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Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Colacurci Marco
Titolo: LACOMPLIANCEd’impresa alla prova dei ‘corporate psychopaths’ *)
Pagine: pp. 493-509
Keywords: compliance, psicopatici aziendali, criminalità d’impresa, neuroscienze, colletti bianchi

Studi di natura psichiatrica hanno rivelato una diffusione di psicopatie anche tra i vertici societari, conducendo a mettere in relazione le cause della crisi economica del 2007-2008 alla presenza di ‘psicopatici aziendali’ nei boardrooms delle corporations. Tali ricerche, se contribuiscono a gettare una nuova luce sulla personalità dei white collar criminals, tradizionalmente negletta in dottrina, inducono al contempo a riflettere sull’effettiva capacità preventiva dellacompliance quale strumento di gestione del rischio di non conformità, offrendo l’occasione per evidenziare le criticità cui questo strumento è andato incontro nel corso del tempo. Il riferimento è sia alla ridotta capacità di stimolare l’adesione individuale alla legge, sia alla sua inevitabile subordinazione al sistema economico in cui agiscono le corporations. A tal fine, sono passate in rassegna recenti proposte, volte a valorizzare la legittimazione interna delle scelte d’impresa e la capacità della stessa di indirizzare il comportamento dei singoli, in un contesto che favorisca un agire d’impresa ‘responsabile’.

LACOMPLIANCEd’impresa alla prova dei ‘corporate psychopaths’ *)


*) È il testo scritto, ampliato ed arricchito di note bibliografiche, della relazione tenuta al convegno “Neuroscienze. Etica, diritti, responsabilità”, svoltosi a Napoli il 21-22 marzo 2019. Desidero ringraziare i componenti del Centro Interuniveristario di Ricerca Bioetica di Napoli, in particolare i Professori Chieffi, Donisi, Villone, Buccelli, per avermi stimolato a questa ricerca. Un ringraziamento speciale va inoltre a Maura Ruggiero, per i continui chiarimenti sulle questioni concernenti le psicopatologie. Ogni eventuale errore o imprecisione è invece da attribuirsi unicamente all’autore.
1) All’interno di un’ormai ampia bibliografia, dal punto di vista del diritto penale, vd. O. Di Giovine, Ripensare il diritto penale attraverso le neuroscienze?, Giappichelli, Torino, 2019; Id., Un diritto penale empatico? Diritto penale, bioetica e neuroetica, Giappichelli, Torino, 2009; Id. (a cura di) Diritto penale e neuroetica, Cedam, Padova, 2013; C. Grandi, Neuroscienze e responsabilità penale. Nuove soluzioni per problemi antichi?, Giappichelli, Torino, 2016.
2) Esamina in chiave critica tali prospettive C. Grandi, op. cit., pp. 40 ss.
3) In tal senso, sembra essersi replicato – sebbene in un arco temporale assai più ristretto – quel ritardo storicamente imputabile al diritto penale nell’interessarsi alle attività economiche, che non ha tuttavia impedito, in tempi recenti, una vera e propria ‘esplosione’ del tema. Sul punto, vd. le considerazioni di A. Alessandri, Diritto penale e attività economiche, Il Mulino, Bologna, 2010, p. 8 e, più di recente, F. Palazzo - F. Viganò, Diritto penale. Una conversazione, Il Mulino, Bologna, 2018, p. 117.
4) Il riferimento è ovviamente a E.H. Sutherland, Il crimine dei colletti bianchi, trad. it. a cura di G. Forti, Giuffrè, Milano, 1987. Per una ricostruzione dell’evoluzione del concetto di ‘colletto bianco’, vd., tra i tanti, G. Geis, The roots and variant definitions of the concept of “white-collar crime”, in S.R. Van Slyke - M.L. Benson - F.T. Cullen (a cura di), The Oxford Handbook of White-Collar Crime, Oxford University Press, Oxford, 2016, pp. 25 ss.
5) Sin da ora, M. Bertolino, Dall’organizzazione all’individuo: crimine economico e personalità, una relazione da scoprire, in R. Borsari - L. Sammicheli - C. Sarra (a cura di), Homo Oeconomicus. Neuroscienze, razionalità decisionale ed elemento soggettivo nei reati economici, Padova University Press, Padova, 2015, pp. 43 ss.; A. Pennati - I. Merzagora - G.V. Travaini, Carneade, lo psicopatico aziendale e le Sezioni Unite della Cassazione, in questa Rivista, 2013, pp. 574 ss., nonché, Id., Colpevoli della crisi? Psicologia e psicopatologia del criminale dal colletto bianco, Franco Angeli, Milano, 2016.
6) Per tutti, vd. M. Donini, Dolo e prevenzione generale nei reati economici. Un contributo all’analisi dei rapporti fra errore di diritto e analogia nei reati in contesto lecito di base, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1999, pp. 1 ss., nonché, F. Sgubbi, Il reato come rischio sociale. Ricerche sulle scelte di allocazione dell’illegalità penale, Il Mulino, Bologna, 1990. Tra lavori più recenti, si segnala R. Borsari - L. Sammicheli - C. Sarra (a cura di), op. cit., in particolare i contributi di C.E. Paliero, Principio di colpevolezza e reati economici, ivi, pp. 17 ss., e M. Bertolino, op. cit., pp. 43 ss. Vd. anche C.E. Paliero, La colpa di organizzazione tra responsabilità collettiva e responsabilità individuale, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2018, pp. 180 ss.
7) Su questo tema classico della penalità, non solo economica, tra i lavori più recenti si segnala l’approfondita disamina di Massimo Donini, il quale evidenzia come il progressivo ‘riempimento’ della colpevolezza di componenti di prevenzione generale ne avrebbe determinato un sostanziale ‘svuotamento’ in termini di garanzia: al riguardo, M. Donini, Per una concezione post-riparatoria della pena. Contro la pena come raddoppio del male, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, pp. 1162 ss.
8) Come rileva M. Donini, Dolo e prevenzione generale nei reati economici, cit., p. 5: « la normativizzazione del tipo penale si accompagna alla normalizzazione criminologica del tipo d’autore sottostante ».
9) Ivi, p. 6.
10) Come noto, il tema dell’accertamento del dolo, e in particolare degli elementi da cui ‘presumerlo’, costituisce una questione classica nella dottrina penalistica, ritornata prepotentemente di attualità in relazione alle ‘vicende’ del dolo eventuale. All’interno di una bibliografia vastissima, con specifico riferimento al descritto processo di normativizzazione del dolo, anche al di fuori dell’ambito strettamente economico, vd. D. Pulitanò, I confini del dolo. Una riflessione sulla moralità del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, p. 22 ss.
11) M. Bertolino, op. cit., p. 44.
12) Sulla articolazione delle posizioni di garanzia nelle organizzazioni imprenditoriali, oltre ai lavori ormai classici di T. Padovani, Diritto penale del lavoro, Franco Angeli, Milano, 1983, e A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa, Nardini, Firenze, 1985, si rimanda ad A. Alessandri, op. cit., p. 146 ss., nonché ad A.M. Stile - A. Fiorella - V. Mongillo (a cura di), Infortuni sul lavoro e doveri di adeguata organizzazione: dalla responsabilità penale individuale alla “colpa” dell’ente, Jovene, Napoli, 2014.
13) Infra, par. 4).
14) Per tale definizione, sin da ora, C.R. Boddy, Corporate Psychopaths in Australian Workplaces: Their Influence on Organizational Outcomes, Curtin University of Technology, 2009; Id., Corporate Psychopaths. Organisational Destroyers, Palgrave Mac Millan, Houndmill, 2011; ma vd. anche P. Babiak - R. Hare, Snake in Suites. When Psychopaths Go to Work, Harper Collin ebooks, 2007. Nella dottrina italiana, si veda il recente lavoro di I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., nonché, nella letteratura penalistica, M. Bertolino, op. cit., pp. 43 ss. Riferimenti anche in C. de Maglie, Alla ricerca di un “effective compliance program”: venticinque anni di esperienza statunitense, in Criminalia, 2016, pp. 375 ss.; O. Di Giovine, Ripensare il diritto penale attraverso le neuroscienze?, cit., pp. 34 ss.
15) Vd. C.R. Boddy, The Corporate Psychopaths Theory of the Global Financial Crisis, in 102 J. Bus. Et., 2011, pp. 255 ss. Ampi riferimenti in I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., passim.
16) A. Maddaloni - J.L.Peydrò (2010), Bank Risk-Taking, Securitization, Supervision and Low Interest Rates: Evidence from the Euro Area and the US. Lending Standards, disponibile su: https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/scpwps/ecbwp1248.pdf. Visionato il 13 febbraio 2019.
17) Così C.R. Boddy, Corporate Psychopaths, cit., pp. 160 ss.
18) Evidenziano come « In tempi di tirannia del Manuale Diagnostico e Statistico dei Disturbi Mentali, le denominazioni psicopatia e psicopatico sono poco impiegate, e la diagnosi è spesso confusa con quella di Disturbo di Personalità, in specie Antisociale », dando conto al contempo delle posizioni ‘abolizioniste’ della categoria della psicopatia, pur non propendendo per siffatte soluzioni, A. Pennati - I. Merzagora - G.V. Travaini, Carneade, lo psicopatico aziendale e le Sezioni Unite della Cassazione, cit., pp. 575-576. Sul rapporto tra ‘bad’ e ‘mad’ in riferimento a persone con tratti della personalità psicopatica, H.L. Maibon, The Mad, the Bad, and the Psychopath, in Neuroethics, 2008, pp. 167 ss.
