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Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 1
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Caputo Matteo
Titolo: IL PARERE DEL PENALISTA LE ‘SABBIE MOBILI’ DELL’IMPERIZIA E LA ‘VISCOSITÀ’ DELL’ART. 590-SEXIESc.p. Considerazioni de lege latae de lege ferenda
Pagine: pp. 444-461

Abstract non disponibile per questo articolo

IL PARERE DEL PENALISTA LE ‘SABBIE MOBILI’ DELL’IMPERIZIA E LA ‘VISCOSITÀ’ DELL’ART. 590-SEXIESc.p. Considerazioni de lege latae de lege ferenda


1) L’imperizia, accanto alla negligenza e all’imprudenza, costituisce una delle tre matrici della colpa generica, prevista all’art. 43 c.p. Come noto, nel caso di colpa generica cambia tanto la fonte della regola cautelare quanto lo schema di accertamento della relativa violazione: la regola non è codificata in leggi, regolamenti ordini o discipline e per ricostruirne la portata si suole ricorrere al parametro dell’homo eiusdem condicionis et professionis, altrimenti noto come agente modello. In tema sia consentito rinviare a M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Torino, 2017, passim.
2) Si riporta per comodità il testo dell’art. 590-sexies c.p. – (Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario). « Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.Qualora l’evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto ».
3) O. Di Giovine, Mondi veri e mondi immaginari di sanità. Modelli epistemologici di medicina e sistemi penali, in Cass. pen., 2017, p. 2163, nota 28, lamenta che l’imperizia si atteggi a « cavallo di Troia », in grado di boicottare gli intenti deflattivi della riforma. L’inserimento della menzione espressa è stato criticato anche da A. Roiati, La colpa medica dopo la legge “Gelli-Bianco”: contraddizioni irrisolte, nuove prospettive ed eterni ritorni, in www.archiviopenale.it, 2/2017, pp. 5 ss.; G. De Francesco, In tema di dovere terapeutico, colpa medica e recenti riforme, in www.lalegislazionepenale.eu, 2/2017, pp. 7 ss.; e G. Pavich, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria: cosa cambia con la legge Gelli-Bianco, in Cass. pen., 2017, pp. 2972 ss.
4) Cfr. Cass., S.U., 22 febbraio 2018, n. 8770, Mariotti, in questa Rivista, 2018, pp. 327 ss., con nota di M. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell’imperizia lieve. Sulla pronuncia e sul contrasto che l’ha generata v. anche A. Vallini, Linee guida e colpa medica nel quadro teorico del “concorso di regole cautelari”. Un’interpretazione teleologica, e conforme alla lettera, dell’art. 590 sexies c.p., in www.lalegislazionepenale.eu, 7 dicembre 2017; O. Di Giovine, A proposito delle Sezioni Unite “Mariotti” sulla colpa medica e a margine del libro di Matteo Caputo su “Colpa medica e sicurezza delle cure”, in questa Rivista, 2018, pp. 837 ss.; C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite: un’interpretazione ‘costituzionalmente conforme’ dell’imperizia medica (ancora) punibile, in Dir. pen. cont., fasc. 3/2018, pp. 246 ss.; G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni Unite tra ’nuovi’ spazi di graduazione dell’imperizia e ‘antiche’ incertezze, in Dir. pen. cont., fasc. 4/2018, pp. 25 ss.; G. Marra, La rilevanza della colpa grave nella causa di non punibilità prevista per il sanitario dalla legge Gelli-Bianco, in www.ilpenalista.it, 27 febbraio 2018; L. Risicato, Le Sezioni unite salvano la rilevanza in bonam partem dell’imperizia lieve del medico, in Giur. it., 4/2018, p. 948 ss.; R. Bartoli, Riforma Gelli-Bianco e Sezioni Unite non placano il tormento: una proposta per limitare la colpa medica, in Dir. pen. cont., fasc. 5/2018, p. 233 ss.; R. Blaiotta, Niente resurrezioni, per favore. A proposito di S.U. Mariotti in tema di responsabilità medica, in www.penalecontemporaneo.it, 28 maggio 2018; C. Valbonesi, La ricerca di una efficace medicina per la colpa a un anno dalla legge Gelli-Bianco, in Ind. pen., 2018, pp. 333 ss.; E. Lupo, Le Sezioni unite della Cassazione sulla responsabilità penale del sanitario: la nuova disciplina è meno favorevole di quella precedente, in Diritto e salute, fasc. 2/2018, pp. 1 ss.; P. Piras, Un distillato di nomofilachia: l’imperizia lieve intrinseca quale causa di non punibilità del medico, in www.penalecontemporaneo.it, 20 aprile 2018; C. Brusco, Responsabilità medica penale: le Sezioni unite applicano le regole sulla responsabilità civile del prestatore d’opera, in Dir. pen. proc., 2018, pp. 646 ss.; A.R. Di Landro, Colpa medica, linee guida e buone pratiche. Spunti di riflessione comparatistici. Dalle Sez. un. “Mariotti” alle esperienze angloamericane, in www.archiviopenale.it, 3 luglio 2018; A. Roiati, Il compromesso interpretativo praeter legem delle Sezioni unite in soccorso del nuovo art. 590-sexies c.p., in www.archiviopenale.it, 15 giugno 2018; R. Borsari, La responsabilità penale del sanitario nelle motivazioni delle Sezioni Unite. Considerazioni rapsodiche, in Responsabilità Medica, 2018, n. 2, pp. 189 ss.; G. Civello, Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario, in Dig. Disc. Pen., agg. X, 2018, pp. 720 ss.; M. Gambardella, La responsabilità penale del medico: dal “ritaglio di tipicità” del decreto Balduzzi alla “non punibilità” della legge Gelli-Bianco, in www.archiviopenale.it, 21 maggio 2018; F.P. Bisceglia, Il “tentativo di conciliazione” tra diritto penale e gestione del rischio clinico, II parte, in Cass. pen., 2019, pp. 441 ss.
5) Il legislatore ammanta l’impiego dell’imperizia delle intricate vesti della c.d. causalità della colpa ex art. 43 c.p.: « quando l’evento si è verificato a causa di imperizia » è formula che impone ai giudici, e prima di loro ai pubblici ministeri, di non appagarsi della prova della causalità materiale ex art. 40 c.p., ma di sondare l’efficacia del c.d. comportamento alternativo doveroso, ossia se l’adozione della cautela di cui si contesti la violazione avrebbe evitato la morte o la lesione con probabilità confinante con la certezza. Secondo G. Marinucci, La responsabilità colposa: teoria e prassi, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, pp. 8 s. (ora in Id., La colpa. Studi, Milano, 2013, pp. 459 ss.), l’imperizia, di per sé, non causerebbe nulla, e sarebbe improprio affibbiare alla prova del ‘secondo nesso tra colpa ed evento’ l’espressione giurisprudenziale ‘causalità della colpa’.
6) Cfr. A.M. Stile (a cura di), Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale, Napoli, 1991.
