la percezione, della violazione delle regole da parte degli altri partecipi nella medesima attività e se, comunque, si trovi in una situazione in cui diviene prevedibile l’altrui inosservanza delle regole cautelari »: così, Cass. pen., sez. IV, 18 febbraio 2010, Esposito, n. 11212, in Guida dir., 15/2010, p. 87.
41) P. Piras-G.P. Lubinu, L’attività medica plurisoggettiva, cit., pp. 308 ss.
42) Ivi, p. 301.
43) L. Risicato, L’attività medica di équipe, cit., p. 3.
44) Cass. pen., sez. IV, 11 ottobre 2007, Raso, n. 41317, in CED n. 237891.
45) Sul tema cfr., F. Ambrosetti-M. Piccinelli-R. Piccinelli, La responsabilità nel lavoro medico di équipe. Profili penali e civili, Utet, Torino, 2003, pp. 101 ss.; A.R. Di Landro, Vecchie e nuove linee ricostruttive, cit., p. 225; G. Iadecola, I criteri della colpa nell’attività medica di équipe, in Giur. mer., 1997, IV, pp. 226 ss.; G. Marinucci-G. Marrubini, Profili penalistici del lavoro medico-chirurgico in équipe, cit., p. 217; N. Mazzacuva, Problemi attuali in materia di responsabilità penale del sanitario, in questa Rivista, 1984, pp. 410 ss.
46) F. Giunta, Illiceità e colpevolezza nella responsabilità colposa, Cedam, Padova, 1993, p. 95. Negli stessi termini, cfr. R. Fresa, Omicidio colposo (art. 589), in A. Cadoppi-S. Canestrari-A. Manna-M. Papa (diretto da), Trattato di diritto penale. Parte speciale, Vol. VII, I delitti contro la vita e l’incolumità personale, Utet, Torino, 2011, pp. 255 ss.
47) Cfr. F. Mantovani, L’obbligo di garanzia ricostruito alla luce dei principi di legalità, di solidarietà, di libertà e di responsabilità personale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, pp. 337 ss., là dove, in tema di fonti dell’obbligo di garanzia, evidenzia che « fonte primaria è, innanzitutto, la legge (o l’atto equivalente) la quale va però circoscritta alla sola legge extra-penale, di diritto pubblico (es.: obbligo per certi soggetti di impedire reati) o privato (es.: obblighi dei genitori). Con esclusione [...] delle fonti sub-legislative, che possono solo specificare obblighi già posti dalla legge ».
48) In questi termini, M. Romano, Commentario sistematico, I, cit., p. 392. L’illustre studioso, dopo una compiuta analisi delle teorie (formale e funzionale) in tema di fonti dell’obbligo giuridico di impedire l’evento, sottolinea come l’alternativa tra le due si riveli « inquietante »: invero, o la posizione di garanzia non è prevista dalla legge (teoria funzionale) e si viola il principio della riserva di legge, ovvero è prevista (teoria formale) ma a causa della eccessiva genericità è violato il principio di determinatezza.
49) A. Centonze, L’accertamento della responsabilità penale nell’esercizio della professione medico-chirurgica, in S. Aleo-A. Centonze-E. Lanza, La responsabilità penale del medico, Giuffrè, Milano, 2007, pp. 279 ss.
50) R. Bartoli, Individuale e collettivo nella individuazione delle responsabilità penali per difetti strutturali e organizzativi in ambito sanitario, in questa Rivista, 2018, pp. 793 ss.
51) Al riguardo, Cass. pen., sez. IV, 18 giugno 2009, n. 36580, in Guida al dir., 2009, 48, p. 80: « Nell’attività chirurgica di équipe tutti i soggetti partecipanti sono tenuti a esercitare il controllo sul buon andamento dell’intervento chirurgico e in particolare tutti i soggetti intervenuti all’atto operatorio devono partecipare ai controlli volti a fronteggiare il frequente e grave rischio di lasciare nel corpo del paziente oggetti estranei, conseguendone che non è neppure consentita la delega delle proprie incombenze agli altri componenti, perché ciò vulnererebbe il carattere plurale, integrato, del controllo, che ne accresce l’affidabilità ».