19) Per un’ampia e dettagliata analisi degli scandali finanziari legati alla crisi del 2007-2008, dove emergono tanto le ragioni sistematiche intrinseche al capitalismo finanziario quanto il ruolo decisivo giocato dai managers collocati ai vertici delle corporations, vd. F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, Giuffrè, Milano, 2009, pp. 1 ss.; a distanza di qualche anno, offrono una ricostruzione degli scandali finanziari, analizzando le (minime) conseguenze sanzionatorie subite dai managers responsabili, S. Will - S. Handelman - D.C. Brotherton (a cura di), How They Got Away with It. White Collar Criminals and the Financial Meltdown, Columbia University Press, New York, 2013.
20) Ripercorre le tappe dell’evoluzione nella strutturazione interna delle società, specie nel contesto statunitense, F. Centonze, op. cit., pp. 27 ss.; sulla finanziarizzazione dell’economia, da un punto di vista penalistico, F. D’alessandro, Regolatori del mercato, enforcement e sistema penale, Giappichelli, Torino, 2014, pp. 1 ss., nonché F. Consulich, La giustizia e il mercato. Miti e realtà di una tutela penale dell’investimento immobiliare, Giuffrè, Milano, 2010, pp. 8 ss.; vd. anche L. Gallino, Finanzcapitalismo. La società del denaro in crisi, Einaudi, Torino, 2011.
21) L. Gallino, L’impresa irresponsabile, cit., p. 251.
22) L’importanza del ruolo dei managers all’interno delle grandi imprese, specie statunitensi, quale conseguenza della separazione tra proprietà e governo d’impresa, è un fenomeno noto da tempo anche nella riflessione giuridica: si vedano, ad es., le considerazioni compiute già da F. Bricola, Il costo del principio “societas delinquere non potest” nell’attuale dimensione del fenomeno societario, in Riv. it. dir. proc. pen., 1970, in particolare pp. 1028 ss. Va peraltro rilevato come, nell’attuale declinazione del capitalismo finanziario, che apparentemente avrebbe ulteriormente favorito il ruolo dei managers, si registri invece un movimento di segno inverso, concretizzantesi in un maggior controllo da parte della proprietà (ovvero dei proprietari delle quote azionarie), e nel contemporaneo coinvolgimento dei managers nella stessa proprietà, mediante sistemi di pagamento che prevedono anche l’attribuzione di pacchetti azionari: in tal modo, gli interessi dei managers coinciderebbero con quelli degli azionisti di maggioranza. Per tali considerazioni, L. Gallino, L’impresa irresponsabile, cit., pp. 168 ss.
23) Ivi, pp. 258 ss., dove, con ampia ricognizione della casistica, si mette peraltro in evidenza come la diffusione del paradigma della creazione del valore, e delle strategie d’impresa ad esse connesse, abbia frequentemente condotto, invece, ad una distruzione del valore.
24) Da un punto di vista dottrinale, ricostruisce la vicenda di Martin Shkreli T.A. Gabaldon, Exploitation and Antidotes: A Corporate Law-Based Approach to Overmarketing and Overpricing by Big Pharma, in 2 Bus. & Fin. L. Rev., 2018, pp. 32 ss. Il lavoro evidenzia come il caso dell’aumento del prezzo del Daraprim, per quanto eccezionale nelle sue proporzioni, non sia isolato, potendo essere inserito all’interno di un quadro più ampio, da cui emerge una problematica tendenza all’aumento incontrollato dei prezzi dei medicinali negli Stati Uniti; sul punto, vd. anche infra, par. 5).
25) Su come l’operazione compiuta da Shkreli fosse legittima, e soprattutto favorita dalle complessità di ottenere negli USA una certificazione per la messa in commercio del corrispettivo farmaco generico, A. Walton Newton, Tightening the Gilstrap: How TC Heartland Limited the Pharmaceutical Industry When It Reined in the Federal Circuit, in 25 J. Intell. Prop. L., 2017, p. 257: « Shkreli’s company could increase Daraprim’s price as high as they wished because the FDA [la Food and Drug Administration, n.d.a.] approval process for a generic was so onerous to initiate that, even though Daraprim’s patent expired years ago, the drug faced no competition ».
26) Il cd. ‘Ponzi scheme’ consiste in un meccanismo fraudolento di investimento che necessita, per alimentarsi, di sempre maggiori investitori e soldi investiti, giacché si regge sul fatto che i primi investitori guadagnino non già dai profitti del loro investimento, spesso nullo, ma dai soldi dei nuovi investitori. Ricostruisce un gran numero di casi in cui il Ponzi scheme è stato applicato, arrivando a parlare di ‘Ponzi culture’ nel sistema economico statunitense, S. Will, America’s Ponzi Culture, in S. Will - S. Handelman - D.C. Brotheron (a cura di), op. cit., pp. 41 ss.
27) T.A. Gabaldon, op. cit., p. 36, dove viene fatto riferimento anche alla pubblica percezione di Shkreli come individuo caratterizzato da un « borderline personality disorder ».
28) M. Achbar - J. Abbott, The Corporation, Canada, 2003; il documentario è stato realizzato in collaborazione con Robert Hare, il più autorevole studioso di psicopatie, il quale appunto risponde in modo affermativo alla domanda se, in una ipotetica ‘personificazione delle corporations, queste possano essere considerate psicopatiche.
29) Ricostruiscono in maniera dettagliata l’evoluzione degli studi in materia di psicopatia, I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., pp. 101 ss.
30) In questo senso, emblematico il titolo del lavoro dello psichiatra statunitense, volto ad evidenziare la ‘maschera’ della salute mentale vestita dagli individui affetti da psicopatia: H.M. Cleckley, The Mask of Sanity. An attempt to clarify some issues about the so-called psychopathic personality, V a ed., Mosby, Saint Louis, 1976.
31) Ibidem.
32) R.D. Hare, Without Conscience: The Disturbing World of the Psychopaths Among Us, Guilford Press, New York, 1998.
33) R.D. Hare, Manual for the Revised Psychopathy Checklist, 2 a ed., Multi-Health Systems, Toronto, 2003. Una descrizione del funzionamento della PCL-R è presente in P. Babiak - C.S. Neumann - R.D. Hare, Corporate Psychopathy: Talking the Walk, in 28 Behav. Sci. Law, 2010, pp. 174 ss.
34) Così, A. Pennati - I. Merzagora - G.V. Travaini, Carneade, lo psicopatico aziendale e le Sezioni Unite della Cassazione, cit., p. 578.
35) Ribadiscono come una diagnosi di psicopatia implichi la ricorrenza dei quattro tratti comportamentali, P. Babiak -C.S. Neumann - R.D. Hare, op. cit., pp. 188 ss.
36) Rilevano come la PCL-R sia utilizzata in alcuni casi come uno strumento predittivo del rischio criminale, A. Pennati - I. Merzagora - G.V. Travaini, Carneade, lo psicopatico aziendale e le Sezioni Unite della Cassazione, cit., p. 578; così C.R. Boddy, Corporate Psychopaths. Organisational Destroyers, cit., 2011, p. 39: « This bias in the existing research has led to the confounding of psychopathy with criminality, leading some commentators to the erroneous view that all psychopaths manifest anti- social or criminal behavior ».
37) Tra i tanti, vd. S.F. Smith - A. Watts - S. Lilienfeld, On the trail of the elusive successful psychopath, in 27 The Psychologist, 2014, pp. 506 ss. Un’accurata analisi degli studi sul tema è compiuta in I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., pp. 103 ss.
38) In questo senso, è emblematica una frase dello stesso Hare, secondo cui « not alla psychopaths are in prison. Some are in the Boardroom ». Hare ha stigmatizzato l’ampia diffusione ricevuta da questa frase, perché sembra veicolare l’idea, appunto, che tutti gli psicopatici siano criminali, ma ha al contempo ribadito che le grandi corporations rappresentano un luogo ideale per gli psicopatici, concentrando le proprie ricerche in questa direzione. La frase di Hare è riportata in esergo a P. Babiak - C.S. Neumann - R.D. Hare, op. cit., p. 174.
39) C.R. Boddy, Corporate Psychopaths. Organisational Destroyers, cit., passim.
40) Ivi, p. 8.
41) Ampiamente, I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., in particolare pp. 101 ss.
42) P. Babiak - C.S. Neumann - R.D. Hare, op. cit., p. 189.
43) M.K. Mahmut - J. Homewood - R. Stevenson, The Characteristics of Non-criminals with High Psychopathy Traits: Are They Similar to Criminal Psychopaths?, in 42 J. Res. Pers., 2007, pp. 679 ss. In senso analogo, P. Babiak - R. Hare, Snake in Suites. When Psychopaths Go to Work, cit., p. 24. Da ultimo, cfr. C.R. Boddy, Psychopathic Leadership A Case Study of a Corporate Psychopath CEO, in 145 J. Bus. Et., 2017, pp. 141 ss.
44) P. Babiak - C.S. Neumann - R.D. Hare, op. cit., p. 175. Per una ricognizione degli studi sin qui realizzati sugli ‘psicopatici aziendali’, I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., pp. 136 ss.