7) Già in passato v. M. Gallo, voce Colpa penale, in Enc. Dir., VII, Milano, 1960, p. 641. Più di recente v. F. Siracusano, Ancora sulla responsabilità colposa del medico: analisi della giurisprudenza sulla forma e i gradi della colpa, in Cass. pen., 1997, pp. 2910 ss.; D. Castronuovo, Le definizioni legali del reato colposo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2002, pp. 515 ss.; F. Viganò, Problemi vecchi e nuovi in tema di responsabilità penale per medical malpractice, in Corr. mer., 2006, pp. 971 ss.; A. Perin, Standardizzazione, automazione e responsabilità medica. Dalle recenti riforme alla definizione di un modello d’imputazione solidaristico e liberale, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, n. 1/2019, pp. 216 ss. Una voce favorevole all’autonomia dell’imperizia rispetto alle altre species di colpa generica è quella di F. Giunta, Quale colpa per la Protezione Civile?, in Giust. pen., 2016, II, c. 127.
8) « La negligenza consisterebbe in quella disattenzione o trascuratezza in cui incorre il medico che pure possiede le cognizioni e le abilità necessarie allo svolgimento di una certa attività. L’imprudenza si risolverebbe invece nella consapevole “assunzione” di un compito che esula dalle proprie oggettive capacità, pur con la fiducia di poter evitare l’evento. La perizia, infine, individuerebbe la violazione di regole tecniche colpevolmente ignorate da parte del sanitario e necessarie allo svolgimento di una determinata prestazione ». Così A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di Nesso dell’art. 2236 c.c., in www.archiviopenale.it, 3/2017, pp. 21 ss.
9) Cfr. O. Di Giovine, In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica), in www.archiviopenale.it, 2014, 1, p. 7; Id., Colpa penale, “Legge Balduzzi” e “Disegno di Legge Gelli-Bianco”: il matrimonio impossibile tra diritto penale e gestione del rischio clinico”, in Cass. pen., 2017, p. 388. Dello stesso avviso A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale. Tra legalità e tutela della salute, Pisa, 2014, p. 178; A. Roiati, Prime aperture interpretative a fronte della supposta limitazione della Balduzzi al solo profilo dell’imperizia, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., 1, 2015, p. 234; C. Piergallini, voce Colpa (diritto penale), in Annali dell’Enciclopedia del Diritto, Milano, 2017, p. 229.
10) Cfr. P. Piras, Culpa levis sine imperitia non excusat: il principio si ritrae e giunge la prima assoluzione di legittimità per la Legge Balduzzi, in www.penalecontemporaneo.it, 24 aprile 2015.
11) Cfr. F. Mantovani, Dolo e colpa comune e dolo e colpa speciale, in M. Bertolino-G. Forti-L. Eusebi (a cura di), Studi in onore di M. Romano, II, Napoli, 2011, pp. 1045 ss.
12) Cfr. C. Cupelli, I limiti di una codificazione terapeutica. Linee guida, buone pratiche e colpa grave al vaglio della Cassazione, in Cass. pen., 2013, p. 3008.
13) Cfr. F. D’Alessandro, La responsabilità penale del sanitario alla luce della riforma “Gelli-Bianco”, in Dir. pen. proc., 2017, p. 577.
14) Sostiene C. Brusco, Linee guida, protocolli e regole deontologiche. Le modifiche introdotte dal cd. Decreto Balduzzi, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., 4, 2013, p. 65: « Io credo che, in linea di massima, sia proprio il concetto di negligenza ad essere incompatibile con la lievità della colpa: come è possibile ritenere la colpa lieve quando ci si trovi in presenza di trascuratezza, mancanza di attenzione, disinteresse, mancata considerazione dei segnali di pericolo ecc.? ». Per una rimeditazione di questa posizione v. adesso C. Brusco, La responsabilità sanitaria civile e penale, Torino, 2018, pp. 157 ss.
15) Cfr. Corte cost. 22 novembre 1973, n. 166, in Giur. cost., 1973, pp. 1795 ss. Più di recente v. l’ord. della Corte cost. del 6 dicembre 2013, n. 295. Si consideri che da una analitica ricerca svolta sulle sentenze della Cassazione, avente a oggetto casi di malpractice, scaturisce il dato per cui la gran parte dei processi riguarda casi di negligenza, non di imperizia, e che l’imprudenza è ipotesi rarissima. Cfr. C. Brusco, Informazioni statistiche sulla giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità medica, in www.penalecontemporaneo.it, 14 luglio 2016.
16) Il pensiero del preclaro maestro si trova esposto in A. Crespi, Medico chirurgo, in Dig. disc. pen., V, Torino, 1993, pp. 589 ss.; Id., I recenti orientamenti giurisprudenziali nell’accertamento della colpa professionale del medico chirurgo: evoluzione o involuzione?, in questa Rivista, 1992, pp. 785 ss.; Id., La “colpa grave” nell’esercizio dell’attività medico-chirurgica, in Riv. it. dir. proc. pen., 1973, pp. 255 ss.; Id., Il grado della colpa nella responsabilità penale del medico-chirurgo, in Scuola positiva, 1960, pp. 484 ss.; Id., La responsabilità penale nel trattamento medico-chirurgico con esito infausto, Palermo, 1955; Id., Colpa professionale del medico-chirurgo e regole dell’arte, in Riv. it. dir. pen., 1954, pp. 658 ss.
17) Cfr. Cass., sez. IV, 11 marzo 2013, n. 11493, in Dir. pen. proc., pp. 691 ss., con nota di L. Risicato, Linee guida e imperizia “lieve” del medico dopo la l. 189/2012: i primi orientamenti della Cassazione. Secondo G.M. Caletti, Non solo imperizia: la Cassazione amplia l’orizzonte applicativo della Legge Balduzzi, in Dir. pen. proc., 2015, p. 1151, la soluzione della Cassazione esprimeva una precisa intentio: non privarsi della « possibilità di procedere ad un ulteriore vaglio, successivo a quello relativo al loro accreditamento formale da parte della comunità scientifica, delle linee guida richiamate dall’imputato a giustificazione del proprio operato, vaglio diretto a verificare che esse contengano regole di perizia finalizzate esclusivamente alla cura del paziente ed in nessun modo orientate, o quantomeno condizionate (d)al contenimento delle spese ». Secondo A. Roiati, Prime aperture interpretative, cit., p. 236, l’operazione della Corte regolatrice avrebbe introdotto per via interpretativa il requisito della perizia, che restringe oltremisura « la già angusta sfera operativa della normativa in esame, costringendo altresì l’interprete ad un’ulteriore distinzione che, nella prassi, può risultare tutt’altro che agevole ed univoca, ed a cui in sostanza si attribuisce una rilevanza dirimente che non le appartiene e che non trova fondamento nel dettato normativo ».