52) Cass. pen., sez. IV, 7 aprile 2004, Ardovino e altri, n. 25310, cit.
53) In questo senso, Cass. pen., sez. IV, 9 aprile 2009, Filizzolo e altri, n. 19755, in CED n. 243511, la quale ritiene « aberrante sul piano giuridico una responsabilità penale di gruppo ». Invero, « un conto è la plurisoggettività fattuale (l’esistenza di un’équipe, oppure di un’associazione), del tutto lecita e mai passibile di giustificare di per sé una responsabilità penale; un conto è invece la plurisoggettività derivante dalla violazione di un obbligo giuridico, che può essere oggetto anche di un rimprovero penale ». Nella medesima direzione, L. Cornacchia, Responsabilità penale da attività sanitaria in équipe, cit., pp. 1219 ss., il quale ben evidenzia che « è un equivoco grossolano far coincidere la cooperazione multidisciplinare con la cooperazione colposa, o pretendere di edificare la seconda con la prima ».
54) Una riflessione in questi termini è condotta da A. Gargani, Posizioni di garanzia nelle organizzazioni complesse: problemi e prospettive, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2017, pp. 508 ss.
55) Ivi, p. 510, il quale ben osserva come la Garantenstellung abbia subìto nell’ambito del diritto penale del rischio una « mutazione fenomenologica, una destrutturazione in senso cautelativo ».
56) Per una riflessione sull’interazione tra l’art. 3 d.l. Balduzzi e il genus dei trattamenti sanitari plurisoggettivi si v., L. Risicato, Linee guida e colpa “non lieve” del medico. Il caso delle attività di équipe, in Giur. it., 2014, pp. 2065 ss.
57) In questi termini, D. Pulitanò, Diritto penale, Giappichelli, Torino, 2017, p. 206. Sul reato omissivo improprio – oltre ai fondamentali lavori di F. Sgubbi, Responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, Cedam, Padova, 1975; G. Fiandaca, Il reato commissivo mediante omissione, Giuffrè, Milano, 1979; G. Grasso, Il reato omissivo improprio. La struttura obiettiva della fattispecie, Giuffrè, Milano, 1983; I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Giappichelli, Torino, 1999 – si v. L. Risicato, La partecipazione mediante omissione a reato commissivo. Genesi e soluzione di un equivoco, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, pp. 1267 ss.; F. Mantovani, L’obbligo di garanzia, cit., pp. 337 ss.; F.Giunta, La posizione di garanzia nel contesto della fattispecie omissiva impropria, in Dir. pen. proc., 1999, pp. 620 ss. Nella manualistica, per tutti: G. Marinucci-E. Dolcini, Manuale di diritto penale, cit., pp. 231 ss.; M. Romano, Commentario sistematico, I, cit., pp. 378 ss.
58) Com’è noto, se vi è uniformità – quantomeno in dottrina – nel ritenere suscettibili di conversione ex art. 40 cpv. c.p. soltanto i reati causali puri, non altrettanto può dirsi in ordine agli ulteriori criteri delimitativi: minoritaria – e priva di seguito in giurisprudenza – è rimasta la lettura restrittiva di chi (G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale, cit., pp. 626 ss.) ne propone la limitazione ai soli reati contro la vita, la salute e l’incolumità pubblica.
59) M. Romano, Commentario sistematico, cit., p. 378.
60) D. Pulitanò, Diritto penale, cit., p. 206.
61) « L’obbligo di garanzia può essere definito come l’obbligo giuridico, che grava su specifiche categorie predeterminate di soggetti previamente forniti degli adeguati poteri giuridici, di impedire eventi offensivi di beni altrui, affidati alla loro tutela per l’incapacità dei titolari di adeguatamente proteggerli. E la conseguenza è che solo l’obbligo impeditivo, ricostruito nei suddetti termini, legittima l’equiparazione [...] del non impedire al causare: della causalità omissiva alla causalità attiva »: in questi termini, F. Mantovani, L’obbligo di garanzia, cit., pp. 337 ss.