45) P. Babiak - R. Hare, Snake in Suites. When Psychopaths Go to Work, cit., pp. 7 ss. Sulla diffusione degli ‘psicopatici aziendali’ nelle diverse tipologie di corporations, vd. C. Caponecchia - A. Sun - A. Wyatt, Psychopaths’ at work? implications of lay persons’ use of labels and behavioural criteria for psychopathy, in 107 J. Bus. Et., 2004, pp. 399 ss.; K. Dutton, Wisdom from psychopaths, in 23 Scientific American Mind, 2013, pp. 36 ss.; S.O. Lilienfeld - R.D. Latzman- A.L. Watts -S.F.Smith - K. Dutton, Correlates of psychopathic personality traits in everyday life: Results from a large community survey, in 5 Frontiers in Psychology, 2014, pp. 1 ss.
46) P. Babiak - M.E. O’Toole, The Corporate Psychopath, in 81 FBI L. Enforcement Bull., 2012, pp. 7 ss.; I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., passim.
47) G. Marra, Prevenzione mediante organizzazione e diritto penale. Tre studi sulla tutela della sicurezza sul lavoro, Giappichelli, Torino, 2009.
48) Tra i tantissimi contributi, ricostruisce l’evoluzione della corporate complianceG.P. Miller, The Law of Governance, Risk-Management and Compliance, Wolters Kluvers, New York, II a ed., 2016, pp. 155 ss.; in un’ottica penalistica, W.S. Laufer, Corporate Bodies and Guilty Minds. The Failure of Corporate Criminal Liability, University of Chicago Press, Chicago, 2006.
49) S. Manacorda, La dinamica dei programmi di compliance aziendale: declino o trasfigurazione del diritto penale dell’economia?, in Le soc., 2015, pp. 473 ss.; sia consentito il rinvio altresì a M. Colacurci, Corporate Criminal Liability and Negotiated Justice in Italy: something new under the sun?, in Rev. Int. Dr. Pén., 1/2018, in corso di pubblicazione. È noto come anche il d.lgs. n. 231/2001 sia dichiaratamente ispirato all’esempio statunitense dei compliance programs, seppure ‘importati’ all’interno di un contesto diverso, dove non solo fungono da criterio di attenuazione della sanzione, ma concorrono anche a imputare (e di riflesso ad escludere) la responsabilità da reato all’ente. Al riguardo, a fronte di una bibliografia sterminata, si rimanda al lavoro ormai ‘classico’ di C. de Maglie, L’etica e il mercato. La responsabilità penale delle società, Giuffrè, Milano, 2002, nonché, in riferimento alla problematicità della trasposizione dei compliance programs nel contesto italiano, a F. Centonze, La co-regolamentazione della criminalità d’impresa nel d.lgs. n. 231 del 2001. Il problema dell’importazione dei “compliance programs” nell’ordinamento italiano, in AGE, 2009, pp. 219 ss. Inoltre, con particolare attenzione alla ‘funzione’ di compliance perseguita dal d.lgs. n. 231/2001, M. Donini, Compliance, negozialità e riparazione dell’offesa nei reati economici. Il delitto riparato oltre la restorative justice, in C.E. Paliero - F. Viganò - F. Basile - G.L. Gatta (a cura di), La pena, ancora: fra attualità e tradizione. Studi in onore di Emilio Dolcini, Giuffrè, Milano, 2017, pp. 579 ss.
50) Da ultimo, per una ricostruzione della rilevanza multidisciplinare della compliance d’impresa, G. Rossi (a cura di), La corporate compliance: una nuova frontiera per il diritto?, Giuffrè, Milano, 2017.
51) Sulla ‘partnership’ pubblico-privata alla base della compliance d’impresa, F. Centonze, Responsabilità da reato degli enti e agency problems. I limiti del d.lgs.vo n. 231/2001 e le prospettive di riforma, in Riv. it. dir. proc. pen., 2017, pp. 945 ss.; vd. anche A. Nieto Martín, Autorregulación, compliance y justicia restaurativa, in L. Arroyo Jiménez - A. Nieto Martín (a cura di), Autorregulación y sanciones, Aranzadi, Cizur Menor, II a ed., 2015, pp. 99 ss.
52) Un’accurata ed esaustiva indagine sulle tipologie sanzionatorie previste nel sistema statunitense volte a riformare l’organizzazione interna delle corporations è compiuta da B.L. Garrett, Structural Reform Prosecution, in 93 Virg. L. Rev., 2007, pp. 853 ss.
53) Vd. J.E. Murphy, Policies in Conflict: Undermining Corporate Self-Policing, in 62 Rutgers Un. L. Rev., 2017, pp. 421 ss.
54) All’interno di una vasta dottrina, cfr. I.H. Nagel - W.M. Swenson, The Federal Sentencing Guidelines for Corporations: Their Development, Theoretical Underpinnings, and Some Thoughts About Their Future, in 71 Wash. U. L.Q., 1993, pp. 205 ss.
55) U.S. Sentencing Commission, Federal Sentencing Guidelines for Organisations, §8B2.1(b)(3): « The organization shall use reasonable efforts not to include within the substantial authority personnel of the organization any individual whom the organization knew, or should have known through the exercise of due diligence, has engaged in illegal activities or other conduct inconsistent with an effective compliance and ethics program ». Questa, peraltro, l’attuale formulazione; ancora più significativa la prima versione contenuta nelle guidelines, la quale statuiva che « The organization must have used due care not to delegate substantial discretionary authority to individuals whom the organization knew, or should have known through the exercise of due diligence, had a propensity to engage in illegal activities ».
56) Sul ruolo dei cd. ‘whistleblowers’ nel funzionamento della compliance d’impresa, M. Baer, Reconceptualizing the Whistleblowers’ Dilemma, in 50 U.C.D. L. Rev., 2016-2017, pp. 2215 ss.
57) P. Babiak - C.S. Neumann - R.D. Hare, op. cit., p. 190, dove si evidenzia come nel corso della ricerca sia emerso che anche all’attivarsi di segnali d’allarme (cd. ‘red flags’), dovuti a comportamenti inopportuni di soggetti che sarebbero poi stati identificati come corporate psychopaths, le contromisure non erano state efficaci, e quelle più severe erano state prese nei confronti di soggetti che, pur non avendo commesso infrazioni più gravi, rivelavano un tasso minore o nullo di psicopatia.
58) Per tutti, W.S. Laufer, Corporate Liability, Risk Shifting, and the Paradox of Compliance, in 52 Vand L. Rev., 1993, pp. 1343 ss.
59) Sulle implicazioni derivanti dall’attività di selezione e valutazione del personale da parte degli psicologi, si vedano ad es. le « Linee Guida per le attività Psicologiche di Valutazione e Selezione del Personale » deliberate dal Consiglio Nazionale dell’Ordine degli Psicologi il 23 aprile 2005. Vi è chi ribadisce la necessità di questa forma di ‘selezione’, alla luce delle potenzialità distruttive derivanti dall’avere un ‘corporate psychopaths’ ai vertici di una corporation, sia rispetto alla qualità della vita di colleghi e sottoposti sia rispetto alla collettività: in tal senso, I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., pp. 148 ss.; collocandosi in tale ottica, vi è anche chi sostiene che debbano essere previste forme di responsabilità per chi abbia assunto tali soggetti: per una ricostruzione delle diverse posizioni in campo, tra gli studiosi dei corporate psychopaths, cfr. C.R. Boddy, Corporate Psychopaths, cit., pp. 167 ss. Se da un canto l’utilizzo di test psico-attitudinali durante colloqui di lavoro è prassi ampiamente invalsa, non sfugge che il rischio sotteso a una tale prospettiva sia quello di veicolare un’idea delle persone affette da psicopatia quali ‘criminali nati’ da ‘neutralizzare’ il prima possibile. Rischio, quest’ultimo, che sembra emergere ogni qual volta si ricorra in modo ‘disinvolto’ all’utilizzo delle conoscenze scientifiche e soprattutto neuroscientifiche in campo penale, come rilevato da S. Moccia, I nipotini di Lombroso: neuroscienze e genetica nel diritto penale, in Dir. pen. e proc., 2016, pp. 681 ss.; per riflessioni di segno analogo, volte a mettere in guardia dal rischio di ritenere che un’alterazione cerebrale debba essere ritenuta la causa del comportamento criminale, G. Zara, Neurocriminologia e giustizia penale, in Cass. pen., 2013, pp. 830 ss. ‘Esorcizza’ i fantasmi lombrosiani, di recente, O. Di Giovine, Ripensare il diritto penale attraverso le neuroscienze?, cit., pp. 59 ss. Per una ricognizione delle forme di prevenzione e gestione del rischio che vi siano psicopatici aziendali nelle corporations, M. Bertolino, op. cit., pp. 59 ss.
60) Specie se intesa come « l’insieme dei meccanismi attraverso i quali la società organizza le risposte al fenomeno criminale », nel senso suggerito da M. Delmas Marty, Dal codice penale ai diritti dell’uomo, a cura di F. Palazzo, Giuffrè, Milano, 1992, p. 99, nonché Id., Les grands systèmes de politique criminelle, PUF, Parigi, 1992. Sui rapporti tra politica criminale e diritto penale, all’interno di una bibliografia sterminata, imprescindibili i lavori di C. Roxin, Politica criminale e sistema del diritto penale, trad. it a cura di S. Moccia, Guida, Napoli, 1986; F. Bricola, Politica criminale e scienza del diritto penale, Il Mulino, Bologna, 1997, e in particolare, ivi, Rapporti tra dommatica e politica criminale, p. 221 ss.; S. Moccia, il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleologica, ESI, Napoli, 1992; D. Pulitanò, voce Politica criminale, in Enc. dir., vol. XXXIV, Giuffrè, Milano, 1985, pp. 73 ss.