18) Come rilevato da Cass., sez. IV, 9 gennaio 2019, n. 412, la limitazione del novum alle sole situazioni astrattamente riconducibili alla sfera dell’imperizia avrebbe troncato « per il futuro, le incertezze verificatesi nelle prassi, anche quella di legittimità, in ordine all’applicabilità della legge n. 189/2012 alle linee guida la cui inosservanza conduce ad un giudizio non di insipienza tecnico-scientifica (imperizia) ma di trascuratezza, e quindi di negligenza ». In tema di successione di leggi, per un caso di ultrattività dell’art. 3 L. Balduzzi, v. Cass., sez. IV, 7 febbraio 2019, n. 5892.
19) Cfr., in particolare, Cass., sez. IV, 9 ottobre, 2014, n. 47289; e Cass., sez. IV, 6 giugno 2016, n. 23283, su cui v. C. Cupelli, La colpa lieve del medico tra imperizia, imprudenza e negligenza: il passo in avanti della Cassazione (e i rischi della riforma alle porte), in www.penalecontemporaneo.it, 27 giugno 2016. Plaudivano all’allargamento A. Roiati, Prime aperture interpretative, cit., pp. 231 ss.; A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale, cit., p. 178; O. Di Giovine, In difesa del cd. Decreto Balduzzi, cit., p. 7; P. Sirena, La responsabilità medica alla luce della legge Balduzzi, in www.altalex.com, 23 maggio 2013; P. Piras, Culpa levis sine imperitia non excusat, cit.; G.M. Caletti, Non solo imperizia, cit., pp. 1147 ss., per il quale la sentenza segna la fine della « “crisi di rigetto” » giurisprudenziale della riforma Balduzzi (p. 1155); C. Buccelli-I. Abignente-M. Niola-M. Paternoster-V. Graziano-P. Di Lorenzo, La rilevanza delle linee guida nella determinazione della responsabilità medica. Le novità introdotte dalla cd. legge Balduzzi, le problematiche connesse, i tentativi di risoluzione, in questa Rivista, 2016, pp. 663 ss.; C. Piergallini, voce Colpa (diritto penale), cit., p. 256.
20) Per un bilancio del ruolo giocato dall’imperizia nei due anni successivi alla riforma e delle persistenti confusioni classificatorie in cui incorre la giurisprudenza cfr. E. Girani, Uno sguardo alla giurisprudenza di legittimità sulla responsabilità penale del sanitario a quasi un anno dalla pronuncia delle Sezioni Unite, in Responsabilità Medica, 2018, n. 4, pp. 443 ss. Tra le varie sentenze merita segnalare Cass., sez. IV, 30 maggio 2018, n. 24384, sia perché rievoca la risalente distinzione tra ‘casi difficili’ e ‘casi non difficili’, formulata al fine di delimitare il terreno d’elezione dell’imperizia; sia perché ritiene, nel caso di specie, la compresenza di negligenza e imperizia; sia perché precisa che « la nozione di imperizia non va ... rivolta al soggetto nella sua complessiva attività e alle sue capacità professionali, ma al singolo atto qualificato come colposo e che viene a lui addebitato ». Su tale pronuncia v. F.P. Bisceglia, Il “tentativo di conciliazione” tra diritto penale e gestione del rischio clinico, cit., pp. 456 ss.
21) Cfr. G. Forti, La cura delle norme. Oltre la corruzione delle regole e dei saperi, Milano, 2018.
22) A. Crespi, La responsabilità penale, cit., p. 84.
23) Sui profili penali dello statuto degli e.p.s. cfr. M. Caputo, L’esercente una professione sanitaria, in B. Romano (a cura di), La responsabilità penale nelle professioni sanitarie, Pisa, 2019, pp. 17 ss. (ora anche in questa Rivista, 2018, pp. 1363 ss.).
24) Su cui v. per tutti G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, Milano, 1990, pp. 271 ss.
25) Cfr. l’art. 348 c.p., riformato dall’art. 12 co. 1, L. 11 gennaio 2018, n. 3: « Chiunque abusivamente esercita una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 10.000 a euro 50.000.La condanna comporta la pubblicazione della sentenza e la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e, nel caso in cui il soggetto che ha commesso il reato eserciti regolarmente una professione o attività, la trasmissione della sentenza medesima al competente Ordine, albo o registro ai fini dell’applicazione dell’interdizione da uno a tre anni dalla professione o attività regolarmente esercitata.Si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 15.000 a euro 75.000 nei confronti del professionista che ha determinato altri a commettere il reato di cui al primo comma ovvero ha diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo ».
26) Cfr. M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei privati, Milano, 2015, p. 190.
27) Cfr. O. Di Giovine, In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica), cit.
28) Si pensi alle infezioni nosocomiali. In tema cfr. A. Provera, Infezioni nosocomiali e responsabilità penale del medico, in JusOnline, 1/2018, pp. 178 ss.
29) Per la distinzione tra limite implicito ed esplicito cfr. N. Mazzacuva, Responsabilità penale e « grado della colpa » nell’esercizio dell’attività medico-chirurgica, in Temi, 1974, pp. 18 s.
30) Cfr. A. Crespi, La “colpa grave” nell’esercizio dell’attività medico-chirurgica, cit., p. 261.
31) Secondo A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di Nesso dell’art. 2236 c.c., cit., pp. 43 s., poiché nella storia della responsabilità medica perizia e difficoltà della prestazione stanno e cadono insieme, si potrebbe già adesso sostenere in via interpretativa che la difficoltà della prestazione sia un elemento implicito della fattispecie dell’art. 590-sexies c.p., richiamato dalla menzione dell’imperizia. Si tratta di interpretazione convincente, che però, imponendo la prova della speciale difficoltà della prestazione, in aggiunta agli altri elementi richiesti, conferma il pronostico di una remota applicazione della norma, a tutto vantaggio dell’art. 2236 c.c.
32) Di recente, in ordine alle prestazioni plurisoggettive in ambito sanitario, cfr. la puntuale disamina condotta da M.L. Mattheudakis, Prospettive e limiti del principio di affidamento nella “stagione delle riforme” della responsabilità penale colposa del sanitario, in Riv. it. dir. pen. proc., 2018, pp. 1220 ss. In chiave comparatistica, sullo standard della reasonable person, v. S. Grosso, What is Reasonable and What Can Be Proved as Reasonable: Reflections on the Role of Evidence-Based Medicine and Clinical Practice Guidelines in Medical Negligence Claims, in Annals of Health Law, 27, 1, 2018, pp. 74 ss.
33) Si tratta di errori non gravi che lo specialista modello non avrebbe commesso, perché se invece si dimostra che anche costui li avrebbe commessi viene meno la colpa tout court, per mancanza della prova sulla prevedibilità ed evitabilità dell’evento. Impediscono un eccessivo innalzamento dello standard di condotta e, correlativamente, dello standard di giudizio per i casi di colpa non grave talune ragioni di politica criminale: l’assunzione di compiti di difficoltà superiore alla media verrebbe a essere scoraggiata dall’invocazione di parametri eccessivamente rigorosi di responsabilità, ritorcendosi contro l’interesse di cura del malato e contro l’autonomia professionale del medico.
34) Cfr. Cass., sez. IV, 9 aprile 2013, n. 16237, che richiama Cass., sez. IV, 21 giugno 2007, n. 39592.