62) Con chiarezza, ibid.: « Il problema del reato omissivo consiste – come è noto – nell’ardua individuazione di un punto di equilibrio tra le due opposte esigenze, espresse: 1) dal principio di eccezionalità dei reati omissivi, stante la loro maggiore interferenza nella sfera della libertà individuale rispetto ai reati commissivi; 2) dal principio di solidarietà, che impone agli individui di tenere comportamenti attivi per il soddisfacimento di altrui esigenze solidaristiche [...]. Il reato omissivo improprio [...] richiede per la propria esistenza, [...]: a) non solo la materiale possibilità di impedire l’evento, mediante azione idonea; b) ma anche l’ulteriore requisito dell’obbligo di impedire l’evento, non potendo il diritto [...] esigere l’intervento impeditivo da parte di ogni soggetto in grado di farlo ».
63) Sul punto cfr., T. Padovani, Il crepuscolo della legalità nel processo penale. Riflessioni antistoriche sulle dimensioni processuali della legalità penale, in Ind. pen., 1999, p. 535, il quale ben evidenzia come la previsione di cui all’art. 40, cpv., c.p. dia vita ad una fattispecie a formazione giurisprudenziale: si rimette, pertanto, all’estro creativo della giurisprudenza – sovente alimentato da esigenze repressive – la concreta definizione dell’ambito della punibilità, ossia la definizione dei contorni del fatto tipico nel reato omissivo improprio.
64) In tal direzione, M. Spasari, L’omissione nella teoriadella fattispecie penale, Giuffrè, Milano, 1957, pp. 178 ss.; F. Grispigni, Diritto penale italiano, Vol. II. La struttura della fattispecie legale oggettiva, Giuffrè, Milano, 1950, pp. 54 ss.; F. Antolisei, L’obbligo di impedire l’evento, in Riv. it. dir. pen., 1936, p. 121. In giurisprudenza, Cass. pen., sez. III, 24 febbraio 1967, in Giust. pen., 1967, II, pp. 580-581; Cass. pen., sez. III, 22 maggio 1962, in Cass. pen. Mass. ann., 1962, pp. 1031-1032.
65) Una prima elaborazione di tale concezione – nota come teoria del trifoglio – risale a A. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, Giessen, 1840, p. 24. Contra, G. Marinucci-E. Dolcini, Manuale di diritto penale, cit., pp. 232 ss., i quali sostengono che l’individuazione della fonte obbligante nella precedente attività pericolosa appare “discutibile”, stante la totale mancanza di una preesistente norma che con chiarezza imponga, in capo a chi ha originato la condotta pericolosa, l’obbligo di adoperarsi per neutralizzarne le conseguenze.
66) Nella dottrina tedesca: N.K. Androulakis, StudienzurProblematikderunechtenUnterlassungsdelikte, Berlin, 1963, p. 182; Arm. Kaufmann, Die DogmatikderUnterlassungsdelikte, Göttingen 1959, pp. 248-262; G. Grünwald, ZurgesetzlichenRegelungderunechtenUnterlassungsdelikte, in ZStW, 1958, p. 412; J.Nagler, Die problematikderBegehungdurchUnterlassung, in DerGerichtssaal, Band 111, 1938, pp. 1 ss.; H.J. Rudolphi, Die GleichstellungsproblematikderUnechtenUnterlassungsdelikte und derGedankederIngerenz, Otto Schwartz, 1996, pp. 27 ss. Nella dottrina italiana cfr., F. Antolisei, L’obbligo di impedire l’evento, cit., p. 121; G. Grasso, Orientamenti legislativiin tema di omesso impedimento dell’evento: il nuovo paragrafo 13 del codice penale della Repubblica Federale Tedesca, in Riv. it. dir. proc. pen., 1978, pp. 872 ss.; F. Sgubbi, Responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, cit., pp. 103 ss. Contra, G. Marinucci-E. Dolcini, Manuale di diritto penale, cit., p. 233, i quali, aderendo ad una tesi di natura puramente formale circa l’origine della posizione di garanzia, ritengono “contra legem” configurare una forma di « responsabilità per omesso impedimento svincolata dall’esistenza di norme giuridiche che impongono di attivarsi [...]: il tenore dell’art. 40, co. 2, c.p. non consente di sostituire il criterio formale della presenza della norma giuridica con “criteri contenutistico-funzionali”, che diano rilevanza a meri rapporti di fatto ». Sul punto, si veda il fondamentale contributo di G. Grasso, Il reato omissivo improprio, cit., pp. 197-201.