61) Supra, par. 2).
62) Una ricostruzione delle posizioni critiche maturate nel tempo dalla dottrina statunitense è compiuta da C. de Maglie, Alla ricerca di un “effective compliance program”, cit., pp. 375 ss.
63) Vd. D. Hess, Ethical Infrastructures and Evidence-Based Corporate Compliance and Ethics Programs, in NYU J. L. Bus., 2015, pp. 317 ss.
64) Sottolinea la progressiva criminalizzazione della compliance, T. Haugh, The Criminalization of Compliance, in 92 Notre Dame L. Rev., 2017, pp. 217 ss.
65) All’interno di una vasta bibliografia, vd. D.M. Uhlmann, Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements and the Erosion of Corporate Criminal Liability, in 4 Md. L. Rev., 2012-2013, pp. 1295 ss.; J.H. Arlen - M. Khanan, Corporate Governance Regulation Through Nonprosecution, in 84 U.C. L. Rev., 2014, pp. 323 ss.
66) Sia consentito il rinvio a M. Colacurci, op. cit., e alle riflessioni ivi sviluppate.
67) S.J. Griffith, Corporate Governance in an Era of Compliance, in 57 Wm. Mary L. Rev., 2016, p. 2077: « In spite of all this effort, it remains difficult to demonstrate the effectiveness of the compliance function  ». Nella dottrina interna, C. de Maglie, Alla ricerca di un “effective compliance program”, cit., pp. 375 ss.
68) La scarsità di informazioni circa l’effettiva portata in termini di deterrenza della corporate criminal liability statunitense è messa in luce da numerosi autori: vd. ad es. Simpson SS - Rorie M - Alper M - Schell Busey M - Laufer WS - Smith NC (2014). Corporate Crime Deterrence: a Systematic Review. Disponibile su: https://campbellcollaboration.org/media/k2/attachments/Simpson_Corporate_Crime_Review.pdf. Visonato il 13 febbraio 2019; P.C. Yeager, The Elusive Deterrence of Corporate Crime, in 15 Crim Pub. Pol., 2016, pp. 439 ss. Da ultimo, W.S. Laufer, The Missing Account of Progressive Corporate Criminal Liability, in 14 NYU J. L. Bus., 2017, pp. 71 ss. Sul ruolo della deterrence nel contrasto al corporate crime, per tutti, B. Fisse - J. Braithwaite, The allocation of responsibility for corporate crime: individualism, collectivism and accountability, in 11 Sid. L. Rev., 1988, pp. 468 ss.
69) Metteva in luce la maggiore efficacia di un ‘soft monitoring’ già D. Langevoort, Monitoring: The Behavorial Economics of Corporate Compliance with Law, in 1 Colum. Bus. L. Rev., 2002, pp. 71 ss.
70) Vd. in tal senso le riflessioni di T. Tyler, Reducing Corporate Criminality: The Role of Values, in Yale Law School Faculty Scholarship Series. Paper 4989, 2014, p. 290, il quale, nel commentare le reazioni federali agli scandali economici, criticamente rileva: « a final coercive strategy is currently being used to combat corruption in for-profit organizations. In 2002, Sarbanes-Oxley was passed in response to the large corporate frauds of Enron, WorldCom, and others. Sarbanes- Oxley encourages organizations to take a more command and control approach to compliance. Similarly, the government’s response to wrongdoing has emphasized the responsibility to identify and sanction wrongdoing. What is central to both is not that deterrence might be needed but that the general approach taken is framed in terms of creating credible threats of sanctioning and emphasizing mechanisms for surveillance and punishment ».
71) D. Hess, op. cit., pp. 317 ss., il quale, pur esprimendo un giudizio positive su siffatte modifiche, che hanno portato tra l’altro a qualificare i programmi come compliance and ethics programs, lamenta l’assenza di definizione del concetto di corporate culture.
72) Si richiama qui la celebre espressione ‘radbruchiana’, che come noto rivolgeva il suo auspicio a che fosse trovato ‘qualcosa di meglio’ del diritto penale. Tuttavia, lo studio dei meccanismi di adesione alle regole di compliance nell’impresa si avvale, come subito vedremo, di ricerche condotte all’interno della società complessivamente intesa, potendo allora costituire un terreno di elaborazione e verifica di intuizioni ‘esportabili’ al di fuori del mondo corporate. D’altro canto, l’idea che l’organizzazione del lavoro nell’impresa replichi ‘in piccolo’ il modello di organizzazione sociale ed economica già presente nell’intera società è risalente, ed è stata sapientemente indagata da D. Melossi - M. Pavarini, Carcere e fabbrica. Alle origini del sistema penitenziario, Il Mulino, Bologna, 1977.
73) Il riferimento è ai lavori di Tom Tyler, tra i quali, in particolare, T. Tyler, Why People Obey the Law. Procedural Justice, Legitimacy and Compliance, New York University Press, New Heaven, 1990; Id., Why People Cooperate. The Role of Social Motivations, Princeton University Press, Princeton, 2010.
74) Cfr. T. Tyler, Reducing Corporate Criminality, cit., pp. 268-269: « Legitimacy is the belief that those in power deserve to rule and make decisions influencing the lives of everyone, and the perception that they ought to be obeyed. In work settings, legitimacy refers to the judgment that the actions of an entity are desirable, proper, or appropriate within some socially constructed system of norms, values, beliefs, and definitions ».
75) Per tutti R.H. Thaler, Misbehaving. La nascita dell’economia comportamentale, trad. it. a cura di G. Barile, Einaudi, Torino, 2018. Riferimenti al lavoro di Thaler, nella dottrina penalistica interna, tra gli altri, in F. Centonze, Per un diritto penale in movimento. Il problema dell’accertamento del “coefficiente di partecipazione psichica” del soggetto al fatto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, pp. 1626 ss.; M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Giappichelli, Torino, 2017, pp. 46 ss.; O. Di Giovine, Ripensare il diritto penale attraverso le neuroscienze?, cit., pp. 34 ss.
76) Questa teorizzazione si deve, come noto, a A. Tversky - D. Kahneman, Judgment Under Uncertainty: Heuristic and Biases, in Science, 1974, pp. 1124 ss. Più di recente, D. Kahneman, Pensieri lenti e pensieri veloci, trad. it. a cura di A. Serra, Mondadori, Milano, 2012.
77) Ampiamente, R.H. Thaler - C.R. Sunstein, Nudge. La spinta gentile. La nuova strategia per migliorare le nostre decisioni su denaro, salute, felicità, trad it. a cura di A. Olivieri, Feltrinelli, Milano, 2014.
78) Quello promosso da Thaler e Sunstein è un ‘paternalismo libertario’, dove l’espressione indica la volontà di aiutare gli individui a compiere scelte migliori in assenza di obblighi, ma appunto mediante degli ausili (i pungoli). Secondo gli Autori, non si tratterebbe di un ossimoro, giacché la scelta di partenza (cd. default option) riveste un’importanza decisiva, essendo quella più utilizzata dalla maggioranza delle persone, ed è proprio questa che deve essere attentamente valutata dagli architetti delle scelte, in senso adesivo a quanto conosciuto grazie alle scienze comportamentali: amplius, R.H. Thaler - C.R. Sunstein, Libertarian Paternalism, in 93 Am. Ec. Rev., 2003, pp. 175 ss. Nota come al paternalismo libertario ora evocato sembra potersi contrapporsi il “coercitive paternalism” – elaborato in particolare da S. Conly, Against Autonomy. Justifying Coercive Paternalism, Cambridge University Press, Cambridge, 2013 – M. Caputo, op. cit., p. 46. Ricostruisce da un punto di vista penalistico le diverse correnti del paternalismo, G. Forti, Per una discussione sui limiti morali del diritto penale, tra visioni “liberali” e paternalismi giuridici, in E. Dolcini - C.E. Paliero (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, cit., pp. 283 ss.; di recente, per una ‘introduzione’ al tema del paternalismo in diritto penale, cfr. A. Cavaliere, Introduzione ad uno studio sul paternalismo in diritto penale, in Arch. pen., 2017, pp. 1 ss.; vd. anche, tra i tanti, D. Pulitanò, Paternalismo penale, in M. Bertolino - L. Eusebi - G. Forti (a cura di), Studi in onore di Mario Romano, Jovene, Napoli, 2011, pp. 489 ss. e, nella letteratura straniera, il celebre lavoro di J. Feienberg, The Moral Limites of Criminal Law. Vol. 3: Harm to Self, Oxford University Press, Oxford, 1989.
79) Analizza potenzialità e criticità del cd. ‘behavioral ethics nudging’ da parte delle imprese, T. Haugh, Nudging Corporate Compliance, in 54 Am. Bus. L. J., 2017, pp. 683 ss.; vd. anche D. Langevoort, Behavioral ethics, behavioral compliance, in J. Arlen (a cura di), Research Handbook on Corporate Crime and Financial Misdealing, Edward Elgar, New York, 2018, pp. 263 ss. Sulle problematiche etiche connesse al ‘pungolamento’, tanto nel privato quanto nel pubblico, cfr. C.R. Sunstein, The Ethics of Influence. Government in the Age of Behavioral Science, Cambridge University Press, Cambridge, 2016.