35) In tema cfr. F. Centonze, Per un diritto penale in movimento. Il problema dell’accertamento del “coefficiente minimo di partecipazione psichica del soggetto al fatto”, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, pp. 1626 ss.
36) Sul ruolo del contesto cfr. R. Bartoli, Individuale e collettivo nella individuazione delle responsabilità penali per difetti strutturali e organizzativi in ambito sanitario, in questa Rivista, 2018, pp. 793 ss.; A. Vallini, Codifier l’incodifiable: la legge “generale e astratta” e l’irriducibile singolarità dell’atto medico. Dai dilemmi di Critobulo al Sistema nazionale linee guida, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, n. 1/2019, pp. 187 ss.
37) Cfr. Cass., S.U., 22 febbraio 2018, n. 8770, cit.
38) Per un primo riscontro in sede di merito si v. adesso Trib. Parma, 4 marzo 2019, n. 1584, Giud. Agostini, in www.penalecontemporaneo.it, 9 aprile 2019, con nota di M.L. Mattheudakis, Colpa medica e Legge Gelli-Bianco: una prima applicazione giurisprudenziale dell’art. 590-sexies, co. 2, c.p.
39) Cfr. Cass., sez. IV, 20 aprile 2017, n. 28187, in questa Rivista, 2017, pp. 724 ss., con nota di M. Caputo,‘Promossa con riserva’. La Legge Gelli-Bianco passa l’esame della Cassazione e viene ‘rimandata a settembre’ per i decreti attuativi; e M. Colacurci, La legge Gelli-Bianco: tra interpretazione “correttiva” della colpa medica e valorizzazione delle linee guida nella lettura della Suprema Corte.
40) Per questa felice espressione, ripresa nel titolo del presente contributo, cfr. F. Basile, Itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 c.c. e Legge Balduzzi (aspettando la riforma della riforma), in Dir. pen. cont., fasc. 2/2017, p. 174.
41) Cfr. P. Piras, L’accertamento della colpa medica nella giurisprudenza post Mariotti, in www.penalecontemporaneo.it, 18 gennaio 2019, che opera una articolata ricostruzione dei margini d’impiego effettivo della novella.
42) In questo senso già G. Bettiol, Diritto penale, Padova, 1982, p. 477. Più di recente v. O. Di Giovine, A proposito delle Sezioni Unite “Mariotti” sulla colpa medica, cit., p. 852; G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni Unite, cit., p. 35.
43) Così F. Basile, Itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 c.c. e Legge Balduzzi, cit., p. 175.
44) Cfr. Cass., Sez. 4, 6 agosto 2018, n. 37794.
45) Del medesimo avviso si mostra C. Brusco, La responsabilità sanitaria civile e penale, cit., p. 162.
46) Secondo G. Di Chiara, Il contributo peritale e il ruolo dell’esperto, in B. Romano (a cura di), La responsabilità penale nelle professioni sanitarie, Pisa, 2019, p. 249: « Le regole sulla perizia nel processo penale per colpa medica, costringendo adesso entro più solidi binari la procedura di nomina del collegio peritale e rendendo tale nomina ex professo obbligatoria, amplia senza dubbio l’orizzonte delle garanzie di metodo e di contesto, sottraendo a una discrezionalità incontrollata del giudice l’an e il quomodo della nomina degli esperti e imponendo, attraverso una collegialità interdisciplinare, apporti di più saperi riconducibili alla pratica medica; non può tuttavia tacersi che questo irrobustimento – pur in sé virtuoso – della macchina scientifico conoscitiva nei processi per colpa medica, incrementando per tabulas l’autorevolezza del responso peritale, rischia di incubare una rinascita dalle proprie ceneri dell’idea inveterata della perizia come centro gravitazionale dell’accertamento giudiziario, riaccreditando surrettiziamente il mito del risultato peritale come esternalizzazione del baricentro decisorio, da cui, pure, la novella del 2017, ha inteso prendere le distanze ».
47) Sul principio di determinatezza cfr. G. Marinucci - E. Dolcini - G.L. Gatta, Manuale di Diritto penale. Parte generale, Milano, 2018, pp. 77 ss.
48) Cfr. A. Oliva - S. Grassi - V. Pascali, L’imperizia dopo la Legge n. 24 del 2017: per avere un porto sicuro servono confini chiari, in questa Rivista.
49) Cfr. A. Oliva - S. Grassi - V. Pascali, L’imperizia dopo la Legge n. 24 del 2017: per avere un porto sicuro servono confini chiari, cit.; V. Pascali, Legalità e eticità nelle condotte mediche. Alcune considerazioni all’ombra della legge Gelli-Bianco, in Medicina e Morale, 2018, 6, pp. 613 ss.
50) Per taluni approfondimenti cfr. M. Caputo, L’esercente una professione sanitaria, cit., pp. 34 ss. Il termine « e-Health » indica il complesso delle risorse, soluzioni e tecnologie informatiche di rete applicate alla salute e alla sanità (si pensi alla cartella clinica elettronica, per esempio). Il termine « m-Health » fa riferimento alla pratica della medicina e alla sanità pubblica supportate da dispositivi mobili, e quindi rinvia a telefoni cellulari, tablet e palmari impiegati come supporti per veicolare servizi sanitari e informazioni. La ‘salute mobile’ nasce come specificazione della e-Health, e fa leva sui dispositivi mobili per raccogliere dati clinici, inviare informazioni di assistenza sanitaria a medici, ricercatori e pazienti, svolgere un monitoraggio in tempo reale dei segnali vitali del paziente, e realizzare financo cure dirette, con la telemedicina mobile.
51) In argomento, sia consentito rinviare a M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 194 ss., e bibliografia ivi citata. Le non technical skills andrebbero coltivate in una cornice innovativa dei rapporti medico-paziente, ispirata alla c.d. interpersonal medicine, su cui v. S. Chang - T.H. Lee, Beyond Evidence-Based Medicine, in The New Englabnd Jopurnal of Medicine, 397, 21, pp. 1983 ss.
52) Sul punto v. gli stimolanti e approfonditi rilievi di F. Centonze, Per un diritto penale in movimento. Il problema dell’accertamento del “coefficiente minimo di partecipazione psichica del soggetto al fatto”, cit., pp. 1662 ss., e la bibliografia ivi riportata.
53) Ma v. adesso l’art. 323 co. 1, lett. c) d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155”.
54) Ma v. adesso l’art. 323 co. 1, lett. b) d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, cit.
55) Si tenga presente che nessun progetto di riforma del codice penale ha finora abbandonato la tripartizione.
56) In argomento cfr. le ampie indagini di P.F. Poli, La rilevanza del grado della colpa in funzione incriminatrice nel sistema penale spagnolo: un modello da imitare?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, pp. 903 ss.; e di A. Perin, La redefinición de la culpa (imprudencia) penal médica ante el fenómeno de la medicina defensiva. Bases desde una perspectiva comparada”, in Política Criminal / Criminal Policy, vol. 13, 26, 2018, pp. 882 ss.