67) G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale, cit., p. 644.
68) M. Romano, Commentario sistematico, I, cit., pp. 391-393.
69) F. Mantovani, L’obbligo di garanzia, cit., pp. 337 ss.
70) M. Grotto, Morti da amianto e responsabilità penale: problemi di successione nella posizione di garanzia, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2011, pp. 566-567.
71) Cass. pen., sez. IV, 2 marzo 2000, Troiano, n. 9368, in Cass. pen., 2002, p. 574.
72) A. Palma, La divisione del lavoro in ambito sanitario, cit., p. 594.
73) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio: la successione di garanti in attività inosservanti, in Ind. pen., 2000, p. 590.
74) D. Pulitanò, Igiene e sicurezza sul lavoro (tutela penale), in Rass. giur. lav., 1982, IV, pp. 181 ss.
75) A. De Cupis, Voce “Successione nei diritti e negli obblighi”, Enc. dir., XLIII, Milano, 1990, p. 1250.
76) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 593.
77) I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, cit., pp. 238 ss., la quale utilizza, in entrambe le ipotesi, il termine “trasferimento”, ma definisce l’uno parziale e a carattere temporaneo, l’altro integrale e a carattere definitivo.
78) F. Mantovani, Causalità, obbligo di garanzia e dolo nei reati omissivi, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, pp. 997 ss. Sulla centralità, nella “meccanica” della posizione di garanzia, dei poteri impeditivi, v. A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., pp. 590 ss.
79) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 598.
80) L. Gizzi, Équipe medica, cit., pp. 84 ss.
81) Invero, l’art. 63 d.P.R. n. 761 del 1979 e l’art. 15 d.lgs. n. 502 del 1992 dispongono che il medico in posizione apicale può delegare la responsabilità diretta di sottostrutture nonché la cura dei pazienti, precisando che il delegante non può considerarsi integralmente solutus dai doveri a lui spettanti.
82) Cass. pen., sez. IV, 1 ottobre 1999, Altieri e altri, n. 2325, cit.
83) L. Gizzi, Équipe medica, cit., pp. 79 ss.; sul tema, A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., pp. 590 ss.; A. Gargani, Sulla successione nella posizione di garanzia, in St. iuris, 2004, pp. 909 ss.
84) Cass. pen., sez. IV, 7 novembre 1988, Servadio, in Cass. pen., 1990, pp. 246 ss. In tal senso, anche Cass. pen., sez. IV, 8 febbraio 2005, Zuccarello, n. 12275, in Cass. pen., 12, p. 4066: « se l’intervento operatorio, inteso in senso stretto, può ritenersi concluso con l’uscita del paziente dalla sala operatoria, sul sanitario grava comunque un obbligo di sorveglianza sulla salute del soggetto operato anche nella fase post-operatoria ».
85) In tal senso, Cass. pen., sez. IV, 6 aprile 2005, Malinconico e altro, n. 22579, cit.
86) Cfr. Cass. pen., sez. IV, 8 febbraio 2005, Zuccarello, n. 12275, cit.
87) F. Giunta, Il reato colposo nel sistema delle fonti, in M. Donini-R. Orlandi (a cura di), Reato colposo e modelli di responsabilità, BUP, Bologna, 2013, p. 87.
88) A. Palma, La divisione del lavoro in ambito sanitario, cit., pp. 592-593.
89) Cass. pen., sez. IV, 18 maggio 2018, n. 22007, in questa Rivista, 2018, pp. 1099-1100.
90) Ivi, p. 1100.
91) Ibid.
92) Cass. pen., sez. IV, 18 maggio 2018, n. 22007, cit., p. 1100.