80) Sottolineano il ruolo decisivo di una ‘toxic culture’ in scandali quali il ‘Dieselgate’ relativo alla casa automobilistica Volkswagen, l’apertura di migliaia di conti fittizi da parte della banca Wells Fargo e lo sversamento di petrolio nel Golfo del Messico da parte della compagnia BP, B. van Roji - A. Fine, Toxic Corporate Culture: Assessing Organizational Processes of Deviancy, in 8 Ad. Sc., 2018, pp. 1 ss.
81) Riceve consenso crescente la ricostruzione secondo cui la corporate compliance sembri ‘germogliare’ all’interno di un sistema economico definibile come ‘capitalismo regolatore’, caratterizzato per una iper-produzione normativa a composizione mista pubblico-privata, dove alla progressiva ritrazione degli Stati dalla regolamentazione economica si è accompagnata l’emersione del ruolo di soggetti privati: per tutti, J. Braithwaite, Regulatory Capitalism. How it Works, Ideas for Making it Work Better, Edward Elgar, Cheltenham, 2008. Sui rapporti tra compliance d’impresa e regulatory capitalism, vd. A. Nieto Martín, Introducción, in L. Arroyo Zapatero - A. Nieto Martín (a cura di), El derecho Penal Económico en la era Compliance, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pp.11 ss., nonché W.S. Laufer, The Missing Account of Progressive Corporate Criminal Liability, cit., pp. 13 ss.
82) Per una prospettiva ‘umanizzante’ della compliance, da dirigere al rispetto dei diritti dell’uomo, A.M. Frison Roche, Compliance: avant, maintenant, après, in N. Borga - J.C. Marin - C. Roda (a cura di), Compliance: enterprise, régulateur et juge, Dalloz, Parigi, 2018, pp. 23 ss. Tra i tentativi di indirizzare le attività delle imprese multinazionali al rispetto dei diritti umani, vd. gli U.N. Guiding Principles on Business and Human Rights. Implementing the United Nations “Protect, Respect and remedy” Framework, New York-Ginevra, 2011, su cui J. Ruggie, Just Business: Multinational Corporations and Human Rights, WW Norton&Co., New York, 2013, nonché, volendo, M. Colacurci, Il “Tribunale Monsanto”: le imprese transnazionali dinanzi alla responsabilità per ecocidio?, in Jus, 2018, pp. 152 ss.
83) Sintomatico della tendenza a costruire un sistema di ‘global governance’ improntato al rispetto, da parte degli attori economici, di un insieme condiviso di regole, è il sistema sanzionatorio messo a punto nel tempo dalla World Bank, su cui S. Manacorda - C. Grasso, Fighting Fraud and Corruption at the World Bank. A Critical Analysis of the Sanctions System, Springer, Basilea, 2018.
84) Si fa qui riferimento, evidentemente, al dibattito decennale concernente le finalità da attribuire all’attività d’impresa: l’elaborazione della ‘stakeholder theory’ si deve a R.E. Freeman, Strategic Management: a Stakeholder Approach, Cambridge University Press, Cambridge, 1984, ed è stata fortemente rielaborata nel corso degli ultimi decenni, che vedono un sempre più frequente richiamo alla teoria della Responsabilità sociale d’impresa (RSI). Dall’altro lato, celebre l’opposizione all’idea di una responsabilità ‘sociale’ d’impresa da parte di Milton Friedman, enunciata con particolare vigore in un articolo apparso sul New York Times del 13 settembre 1970 dall’iconico titolo « The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits ». Una ricostruzione delle diverse teorie economiche sottese al dibattito, da un punto di vista penalistico, è compiuta da F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, cit., pp. 18 ss.
85) Tra gli altri, B. Fasterling, Criminal compliance: le risques d’un droit penal du risque, in Rev. intl. dr. ec., 2016, pp. 223 ss., il quale evidenzia come, anche qualora destinata al perseguimento di obiettivi ‘etici’, o comunque non coincidenti immediatamente con la massimizzazione del profitto, la compliance è in ogni caso rivolta ad aumentare il valore d’impresa, quantomeno dal punto di vista reputazionale.
86) Significativa l’intervista rilasciata alla CNBC il 23 settembre 2015, disponibile a: https://www.youtube.com/watch?v=L-U1MMa0SHw, dove, nel rispondere alle varie critiche mosse dalla giornalista, al min. 2.30 Shkreli dice che « profit is a great think to stay...in your corporate excistence ».
87) In tal senso, la vicenda del Daraprim ha avuto se non altro il merito di aver provocato un intenso dibattito negli Stati Uniti in merito all’esigenza di contenere l’aumento del prezzo dei farmaci, come rileva A. Walton Newton, op. cit., pp. 255 ss., e di aver stimolato proposte dirette ad arginare il fenomeno anche attraverso una maggior presa di consapevolezza degli effetti delle decisioni assunte dai boards of directors mediante un coinvolgimento degli shareholders: in questo senso, T.A. Gabaldon, op. cit., pp. 40 ss.
88) Rimane in questo senso ancora estremamente attuale l’insegnamento di E.H. Sutherland, e gli studi successivi che si inseriscono nel filone tracciato dall’insigne studioso, tra cui, ad es., M.B. Clinard, Corporate Ethics and Crime. The Role of Middle Management, Sage Publications, Beverly Hills, 1983; Id. - P.C. Yeager, Corporate Crime, Free Press, New York, 1980; A. Robert - R. Paternoster, Understanding “criminogenic” corporate culture. What white-collar crime researchers can learn from studies of the adolescent employment-crime relationship, In S.S. Simpson - D. Weisburd (a cura di), The Criminology of White-Collar Crime, Springer, Berlino, 2010, pp. 15 ss.
89) Vd. T.A. Gabaldon, op. cit., p. 36, dove definisce, criticamente, Martin Shkreli come « the obvious villain » cui addossare la colpa di un problema più ampio.
90) D’altra parte, è proprio questa la chiave di lettura che ha guidato la dottrina interna nell’indagine del fenomeno degli ‘psicopatici aziendali’: « partendo dall’assunto che nessun fenomeno ha una sola causa », si è inteso mostrare come «alla base della crisi economica globale vi siano anche cause individuali, come in tutti i fenomeni sociali»: così, I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., p. 7.
*) È il testo scritto, ampliato ed arricchito di note bibliografiche, della relazione tenuta al convegno “Neuroscienze. Etica, diritti, responsabilità”, svoltosi a Napoli il 21-22 marzo 2019. Desidero ringraziare i componenti del Centro Interuniveristario di Ricerca Bioetica di Napoli, in particolare i Professori Chieffi, Donisi, Villone, Buccelli, per avermi stimolato a questa ricerca. Un ringraziamento speciale va inoltre a Maura Ruggiero, per i continui chiarimenti sulle questioni concernenti le psicopatologie. Ogni eventuale errore o imprecisione è invece da attribuirsi unicamente all’autore.
1) All’interno di un’ormai ampia bibliografia, dal punto di vista del diritto penale, vd. O. Di Giovine, Ripensare il diritto penale attraverso le neuroscienze?, Giappichelli, Torino, 2019; Id., Un diritto penale empatico? Diritto penale, bioetica e neuroetica, Giappichelli, Torino, 2009; Id. (a cura di) Diritto penale e neuroetica, Cedam, Padova, 2013; C. Grandi, Neuroscienze e responsabilità penale. Nuove soluzioni per problemi antichi?, Giappichelli, Torino, 2016.
2) Esamina in chiave critica tali prospettive C. Grandi, op. cit., pp. 40 ss.
3) In tal senso, sembra essersi replicato – sebbene in un arco temporale assai più ristretto – quel ritardo storicamente imputabile al diritto penale nell’interessarsi alle attività economiche, che non ha tuttavia impedito, in tempi recenti, una vera e propria ‘esplosione’ del tema. Sul punto, vd. le considerazioni di A. Alessandri, Diritto penale e attività economiche, Il Mulino, Bologna, 2010, p. 8 e, più di recente, F. Palazzo - F. Viganò, Diritto penale. Una conversazione, Il Mulino, Bologna, 2018, p. 117.
4) Il riferimento è ovviamente a E.H. Sutherland, Il crimine dei colletti bianchi, trad. it. a cura di G. Forti, Giuffrè, Milano, 1987. Per una ricostruzione dell’evoluzione del concetto di ‘colletto bianco’, vd., tra i tanti, G. Geis, The roots and variant definitions of the concept of “white-collar crime”, in S.R. Van Slyke - M.L. Benson - F.T. Cullen (a cura di), The Oxford Handbook of White-Collar Crime, Oxford University Press, Oxford, 2016, pp. 25 ss.
5) Sin da ora, M. Bertolino, Dall’organizzazione all’individuo: crimine economico e personalità, una relazione da scoprire, in R. Borsari - L. Sammicheli - C. Sarra (a cura di), Homo Oeconomicus. Neuroscienze, razionalità decisionale ed elemento soggettivo nei reati economici, Padova University Press, Padova, 2015, pp. 43 ss.; A. Pennati - I. Merzagora - G.V. Travaini, Carneade, lo psicopatico aziendale e le Sezioni Unite della Cassazione, in questa Rivista, 2013, pp. 574 ss., nonché, Id., Colpevoli della crisi? Psicologia e psicopatologia del criminale dal colletto bianco, Franco Angeli, Milano, 2016.