57) Cfr. sempre P.F. Poli, La rilevanza del grado della colpa in funzione incriminatrice nel sistema penale spagnolo: un modello da imitare?, cit., p. 914-915.
1) L’imperizia, accanto alla negligenza e all’imprudenza, costituisce una delle tre matrici della colpa generica, prevista all’art. 43 c.p. Come noto, nel caso di colpa generica cambia tanto la fonte della regola cautelare quanto lo schema di accertamento della relativa violazione: la regola non è codificata in leggi, regolamenti ordini o discipline e per ricostruirne la portata si suole ricorrere al parametro dell’homo eiusdem condicionis et professionis, altrimenti noto come agente modello. In tema sia consentito rinviare a M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Torino, 2017, passim.
2) Si riporta per comodità il testo dell’art. 590-sexies c.p. – (Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario). « Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.Qualora l’evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto ».
3) O. Di Giovine, Mondi veri e mondi immaginari di sanità. Modelli epistemologici di medicina e sistemi penali, in Cass. pen., 2017, p. 2163, nota 28, lamenta che l’imperizia si atteggi a « cavallo di Troia », in grado di boicottare gli intenti deflattivi della riforma. L’inserimento della menzione espressa è stato criticato anche da A. Roiati, La colpa medica dopo la legge “Gelli-Bianco”: contraddizioni irrisolte, nuove prospettive ed eterni ritorni, in www.archiviopenale.it, 2/2017, pp. 5 ss.; G. De Francesco, In tema di dovere terapeutico, colpa medica e recenti riforme, in www.lalegislazionepenale.eu, 2/2017, pp. 7 ss.; e G. Pavich, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria: cosa cambia con la legge Gelli-Bianco, in Cass. pen., 2017, pp. 2972 ss.
4) Cfr. Cass., S.U., 22 febbraio 2018, n. 8770, Mariotti, in questa Rivista, 2018, pp. 327 ss., con nota di M. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell’imperizia lieve. Sulla pronuncia e sul contrasto che l’ha generata v. anche A. Vallini, Linee guida e colpa medica nel quadro teorico del “concorso di regole cautelari”. Un’interpretazione teleologica, e conforme alla lettera, dell’art. 590 sexies c.p., in www.lalegislazionepenale.eu, 7 dicembre 2017; O. Di Giovine, A proposito delle Sezioni Unite “Mariotti” sulla colpa medica e a margine del libro di Matteo Caputo su “Colpa medica e sicurezza delle cure”, in questa Rivista, 2018, pp. 837 ss.; C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite: un’interpretazione ‘costituzionalmente conforme’ dell’imperizia medica (ancora) punibile, in Dir. pen. cont., fasc. 3/2018, pp. 246 ss.; G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni Unite tra ’nuovi’ spazi di graduazione dell’imperizia e ‘antiche’ incertezze, in Dir. pen. cont., fasc. 4/2018, pp. 25 ss.; G. Marra, La rilevanza della colpa grave nella causa di non punibilità prevista per il sanitario dalla legge Gelli-Bianco, in www.ilpenalista.it, 27 febbraio 2018; L. Risicato, Le Sezioni unite salvano la rilevanza in bonam partem dell’imperizia lieve del medico, in Giur. it., 4/2018, p. 948 ss.; R. Bartoli, Riforma Gelli-Bianco e Sezioni Unite non placano il tormento: una proposta per limitare la colpa medica, in Dir. pen. cont., fasc. 5/2018, p. 233 ss.; R. Blaiotta, Niente resurrezioni, per favore. A proposito di S.U. Mariotti in tema di responsabilità medica, in www.penalecontemporaneo.it, 28 maggio 2018; C. Valbonesi, La ricerca di una efficace medicina per la colpa a un anno dalla legge Gelli-Bianco, in Ind. pen., 2018, pp. 333 ss.; E. Lupo, Le Sezioni unite della Cassazione sulla responsabilità penale del sanitario: la nuova disciplina è meno favorevole di quella precedente, in Diritto e salute, fasc. 2/2018, pp. 1 ss.; P. Piras, Un distillato di nomofilachia: l’imperizia lieve intrinseca quale causa di non punibilità del medico, in www.penalecontemporaneo.it, 20 aprile 2018; C. Brusco, Responsabilità medica penale: le Sezioni unite applicano le regole sulla responsabilità civile del prestatore d’opera, in Dir. pen. proc., 2018, pp. 646 ss.; A.R. Di Landro, Colpa medica, linee guida e buone pratiche. Spunti di riflessione comparatistici. Dalle Sez. un. “Mariotti” alle esperienze angloamericane, in www.archiviopenale.it, 3 luglio 2018; A. Roiati, Il compromesso interpretativo praeter legem delle Sezioni unite in soccorso del nuovo art. 590-sexies c.p., in www.archiviopenale.it, 15 giugno 2018; R. Borsari, La responsabilità penale del sanitario nelle motivazioni delle Sezioni Unite. Considerazioni rapsodiche, in Responsabilità Medica, 2018, n. 2, pp. 189 ss.; G. Civello, Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario, in Dig. Disc. Pen., agg. X, 2018, pp. 720 ss.; M. Gambardella, La responsabilità penale del medico: dal “ritaglio di tipicità” del decreto Balduzzi alla “non punibilità” della legge Gelli-Bianco, in www.archiviopenale.it, 21 maggio 2018; F.P. Bisceglia, Il “tentativo di conciliazione” tra diritto penale e gestione del rischio clinico, II parte, in Cass. pen., 2019, pp. 441 ss.
5) Il legislatore ammanta l’impiego dell’imperizia delle intricate vesti della c.d. causalità della colpa ex art. 43 c.p.: « quando l’evento si è verificato a causa di imperizia » è formula che impone ai giudici, e prima di loro ai pubblici ministeri, di non appagarsi della prova della causalità materiale ex art. 40 c.p., ma di sondare l’efficacia del c.d. comportamento alternativo doveroso, ossia se l’adozione della cautela di cui si contesti la violazione avrebbe evitato la morte o la lesione con probabilità confinante con la certezza. Secondo G. Marinucci, La responsabilità colposa: teoria e prassi, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, pp. 8 s. (ora in Id., La colpa. Studi, Milano, 2013, pp. 459 ss.), l’imperizia, di per sé, non causerebbe nulla, e sarebbe improprio affibbiare alla prova del ‘secondo nesso tra colpa ed evento’ l’espressione giurisprudenziale ‘causalità della colpa’.
6) Cfr. A.M. Stile (a cura di), Le discrasie tra dottrina e giurisprudenza in diritto penale, Napoli, 1991.