93) La sentenza in commento, qui, richiama testualmente il principio espresso da Cass. pen., sez. IV, 2 aprile 2010, Fasulo, n. 19637, in Cass. pen., 2011, pp. 3855 ss.
94) Cass. pen., sez. IV, 18 maggio 2018, n. 22007, cit., pp. 1102-1103.
95) Sul punto, la sentenza in commento rinvia al principio espresso da Cass. pen., sez. IV, 12 novembre 2010, Salemi ed altri, n. 119, in Cass. pen., 2011, p. 4352.
96) La citazione, nella sentenza in commento, è del principio risalente a Cass. pen., sez. IV, 6 aprile 2005, Malinconico e altro, n. 22579, cit.
97) Cass. pen., sez. IV, 12 novembre 2010, Salemi ed altri, n. 119, cit.
98) Cass. pen., sez. IV, 18 maggio 2018, n. 22007, cit., p. 1106.
99) Di recente, Cass. pen., sez. IV, 19 luglio 2018, n. 39733, in Guida al dir., 2018, 40, pp. 79 ss.:« Il principio per cui ogni sanitario è tenuto a vigilare sulla correttezza dell’attività altrui, non opera in relazione alle fasi dell’intervento in cui i ruoli e i compiti di ciascun operatore sono nettamente distinti, dovendo trovare applicazione il diverso principio dell’affidamento per cui può rispondere dell’errore o dell’omissione solo colui che abbia in quel momento la direzione dell’intervento o che abbia commesso un errore riferibile alla sua specifica competenza medica, non potendosi trasformare l’onere di vigilanza in un obbligo generalizzato di costante raccomandazione al rispetto delle regole cautelari e di invasione negli spazi di competenza altrui ».
100) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 590.
101) Ivi, pp. 645 ss. L’Autore osserva come l’adempimento degli obblighi informativi rappresenti una sorta di neutralizzazione mediata dei fattori di rischio; id est, una modalità di intervento in capo al garante originario che non ha più un potere fattuale di agire direttamente sul bene da proteggere. Lo stesso vale in ambito medico: infatti, il titolare originario può liberarsi solo informando correttamente il collega subentrante.
102) Ivi, pp. 587 ss.; cfr. anche I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, cit., pp. 70 ss.
103) Cass. pen., sez. IV, 28 giugno 2007, n. 39609, in CED n. 237832.
104) Al riguardo, A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 591, il quale, nel ricomprendere la delega di funzioni nell’alveo del trasferimento di funzioni impeditive, afferma che in questa ipotesi « il trasferimento di obblighi impeditivi di cui è titolare il delegante » crea una « nuova funzione di garanzia in capo al delegato ». I fenomeni della successione e del trasferimento sono stati analizzati principalmente in relazione al diritto penale di impresa, ove si è affermato come la delega di funzioni – lungi dall’esonerare sic et simpliciter il delegante – muti il contenuto della originaria posizione di garanzia, residuando un dovere di vigilanza e controllo sull’operato del delegato (per tutti, cfr. A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa, Nardini, Firenze, 1985, pp. 87 ss.).
105) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., pp. 640-641.
106) I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, cit., p. 239.
107) Ivi, pp. 238 ss.
108) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 592.
109) G. Iadecola, Il medico è sempre garante della salute, in Dir. e giust., fasc. 15, 2005, pp. 70 ss.
110) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., pp. 598 ss.
111) G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale, cit., pp. 584 ss.
112) M. Mantovani, Il principio di affidamento, cit., pp. 127 ss.
113) A. Gargani, Ubi culpa, ibi omissio, cit., p. 597.
114) Ivi, p. 610.
115) G. De Francesco, L’imputazione della responsabilità penale in campo medico-chirurgico: un breve sguardo d’insieme, in questa Rivista, 2012, pp. 953 ss.
116) Né tantomeno può seriamente pretendersi una presenza continua del sanitario nella struttura: in tal direzione, Cass. pen., sez. IV, 1 dicembre 2004, Dilonardo, n. 9739, in Cass. pen., 2006, pp. 2125 ss., con nota di A. Roiati, L’accertamento del rapporto di causalità ed il ruolo della colpa come fatto nella responsabilità professionale medica.
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