6) Per tutti, vd. M. Donini, Dolo e prevenzione generale nei reati economici. Un contributo all’analisi dei rapporti fra errore di diritto e analogia nei reati in contesto lecito di base, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1999, pp. 1 ss., nonché, F. Sgubbi, Il reato come rischio sociale. Ricerche sulle scelte di allocazione dell’illegalità penale, Il Mulino, Bologna, 1990. Tra lavori più recenti, si segnala R. Borsari - L. Sammicheli - C. Sarra (a cura di), op. cit., in particolare i contributi di C.E. Paliero, Principio di colpevolezza e reati economici, ivi, pp. 17 ss., e M. Bertolino, op. cit., pp. 43 ss. Vd. anche C.E. Paliero, La colpa di organizzazione tra responsabilità collettiva e responsabilità individuale, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2018, pp. 180 ss.
7) Su questo tema classico della penalità, non solo economica, tra i lavori più recenti si segnala l’approfondita disamina di Massimo Donini, il quale evidenzia come il progressivo ‘riempimento’ della colpevolezza di componenti di prevenzione generale ne avrebbe determinato un sostanziale ‘svuotamento’ in termini di garanzia: al riguardo, M. Donini, Per una concezione post-riparatoria della pena. Contro la pena come raddoppio del male, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, pp. 1162 ss.
8) Come rileva M. Donini, Dolo e prevenzione generale nei reati economici, cit., p. 5: « la normativizzazione del tipo penale si accompagna alla normalizzazione criminologica del tipo d’autore sottostante ».
9) Ivi, p. 6.
10) Come noto, il tema dell’accertamento del dolo, e in particolare degli elementi da cui ‘presumerlo’, costituisce una questione classica nella dottrina penalistica, ritornata prepotentemente di attualità in relazione alle ‘vicende’ del dolo eventuale. All’interno di una bibliografia vastissima, con specifico riferimento al descritto processo di normativizzazione del dolo, anche al di fuori dell’ambito strettamente economico, vd. D. Pulitanò, I confini del dolo. Una riflessione sulla moralità del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, p. 22 ss.
11) M. Bertolino, op. cit., p. 44.
12) Sulla articolazione delle posizioni di garanzia nelle organizzazioni imprenditoriali, oltre ai lavori ormai classici di T. Padovani, Diritto penale del lavoro, Franco Angeli, Milano, 1983, e A. Fiorella, Il trasferimento di funzioni nel diritto penale dell’impresa, Nardini, Firenze, 1985, si rimanda ad A. Alessandri, op. cit., p. 146 ss., nonché ad A.M. Stile - A. Fiorella - V. Mongillo (a cura di), Infortuni sul lavoro e doveri di adeguata organizzazione: dalla responsabilità penale individuale alla “colpa” dell’ente, Jovene, Napoli, 2014.
13) Infra, par. 4).
14) Per tale definizione, sin da ora, C.R. Boddy, Corporate Psychopaths in Australian Workplaces: Their Influence on Organizational Outcomes, Curtin University of Technology, 2009; Id., Corporate Psychopaths. Organisational Destroyers, Palgrave Mac Millan, Houndmill, 2011; ma vd. anche P. Babiak - R. Hare, Snake in Suites. When Psychopaths Go to Work, Harper Collin ebooks, 2007. Nella dottrina italiana, si veda il recente lavoro di I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., nonché, nella letteratura penalistica, M. Bertolino, op. cit., pp. 43 ss. Riferimenti anche in C. de Maglie, Alla ricerca di un “effective compliance program”: venticinque anni di esperienza statunitense, in Criminalia, 2016, pp. 375 ss.; O. Di Giovine, Ripensare il diritto penale attraverso le neuroscienze?, cit., pp. 34 ss.
15) Vd. C.R. Boddy, The Corporate Psychopaths Theory of the Global Financial Crisis, in 102 J. Bus. Et., 2011, pp. 255 ss. Ampi riferimenti in I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., passim.
16) A. Maddaloni - J.L.Peydrò (2010), Bank Risk-Taking, Securitization, Supervision and Low Interest Rates: Evidence from the Euro Area and the US. Lending Standards, disponibile su: https://www.ecb.europa.eu/pub/pdf/scpwps/ecbwp1248.pdf. Visionato il 13 febbraio 2019.
17) Così C.R. Boddy, Corporate Psychopaths, cit., pp. 160 ss.
18) Evidenziano come « In tempi di tirannia del Manuale Diagnostico e Statistico dei Disturbi Mentali, le denominazioni psicopatia e psicopatico sono poco impiegate, e la diagnosi è spesso confusa con quella di Disturbo di Personalità, in specie Antisociale », dando conto al contempo delle posizioni ‘abolizioniste’ della categoria della psicopatia, pur non propendendo per siffatte soluzioni, A. Pennati - I. Merzagora - G.V. Travaini, Carneade, lo psicopatico aziendale e le Sezioni Unite della Cassazione, cit., pp. 575-576. Sul rapporto tra ‘bad’ e ‘mad’ in riferimento a persone con tratti della personalità psicopatica, H.L. Maibon, The Mad, the Bad, and the Psychopath, in Neuroethics, 2008, pp. 167 ss.
19) Per un’ampia e dettagliata analisi degli scandali finanziari legati alla crisi del 2007-2008, dove emergono tanto le ragioni sistematiche intrinseche al capitalismo finanziario quanto il ruolo decisivo giocato dai managers collocati ai vertici delle corporations, vd. F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, Giuffrè, Milano, 2009, pp. 1 ss.; a distanza di qualche anno, offrono una ricostruzione degli scandali finanziari, analizzando le (minime) conseguenze sanzionatorie subite dai managers responsabili, S. Will - S. Handelman - D.C. Brotherton (a cura di), How They Got Away with It. White Collar Criminals and the Financial Meltdown, Columbia University Press, New York, 2013.
20) Ripercorre le tappe dell’evoluzione nella strutturazione interna delle società, specie nel contesto statunitense, F. Centonze, op. cit., pp. 27 ss.; sulla finanziarizzazione dell’economia, da un punto di vista penalistico, F. D’alessandro, Regolatori del mercato, enforcement e sistema penale, Giappichelli, Torino, 2014, pp. 1 ss., nonché F. Consulich, La giustizia e il mercato. Miti e realtà di una tutela penale dell’investimento immobiliare, Giuffrè, Milano, 2010, pp. 8 ss.; vd. anche L. Gallino, Finanzcapitalismo. La società del denaro in crisi, Einaudi, Torino, 2011.
21) L. Gallino, L’impresa irresponsabile, cit., p. 251.
22) L’importanza del ruolo dei managers all’interno delle grandi imprese, specie statunitensi, quale conseguenza della separazione tra proprietà e governo d’impresa, è un fenomeno noto da tempo anche nella riflessione giuridica: si vedano, ad es., le considerazioni compiute già da F. Bricola, Il costo del principio “societas delinquere non potest” nell’attuale dimensione del fenomeno societario, in Riv. it. dir. proc. pen., 1970, in particolare pp. 1028 ss. Va peraltro rilevato come, nell’attuale declinazione del capitalismo finanziario, che apparentemente avrebbe ulteriormente favorito il ruolo dei managers, si registri invece un movimento di segno inverso, concretizzantesi in un maggior controllo da parte della proprietà (ovvero dei proprietari delle quote azionarie), e nel contemporaneo coinvolgimento dei managers nella stessa proprietà, mediante sistemi di pagamento che prevedono anche l’attribuzione di pacchetti azionari: in tal modo, gli interessi dei managers coinciderebbero con quelli degli azionisti di maggioranza. Per tali considerazioni, L. Gallino, L’impresa irresponsabile, cit., pp. 168 ss.
23) Ivi, pp. 258 ss., dove, con ampia ricognizione della casistica, si mette peraltro in evidenza come la diffusione del paradigma della creazione del valore, e delle strategie d’impresa ad esse connesse, abbia frequentemente condotto, invece, ad una distruzione del valore.
24) Da un punto di vista dottrinale, ricostruisce la vicenda di Martin Shkreli T.A. Gabaldon, Exploitation and Antidotes: A Corporate Law-Based Approach to Overmarketing and Overpricing by Big Pharma, in 2 Bus. & Fin. L. Rev., 2018, pp. 32 ss. Il lavoro evidenzia come il caso dell’aumento del prezzo del Daraprim, per quanto eccezionale nelle sue proporzioni, non sia isolato, potendo essere inserito all’interno di un quadro più ampio, da cui emerge una problematica tendenza all’aumento incontrollato dei prezzi dei medicinali negli Stati Uniti; sul punto, vd. anche infra, par. 5).
25) Su come l’operazione compiuta da Shkreli fosse legittima, e soprattutto favorita dalle complessità di ottenere negli USA una certificazione per la messa in commercio del corrispettivo farmaco generico, A. Walton Newton, Tightening the Gilstrap: How TC Heartland Limited the Pharmaceutical Industry When It Reined in the Federal Circuit, in 25 J. Intell. Prop. L., 2017, p. 257: « Shkreli’s company could increase Daraprim’s price as high as they wished because the FDA [la Food and Drug Administration, n.d.a.] approval process for a generic was so onerous to initiate that, even though Daraprim’s patent expired years ago, the drug faced no competition ».
26) Il cd. ‘Ponzi scheme’ consiste in un meccanismo fraudolento di investimento che necessita, per alimentarsi, di sempre maggiori investitori e soldi investiti, giacché si regge sul fatto che i primi investitori guadagnino non già dai profitti del loro investimento, spesso nullo, ma dai soldi dei nuovi investitori. Ricostruisce un gran numero di casi in cui il Ponzi scheme è stato applicato, arrivando a parlare di ‘Ponzi culture’ nel sistema economico statunitense, S. Will, America’s Ponzi Culture, in S. Will - S. Handelman - D.C. Brotheron (a cura di), op. cit., pp. 41 ss.