7) Già in passato v. M. Gallo, voce Colpa penale, in Enc. Dir., VII, Milano, 1960, p. 641. Più di recente v. F. Siracusano, Ancora sulla responsabilità colposa del medico: analisi della giurisprudenza sulla forma e i gradi della colpa, in Cass. pen., 1997, pp. 2910 ss.; D. Castronuovo, Le definizioni legali del reato colposo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2002, pp. 515 ss.; F. Viganò, Problemi vecchi e nuovi in tema di responsabilità penale per medical malpractice, in Corr. mer., 2006, pp. 971 ss.; A. Perin, Standardizzazione, automazione e responsabilità medica. Dalle recenti riforme alla definizione di un modello d’imputazione solidaristico e liberale, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, n. 1/2019, pp. 216 ss. Una voce favorevole all’autonomia dell’imperizia rispetto alle altre species di colpa generica è quella di F. Giunta, Quale colpa per la Protezione Civile?, in Giust. pen., 2016, II, c. 127.
8) « La negligenza consisterebbe in quella disattenzione o trascuratezza in cui incorre il medico che pure possiede le cognizioni e le abilità necessarie allo svolgimento di una certa attività. L’imprudenza si risolverebbe invece nella consapevole “assunzione” di un compito che esula dalle proprie oggettive capacità, pur con la fiducia di poter evitare l’evento. La perizia, infine, individuerebbe la violazione di regole tecniche colpevolmente ignorate da parte del sanitario e necessarie allo svolgimento di una determinata prestazione ». Così A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di Nesso dell’art. 2236 c.c., in www.archiviopenale.it, 3/2017, pp. 21 ss.
9) Cfr. O. Di Giovine, In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica), in www.archiviopenale.it, 2014, 1, p. 7; Id., Colpa penale, “Legge Balduzzi” e “Disegno di Legge Gelli-Bianco”: il matrimonio impossibile tra diritto penale e gestione del rischio clinico”, in Cass. pen., 2017, p. 388. Dello stesso avviso A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale. Tra legalità e tutela della salute, Pisa, 2014, p. 178; A. Roiati, Prime aperture interpretative a fronte della supposta limitazione della Balduzzi al solo profilo dell’imperizia, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., 1, 2015, p. 234; C. Piergallini, voce Colpa (diritto penale), in Annali dell’Enciclopedia del Diritto, Milano, 2017, p. 229.
10) Cfr. P. Piras, Culpa levis sine imperitia non excusat: il principio si ritrae e giunge la prima assoluzione di legittimità per la Legge Balduzzi, in www.penalecontemporaneo.it, 24 aprile 2015.
11) Cfr. F. Mantovani, Dolo e colpa comune e dolo e colpa speciale, in M. Bertolino-G. Forti-L. Eusebi (a cura di), Studi in onore di M. Romano, II, Napoli, 2011, pp. 1045 ss.
12) Cfr. C. Cupelli, I limiti di una codificazione terapeutica. Linee guida, buone pratiche e colpa grave al vaglio della Cassazione, in Cass. pen., 2013, p. 3008.
13) Cfr. F. D’Alessandro, La responsabilità penale del sanitario alla luce della riforma “Gelli-Bianco”, in Dir. pen. proc., 2017, p. 577.
14) Sostiene C. Brusco, Linee guida, protocolli e regole deontologiche. Le modifiche introdotte dal cd. Decreto Balduzzi, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., 4, 2013, p. 65: « Io credo che, in linea di massima, sia proprio il concetto di negligenza ad essere incompatibile con la lievità della colpa: come è possibile ritenere la colpa lieve quando ci si trovi in presenza di trascuratezza, mancanza di attenzione, disinteresse, mancata considerazione dei segnali di pericolo ecc.? ». Per una rimeditazione di questa posizione v. adesso C. Brusco, La responsabilità sanitaria civile e penale, Torino, 2018, pp. 157 ss.
15) Cfr. Corte cost. 22 novembre 1973, n. 166, in Giur. cost., 1973, pp. 1795 ss. Più di recente v. l’ord. della Corte cost. del 6 dicembre 2013, n. 295. Si consideri che da una analitica ricerca svolta sulle sentenze della Cassazione, avente a oggetto casi di malpractice, scaturisce il dato per cui la gran parte dei processi riguarda casi di negligenza, non di imperizia, e che l’imprudenza è ipotesi rarissima. Cfr. C. Brusco, Informazioni statistiche sulla giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità medica, in www.penalecontemporaneo.it, 14 luglio 2016.
16) Il pensiero del preclaro maestro si trova esposto in A. Crespi, Medico chirurgo, in Dig. disc. pen., V, Torino, 1993, pp. 589 ss.; Id., I recenti orientamenti giurisprudenziali nell’accertamento della colpa professionale del medico chirurgo: evoluzione o involuzione?, in questa Rivista, 1992, pp. 785 ss.; Id., La “colpa grave” nell’esercizio dell’attività medico-chirurgica, in Riv. it. dir. proc. pen., 1973, pp. 255 ss.; Id., Il grado della colpa nella responsabilità penale del medico-chirurgo, in Scuola positiva, 1960, pp. 484 ss.; Id., La responsabilità penale nel trattamento medico-chirurgico con esito infausto, Palermo, 1955; Id., Colpa professionale del medico-chirurgo e regole dell’arte, in Riv. it. dir. pen., 1954, pp. 658 ss.
17) Cfr. Cass., sez. IV, 11 marzo 2013, n. 11493, in Dir. pen. proc., pp. 691 ss., con nota di L. Risicato, Linee guida e imperizia “lieve” del medico dopo la l. 189/2012: i primi orientamenti della Cassazione. Secondo G.M. Caletti, Non solo imperizia: la Cassazione amplia l’orizzonte applicativo della Legge Balduzzi, in Dir. pen. proc., 2015, p. 1151, la soluzione della Cassazione esprimeva una precisa intentio: non privarsi della « possibilità di procedere ad un ulteriore vaglio, successivo a quello relativo al loro accreditamento formale da parte della comunità scientifica, delle linee guida richiamate dall’imputato a giustificazione del proprio operato, vaglio diretto a verificare che esse contengano regole di perizia finalizzate esclusivamente alla cura del paziente ed in nessun modo orientate, o quantomeno condizionate (d)al contenimento delle spese ». Secondo A. Roiati, Prime aperture interpretative, cit., p. 236, l’operazione della Corte regolatrice avrebbe introdotto per via interpretativa il requisito della perizia, che restringe oltremisura « la già angusta sfera operativa della normativa in esame, costringendo altresì l’interprete ad un’ulteriore distinzione che, nella prassi, può risultare tutt’altro che agevole ed univoca, ed a cui in sostanza si attribuisce una rilevanza dirimente che non le appartiene e che non trova fondamento nel dettato normativo ».
18) Come rilevato da Cass., sez. IV, 9 gennaio 2019, n. 412, la limitazione del novum alle sole situazioni astrattamente riconducibili alla sfera dell’imperizia avrebbe troncato « per il futuro, le incertezze verificatesi nelle prassi, anche quella di legittimità, in ordine all’applicabilità della legge n. 189/2012 alle linee guida la cui inosservanza conduce ad un giudizio non di insipienza tecnico-scientifica (imperizia) ma di trascuratezza, e quindi di negligenza ». In tema di successione di leggi, per un caso di ultrattività dell’art. 3 L. Balduzzi, v. Cass., sez. IV, 7 febbraio 2019, n. 5892.