27) T.A. Gabaldon, op. cit., p. 36, dove viene fatto riferimento anche alla pubblica percezione di Shkreli come individuo caratterizzato da un « borderline personality disorder ».
28) M. Achbar - J. Abbott, The Corporation, Canada, 2003; il documentario è stato realizzato in collaborazione con Robert Hare, il più autorevole studioso di psicopatie, il quale appunto risponde in modo affermativo alla domanda se, in una ipotetica ‘personificazione delle corporations, queste possano essere considerate psicopatiche.
29) Ricostruiscono in maniera dettagliata l’evoluzione degli studi in materia di psicopatia, I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., pp. 101 ss.
30) In questo senso, emblematico il titolo del lavoro dello psichiatra statunitense, volto ad evidenziare la ‘maschera’ della salute mentale vestita dagli individui affetti da psicopatia: H.M. Cleckley, The Mask of Sanity. An attempt to clarify some issues about the so-called psychopathic personality, V a ed., Mosby, Saint Louis, 1976.
31) Ibidem.
32) R.D. Hare, Without Conscience: The Disturbing World of the Psychopaths Among Us, Guilford Press, New York, 1998.
33) R.D. Hare, Manual for the Revised Psychopathy Checklist, 2 a ed., Multi-Health Systems, Toronto, 2003. Una descrizione del funzionamento della PCL-R è presente in P. Babiak - C.S. Neumann - R.D. Hare, Corporate Psychopathy: Talking the Walk, in 28 Behav. Sci. Law, 2010, pp. 174 ss.
34) Così, A. Pennati - I. Merzagora - G.V. Travaini, Carneade, lo psicopatico aziendale e le Sezioni Unite della Cassazione, cit., p. 578.
35) Ribadiscono come una diagnosi di psicopatia implichi la ricorrenza dei quattro tratti comportamentali, P. Babiak -C.S. Neumann - R.D. Hare, op. cit., pp. 188 ss.
36) Rilevano come la PCL-R sia utilizzata in alcuni casi come uno strumento predittivo del rischio criminale, A. Pennati - I. Merzagora - G.V. Travaini, Carneade, lo psicopatico aziendale e le Sezioni Unite della Cassazione, cit., p. 578; così C.R. Boddy, Corporate Psychopaths. Organisational Destroyers, cit., 2011, p. 39: « This bias in the existing research has led to the confounding of psychopathy with criminality, leading some commentators to the erroneous view that all psychopaths manifest anti- social or criminal behavior ».
37) Tra i tanti, vd. S.F. Smith - A. Watts - S. Lilienfeld, On the trail of the elusive successful psychopath, in 27 The Psychologist, 2014, pp. 506 ss. Un’accurata analisi degli studi sul tema è compiuta in I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., pp. 103 ss.
38) In questo senso, è emblematica una frase dello stesso Hare, secondo cui « not alla psychopaths are in prison. Some are in the Boardroom ». Hare ha stigmatizzato l’ampia diffusione ricevuta da questa frase, perché sembra veicolare l’idea, appunto, che tutti gli psicopatici siano criminali, ma ha al contempo ribadito che le grandi corporations rappresentano un luogo ideale per gli psicopatici, concentrando le proprie ricerche in questa direzione. La frase di Hare è riportata in esergo a P. Babiak - C.S. Neumann - R.D. Hare, op. cit., p. 174.
39) C.R. Boddy, Corporate Psychopaths. Organisational Destroyers, cit., passim.
40) Ivi, p. 8.
41) Ampiamente, I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., in particolare pp. 101 ss.
42) P. Babiak - C.S. Neumann - R.D. Hare, op. cit., p. 189.
43) M.K. Mahmut - J. Homewood - R. Stevenson, The Characteristics of Non-criminals with High Psychopathy Traits: Are They Similar to Criminal Psychopaths?, in 42 J. Res. Pers., 2007, pp. 679 ss. In senso analogo, P. Babiak - R. Hare, Snake in Suites. When Psychopaths Go to Work, cit., p. 24. Da ultimo, cfr. C.R. Boddy, Psychopathic Leadership A Case Study of a Corporate Psychopath CEO, in 145 J. Bus. Et., 2017, pp. 141 ss.
44) P. Babiak - C.S. Neumann - R.D. Hare, op. cit., p. 175. Per una ricognizione degli studi sin qui realizzati sugli ‘psicopatici aziendali’, I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., pp. 136 ss.
45) P. Babiak - R. Hare, Snake in Suites. When Psychopaths Go to Work, cit., pp. 7 ss. Sulla diffusione degli ‘psicopatici aziendali’ nelle diverse tipologie di corporations, vd. C. Caponecchia - A. Sun - A. Wyatt, Psychopaths’ at work? implications of lay persons’ use of labels and behavioural criteria for psychopathy, in 107 J. Bus. Et., 2004, pp. 399 ss.; K. Dutton, Wisdom from psychopaths, in 23 Scientific American Mind, 2013, pp. 36 ss.; S.O. Lilienfeld - R.D. Latzman- A.L. Watts -S.F.Smith - K. Dutton, Correlates of psychopathic personality traits in everyday life: Results from a large community survey, in 5 Frontiers in Psychology, 2014, pp. 1 ss.
46) P. Babiak - M.E. O’Toole, The Corporate Psychopath, in 81 FBI L. Enforcement Bull., 2012, pp. 7 ss.; I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., passim.
47) G. Marra, Prevenzione mediante organizzazione e diritto penale. Tre studi sulla tutela della sicurezza sul lavoro, Giappichelli, Torino, 2009.
48) Tra i tantissimi contributi, ricostruisce l’evoluzione della corporate complianceG.P. Miller, The Law of Governance, Risk-Management and Compliance, Wolters Kluvers, New York, II a ed., 2016, pp. 155 ss.; in un’ottica penalistica, W.S. Laufer, Corporate Bodies and Guilty Minds. The Failure of Corporate Criminal Liability, University of Chicago Press, Chicago, 2006.
49) S. Manacorda, La dinamica dei programmi di compliance aziendale: declino o trasfigurazione del diritto penale dell’economia?, in Le soc., 2015, pp. 473 ss.; sia consentito il rinvio altresì a M. Colacurci, Corporate Criminal Liability and Negotiated Justice in Italy: something new under the sun?, in Rev. Int. Dr. Pén., 1/2018, in corso di pubblicazione. È noto come anche il d.lgs. n. 231/2001 sia dichiaratamente ispirato all’esempio statunitense dei compliance programs, seppure ‘importati’ all’interno di un contesto diverso, dove non solo fungono da criterio di attenuazione della sanzione, ma concorrono anche a imputare (e di riflesso ad escludere) la responsabilità da reato all’ente. Al riguardo, a fronte di una bibliografia sterminata, si rimanda al lavoro ormai ‘classico’ di C. de Maglie, L’etica e il mercato. La responsabilità penale delle società, Giuffrè, Milano, 2002, nonché, in riferimento alla problematicità della trasposizione dei compliance programs nel contesto italiano, a F. Centonze, La co-regolamentazione della criminalità d’impresa nel d.lgs. n. 231 del 2001. Il problema dell’importazione dei “compliance programs” nell’ordinamento italiano, in AGE, 2009, pp. 219 ss. Inoltre, con particolare attenzione alla ‘funzione’ di compliance perseguita dal d.lgs. n. 231/2001, M. Donini, Compliance, negozialità e riparazione dell’offesa nei reati economici. Il delitto riparato oltre la restorative justice, in C.E. Paliero - F. Viganò - F. Basile - G.L. Gatta (a cura di), La pena, ancora: fra attualità e tradizione. Studi in onore di Emilio Dolcini, Giuffrè, Milano, 2017, pp. 579 ss.
50) Da ultimo, per una ricostruzione della rilevanza multidisciplinare della compliance d’impresa, G. Rossi (a cura di), La corporate compliance: una nuova frontiera per il diritto?, Giuffrè, Milano, 2017.
51) Sulla ‘partnership’ pubblico-privata alla base della compliance d’impresa, F. Centonze, Responsabilità da reato degli enti e agency problems. I limiti del d.lgs.vo n. 231/2001 e le prospettive di riforma, in Riv. it. dir. proc. pen., 2017, pp. 945 ss.; vd. anche A. Nieto Martín, Autorregulación, compliance y justicia restaurativa, in L. Arroyo Jiménez - A. Nieto Martín (a cura di), Autorregulación y sanciones, Aranzadi, Cizur Menor, II a ed., 2015, pp. 99 ss.
52) Un’accurata ed esaustiva indagine sulle tipologie sanzionatorie previste nel sistema statunitense volte a riformare l’organizzazione interna delle corporations è compiuta da B.L. Garrett, Structural Reform Prosecution, in 93 Virg. L. Rev., 2007, pp. 853 ss.
53) Vd. J.E. Murphy, Policies in Conflict: Undermining Corporate Self-Policing, in 62 Rutgers Un. L. Rev., 2017, pp. 421 ss.
54) All’interno di una vasta dottrina, cfr. I.H. Nagel - W.M. Swenson, The Federal Sentencing Guidelines for Corporations: Their Development, Theoretical Underpinnings, and Some Thoughts About Their Future, in 71 Wash. U. L.Q., 1993, pp. 205 ss.