19) Cfr., in particolare, Cass., sez. IV, 9 ottobre, 2014, n. 47289; e Cass., sez. IV, 6 giugno 2016, n. 23283, su cui v. C. Cupelli, La colpa lieve del medico tra imperizia, imprudenza e negligenza: il passo in avanti della Cassazione (e i rischi della riforma alle porte), in www.penalecontemporaneo.it, 27 giugno 2016. Plaudivano all’allargamento A. Roiati, Prime aperture interpretative, cit., pp. 231 ss.; A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale, cit., p. 178; O. Di Giovine, In difesa del cd. Decreto Balduzzi, cit., p. 7; P. Sirena, La responsabilità medica alla luce della legge Balduzzi, in www.altalex.com, 23 maggio 2013; P. Piras, Culpa levis sine imperitia non excusat, cit.; G.M. Caletti, Non solo imperizia, cit., pp. 1147 ss., per il quale la sentenza segna la fine della « “crisi di rigetto” » giurisprudenziale della riforma Balduzzi (p. 1155); C. Buccelli-I. Abignente-M. Niola-M. Paternoster-V. Graziano-P. Di Lorenzo, La rilevanza delle linee guida nella determinazione della responsabilità medica. Le novità introdotte dalla cd. legge Balduzzi, le problematiche connesse, i tentativi di risoluzione, in questa Rivista, 2016, pp. 663 ss.; C. Piergallini, voce Colpa (diritto penale), cit., p. 256.
20) Per un bilancio del ruolo giocato dall’imperizia nei due anni successivi alla riforma e delle persistenti confusioni classificatorie in cui incorre la giurisprudenza cfr. E. Girani, Uno sguardo alla giurisprudenza di legittimità sulla responsabilità penale del sanitario a quasi un anno dalla pronuncia delle Sezioni Unite, in Responsabilità Medica, 2018, n. 4, pp. 443 ss. Tra le varie sentenze merita segnalare Cass., sez. IV, 30 maggio 2018, n. 24384, sia perché rievoca la risalente distinzione tra ‘casi difficili’ e ‘casi non difficili’, formulata al fine di delimitare il terreno d’elezione dell’imperizia; sia perché ritiene, nel caso di specie, la compresenza di negligenza e imperizia; sia perché precisa che « la nozione di imperizia non va ... rivolta al soggetto nella sua complessiva attività e alle sue capacità professionali, ma al singolo atto qualificato come colposo e che viene a lui addebitato ». Su tale pronuncia v. F.P. Bisceglia, Il “tentativo di conciliazione” tra diritto penale e gestione del rischio clinico, cit., pp. 456 ss.
21) Cfr. G. Forti, La cura delle norme. Oltre la corruzione delle regole e dei saperi, Milano, 2018.
22) A. Crespi, La responsabilità penale, cit., p. 84.
23) Sui profili penali dello statuto degli e.p.s. cfr. M. Caputo, L’esercente una professione sanitaria, in B. Romano (a cura di), La responsabilità penale nelle professioni sanitarie, Pisa, 2019, pp. 17 ss. (ora anche in questa Rivista, 2018, pp. 1363 ss.).
24) Su cui v. per tutti G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, Milano, 1990, pp. 271 ss.
25) Cfr. l’art. 348 c.p., riformato dall’art. 12 co. 1, L. 11 gennaio 2018, n. 3: « Chiunque abusivamente esercita una professione per la quale è richiesta una speciale abilitazione dello Stato è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da euro 10.000 a euro 50.000.La condanna comporta la pubblicazione della sentenza e la confisca delle cose che servirono o furono destinate a commettere il reato e, nel caso in cui il soggetto che ha commesso il reato eserciti regolarmente una professione o attività, la trasmissione della sentenza medesima al competente Ordine, albo o registro ai fini dell’applicazione dell’interdizione da uno a tre anni dalla professione o attività regolarmente esercitata.Si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni e della multa da euro 15.000 a euro 75.000 nei confronti del professionista che ha determinato altri a commettere il reato di cui al primo comma ovvero ha diretto l’attività delle persone che sono concorse nel reato medesimo ».
26) Cfr. M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei privati, Milano, 2015, p. 190.
27) Cfr. O. Di Giovine, In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica), cit.
28) Si pensi alle infezioni nosocomiali. In tema cfr. A. Provera, Infezioni nosocomiali e responsabilità penale del medico, in JusOnline, 1/2018, pp. 178 ss.
29) Per la distinzione tra limite implicito ed esplicito cfr. N. Mazzacuva, Responsabilità penale e « grado della colpa » nell’esercizio dell’attività medico-chirurgica, in Temi, 1974, pp. 18 s.
30) Cfr. A. Crespi, La “colpa grave” nell’esercizio dell’attività medico-chirurgica, cit., p. 261.
31) Secondo A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di Nesso dell’art. 2236 c.c., cit., pp. 43 s., poiché nella storia della responsabilità medica perizia e difficoltà della prestazione stanno e cadono insieme, si potrebbe già adesso sostenere in via interpretativa che la difficoltà della prestazione sia un elemento implicito della fattispecie dell’art. 590-sexies c.p., richiamato dalla menzione dell’imperizia. Si tratta di interpretazione convincente, che però, imponendo la prova della speciale difficoltà della prestazione, in aggiunta agli altri elementi richiesti, conferma il pronostico di una remota applicazione della norma, a tutto vantaggio dell’art. 2236 c.c.
32) Di recente, in ordine alle prestazioni plurisoggettive in ambito sanitario, cfr. la puntuale disamina condotta da M.L. Mattheudakis, Prospettive e limiti del principio di affidamento nella “stagione delle riforme” della responsabilità penale colposa del sanitario, in Riv. it. dir. pen. proc., 2018, pp. 1220 ss. In chiave comparatistica, sullo standard della reasonable person, v. S. Grosso, What is Reasonable and What Can Be Proved as Reasonable: Reflections on the Role of Evidence-Based Medicine and Clinical Practice Guidelines in Medical Negligence Claims, in Annals of Health Law, 27, 1, 2018, pp. 74 ss.
33) Si tratta di errori non gravi che lo specialista modello non avrebbe commesso, perché se invece si dimostra che anche costui li avrebbe commessi viene meno la colpa tout court, per mancanza della prova sulla prevedibilità ed evitabilità dell’evento. Impediscono un eccessivo innalzamento dello standard di condotta e, correlativamente, dello standard di giudizio per i casi di colpa non grave talune ragioni di politica criminale: l’assunzione di compiti di difficoltà superiore alla media verrebbe a essere scoraggiata dall’invocazione di parametri eccessivamente rigorosi di responsabilità, ritorcendosi contro l’interesse di cura del malato e contro l’autonomia professionale del medico.
34) Cfr. Cass., sez. IV, 9 aprile 2013, n. 16237, che richiama Cass., sez. IV, 21 giugno 2007, n. 39592.
35) In tema cfr. F. Centonze, Per un diritto penale in movimento. Il problema dell’accertamento del “coefficiente minimo di partecipazione psichica del soggetto al fatto”, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, pp. 1626 ss.
36) Sul ruolo del contesto cfr. R. Bartoli, Individuale e collettivo nella individuazione delle responsabilità penali per difetti strutturali e organizzativi in ambito sanitario, in questa Rivista, 2018, pp. 793 ss.; A. Vallini, Codifier l’incodifiable: la legge “generale e astratta” e l’irriducibile singolarità dell’atto medico. Dai dilemmi di Critobulo al Sistema nazionale linee guida, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, n. 1/2019, pp. 187 ss.
37) Cfr. Cass., S.U., 22 febbraio 2018, n. 8770, cit.
38) Per un primo riscontro in sede di merito si v. adesso Trib. Parma, 4 marzo 2019, n. 1584, Giud. Agostini, in www.penalecontemporaneo.it, 9 aprile 2019, con nota di M.L. Mattheudakis, Colpa medica e Legge Gelli-Bianco: una prima applicazione giurisprudenziale dell’art. 590-sexies, co. 2, c.p.
39) Cfr. Cass., sez. IV, 20 aprile 2017, n. 28187, in questa Rivista, 2017, pp. 724 ss., con nota di M. Caputo,‘Promossa con riserva’. La Legge Gelli-Bianco passa l’esame della Cassazione e viene ‘rimandata a settembre’ per i decreti attuativi; e M. Colacurci, La legge Gelli-Bianco: tra interpretazione “correttiva” della colpa medica e valorizzazione delle linee guida nella lettura della Suprema Corte.
40) Per questa felice espressione, ripresa nel titolo del presente contributo, cfr. F. Basile, Itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 c.c. e Legge Balduzzi (aspettando la riforma della riforma), in Dir. pen. cont., fasc. 2/2017, p. 174.
41) Cfr. P. Piras, L’accertamento della colpa medica nella giurisprudenza post Mariotti, in www.penalecontemporaneo.it, 18 gennaio 2019, che opera una articolata ricostruzione dei margini d’impiego effettivo della novella.
42) In questo senso già G. Bettiol, Diritto penale, Padova, 1982, p. 477. Più di recente v. O. Di Giovine, A proposito delle Sezioni Unite “Mariotti” sulla colpa medica, cit., p. 852; G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni Unite, cit., p. 35.
43) Così F. Basile, Itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 c.c. e Legge Balduzzi, cit., p. 175.
44) Cfr. Cass., Sez. 4, 6 agosto 2018, n. 37794.
45) Del medesimo avviso si mostra C. Brusco, La responsabilità sanitaria civile e penale, cit., p. 162.
46) Secondo G. Di Chiara, Il contributo peritale e il ruolo dell’esperto, in B. Romano (a cura di), La responsabilità penale nelle professioni sanitarie, Pisa, 2019, p. 249: « Le regole sulla perizia nel processo penale per colpa medica, costringendo adesso entro più solidi binari la procedura di nomina del collegio peritale e rendendo tale nomina ex professo obbligatoria, amplia senza dubbio l’orizzonte delle garanzie di metodo e di contesto, sottraendo a una discrezionalità incontrollata del giudice l’an e il quomodo della nomina degli esperti e imponendo, attraverso una collegialità interdisciplinare, apporti di più saperi riconducibili alla pratica medica; non può tuttavia tacersi che questo irrobustimento – pur in sé virtuoso – della macchina scientifico conoscitiva nei processi per colpa medica, incrementando per tabulas l’autorevolezza del responso peritale, rischia di incubare una rinascita dalle proprie ceneri dell’idea inveterata della perizia come centro gravitazionale dell’accertamento giudiziario, riaccreditando surrettiziamente il mito del risultato peritale come esternalizzazione del baricentro decisorio, da cui, pure, la novella del 2017, ha inteso prendere le distanze ».
47) Sul principio di determinatezza cfr. G. Marinucci - E. Dolcini - G.L. Gatta, Manuale di Diritto penale. Parte generale, Milano, 2018, pp. 77 ss.
48) Cfr. A. Oliva - S. Grassi - V. Pascali, L’imperizia dopo la Legge n. 24 del 2017: per avere un porto sicuro servono confini chiari, in questa Rivista.
49) Cfr. A. Oliva - S. Grassi - V. Pascali, L’imperizia dopo la Legge n. 24 del 2017: per avere un porto sicuro servono confini chiari, cit.; V. Pascali, Legalità e eticità nelle condotte mediche. Alcune considerazioni all’ombra della legge Gelli-Bianco, in Medicina e Morale, 2018, 6, pp. 613 ss.
50) Per taluni approfondimenti cfr. M. Caputo, L’esercente una professione sanitaria, cit., pp. 34 ss. Il termine « e-Health » indica il complesso delle risorse, soluzioni e tecnologie informatiche di rete applicate alla salute e alla sanità (si pensi alla cartella clinica elettronica, per esempio). Il termine « m-Health » fa riferimento alla pratica della medicina e alla sanità pubblica supportate da dispositivi mobili, e quindi rinvia a telefoni cellulari, tablet e palmari impiegati come supporti per veicolare servizi sanitari e informazioni. La ‘salute mobile’ nasce come specificazione della e-Health, e fa leva sui dispositivi mobili per raccogliere dati clinici, inviare informazioni di assistenza sanitaria a medici, ricercatori e pazienti, svolgere un monitoraggio in tempo reale dei segnali vitali del paziente, e realizzare financo cure dirette, con la telemedicina mobile.
51) In argomento, sia consentito rinviare a M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 194 ss., e bibliografia ivi citata. Le non technical skills andrebbero coltivate in una cornice innovativa dei rapporti medico-paziente, ispirata alla c.d. interpersonal medicine, su cui v. S. Chang - T.H. Lee, Beyond Evidence-Based Medicine, in The New Englabnd Jopurnal of Medicine, 397, 21, pp. 1983 ss.
52) Sul punto v. gli stimolanti e approfonditi rilievi di F. Centonze, Per un diritto penale in movimento. Il problema dell’accertamento del “coefficiente minimo di partecipazione psichica del soggetto al fatto”, cit., pp. 1662 ss., e la bibliografia ivi riportata.
53) Ma v. adesso l’art. 323 co. 1, lett. c) d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza in attuazione della legge 19 ottobre 2017, n. 155”.
54) Ma v. adesso l’art. 323 co. 1, lett. b) d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, cit.
55) Si tenga presente che nessun progetto di riforma del codice penale ha finora abbandonato la tripartizione.
56) In argomento cfr. le ampie indagini di P.F. Poli, La rilevanza del grado della colpa in funzione incriminatrice nel sistema penale spagnolo: un modello da imitare?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, pp. 903 ss.; e di A. Perin, La redefinición de la culpa (imprudencia) penal médica ante el fenómeno de la medicina defensiva. Bases desde una perspectiva comparada”, in Política Criminal / Criminal Policy, vol. 13, 26, 2018, pp. 882 ss.
57) Cfr. sempre P.F. Poli, La rilevanza del grado della colpa in funzione incriminatrice nel sistema penale spagnolo: un modello da imitare?, cit., p. 914-915.
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