55) U.S. Sentencing Commission, Federal Sentencing Guidelines for Organisations, §8B2.1(b)(3): « The organization shall use reasonable efforts not to include within the substantial authority personnel of the organization any individual whom the organization knew, or should have known through the exercise of due diligence, has engaged in illegal activities or other conduct inconsistent with an effective compliance and ethics program ». Questa, peraltro, l’attuale formulazione; ancora più significativa la prima versione contenuta nelle guidelines, la quale statuiva che « The organization must have used due care not to delegate substantial discretionary authority to individuals whom the organization knew, or should have known through the exercise of due diligence, had a propensity to engage in illegal activities ».
56) Sul ruolo dei cd. ‘whistleblowers’ nel funzionamento della compliance d’impresa, M. Baer, Reconceptualizing the Whistleblowers’ Dilemma, in 50 U.C.D. L. Rev., 2016-2017, pp. 2215 ss.
57) P. Babiak - C.S. Neumann - R.D. Hare, op. cit., p. 190, dove si evidenzia come nel corso della ricerca sia emerso che anche all’attivarsi di segnali d’allarme (cd. ‘red flags’), dovuti a comportamenti inopportuni di soggetti che sarebbero poi stati identificati come corporate psychopaths, le contromisure non erano state efficaci, e quelle più severe erano state prese nei confronti di soggetti che, pur non avendo commesso infrazioni più gravi, rivelavano un tasso minore o nullo di psicopatia.
58) Per tutti, W.S. Laufer, Corporate Liability, Risk Shifting, and the Paradox of Compliance, in 52 Vand L. Rev., 1993, pp. 1343 ss.
59) Sulle implicazioni derivanti dall’attività di selezione e valutazione del personale da parte degli psicologi, si vedano ad es. le « Linee Guida per le attività Psicologiche di Valutazione e Selezione del Personale » deliberate dal Consiglio Nazionale dell’Ordine degli Psicologi il 23 aprile 2005. Vi è chi ribadisce la necessità di questa forma di ‘selezione’, alla luce delle potenzialità distruttive derivanti dall’avere un ‘corporate psychopaths’ ai vertici di una corporation, sia rispetto alla qualità della vita di colleghi e sottoposti sia rispetto alla collettività: in tal senso, I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., pp. 148 ss.; collocandosi in tale ottica, vi è anche chi sostiene che debbano essere previste forme di responsabilità per chi abbia assunto tali soggetti: per una ricostruzione delle diverse posizioni in campo, tra gli studiosi dei corporate psychopaths, cfr. C.R. Boddy, Corporate Psychopaths, cit., pp. 167 ss. Se da un canto l’utilizzo di test psico-attitudinali durante colloqui di lavoro è prassi ampiamente invalsa, non sfugge che il rischio sotteso a una tale prospettiva sia quello di veicolare un’idea delle persone affette da psicopatia quali ‘criminali nati’ da ‘neutralizzare’ il prima possibile. Rischio, quest’ultimo, che sembra emergere ogni qual volta si ricorra in modo ‘disinvolto’ all’utilizzo delle conoscenze scientifiche e soprattutto neuroscientifiche in campo penale, come rilevato da S. Moccia, I nipotini di Lombroso: neuroscienze e genetica nel diritto penale, in Dir. pen. e proc., 2016, pp. 681 ss.; per riflessioni di segno analogo, volte a mettere in guardia dal rischio di ritenere che un’alterazione cerebrale debba essere ritenuta la causa del comportamento criminale, G. Zara, Neurocriminologia e giustizia penale, in Cass. pen., 2013, pp. 830 ss. ‘Esorcizza’ i fantasmi lombrosiani, di recente, O. Di Giovine, Ripensare il diritto penale attraverso le neuroscienze?, cit., pp. 59 ss. Per una ricognizione delle forme di prevenzione e gestione del rischio che vi siano psicopatici aziendali nelle corporations, M. Bertolino, op. cit., pp. 59 ss.
60) Specie se intesa come « l’insieme dei meccanismi attraverso i quali la società organizza le risposte al fenomeno criminale », nel senso suggerito da M. Delmas Marty, Dal codice penale ai diritti dell’uomo, a cura di F. Palazzo, Giuffrè, Milano, 1992, p. 99, nonché Id., Les grands systèmes de politique criminelle, PUF, Parigi, 1992. Sui rapporti tra politica criminale e diritto penale, all’interno di una bibliografia sterminata, imprescindibili i lavori di C. Roxin, Politica criminale e sistema del diritto penale, trad. it a cura di S. Moccia, Guida, Napoli, 1986; F. Bricola, Politica criminale e scienza del diritto penale, Il Mulino, Bologna, 1997, e in particolare, ivi, Rapporti tra dommatica e politica criminale, p. 221 ss.; S. Moccia, il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleologica, ESI, Napoli, 1992; D. Pulitanò, voce Politica criminale, in Enc. dir., vol. XXXIV, Giuffrè, Milano, 1985, pp. 73 ss.
61) Supra, par. 2).
62) Una ricostruzione delle posizioni critiche maturate nel tempo dalla dottrina statunitense è compiuta da C. de Maglie, Alla ricerca di un “effective compliance program”, cit., pp. 375 ss.
63) Vd. D. Hess, Ethical Infrastructures and Evidence-Based Corporate Compliance and Ethics Programs, in NYU J. L. Bus., 2015, pp. 317 ss.
64) Sottolinea la progressiva criminalizzazione della compliance, T. Haugh, The Criminalization of Compliance, in 92 Notre Dame L. Rev., 2017, pp. 217 ss.
65) All’interno di una vasta bibliografia, vd. D.M. Uhlmann, Deferred Prosecution Agreements and Non-Prosecution Agreements and the Erosion of Corporate Criminal Liability, in 4 Md. L. Rev., 2012-2013, pp. 1295 ss.; J.H. Arlen - M. Khanan, Corporate Governance Regulation Through Nonprosecution, in 84 U.C. L. Rev., 2014, pp. 323 ss.
66) Sia consentito il rinvio a M. Colacurci, op. cit., e alle riflessioni ivi sviluppate.
67) S.J. Griffith, Corporate Governance in an Era of Compliance, in 57 Wm. Mary L. Rev., 2016, p. 2077: « In spite of all this effort, it remains difficult to demonstrate the effectiveness of the compliance function  ». Nella dottrina interna, C. de Maglie, Alla ricerca di un “effective compliance program”, cit., pp. 375 ss.
68) La scarsità di informazioni circa l’effettiva portata in termini di deterrenza della corporate criminal liability statunitense è messa in luce da numerosi autori: vd. ad es. Simpson SS - Rorie M - Alper M - Schell Busey M - Laufer WS - Smith NC (2014). Corporate Crime Deterrence: a Systematic Review. Disponibile su: https://campbellcollaboration.org/media/k2/attachments/Simpson_Corporate_Crime_Review.pdf. Visonato il 13 febbraio 2019; P.C. Yeager, The Elusive Deterrence of Corporate Crime, in 15 Crim Pub. Pol., 2016, pp. 439 ss. Da ultimo, W.S. Laufer, The Missing Account of Progressive Corporate Criminal Liability, in 14 NYU J. L. Bus., 2017, pp. 71 ss. Sul ruolo della deterrence nel contrasto al corporate crime, per tutti, B. Fisse - J. Braithwaite, The allocation of responsibility for corporate crime: individualism, collectivism and accountability, in 11 Sid. L. Rev., 1988, pp. 468 ss.
69) Metteva in luce la maggiore efficacia di un ‘soft monitoring’ già D. Langevoort, Monitoring: The Behavorial Economics of Corporate Compliance with Law, in 1 Colum. Bus. L. Rev., 2002, pp. 71 ss.
70) Vd. in tal senso le riflessioni di T. Tyler, Reducing Corporate Criminality: The Role of Values, in Yale Law School Faculty Scholarship Series. Paper 4989, 2014, p. 290, il quale, nel commentare le reazioni federali agli scandali economici, criticamente rileva: « a final coercive strategy is currently being used to combat corruption in for-profit organizations. In 2002, Sarbanes-Oxley was passed in response to the large corporate frauds of Enron, WorldCom, and others. Sarbanes- Oxley encourages organizations to take a more command and control approach to compliance. Similarly, the government’s response to wrongdoing has emphasized the responsibility to identify and sanction wrongdoing. What is central to both is not that deterrence might be needed but that the general approach taken is framed in terms of creating credible threats of sanctioning and emphasizing mechanisms for surveillance and punishment ».
71) D. Hess, op. cit., pp. 317 ss., il quale, pur esprimendo un giudizio positive su siffatte modifiche, che hanno portato tra l’altro a qualificare i programmi come compliance and ethics programs, lamenta l’assenza di definizione del concetto di corporate culture.
72) Si richiama qui la celebre espressione ‘radbruchiana’, che come noto rivolgeva il suo auspicio a che fosse trovato ‘qualcosa di meglio’ del diritto penale. Tuttavia, lo studio dei meccanismi di adesione alle regole di compliance nell’impresa si avvale, come subito vedremo, di ricerche condotte all’interno della società complessivamente intesa, potendo allora costituire un terreno di elaborazione e verifica di intuizioni ‘esportabili’ al di fuori del mondo corporate. D’altro canto, l’idea che l’organizzazione del lavoro nell’impresa replichi ‘in piccolo’ il modello di organizzazione sociale ed economica già presente nell’intera società è risalente, ed è stata sapientemente indagata da D. Melossi - M. Pavarini, Carcere e fabbrica. Alle origini del sistema penitenziario, Il Mulino, Bologna, 1977.
73) Il riferimento è ai lavori di Tom Tyler, tra i quali, in particolare, T. Tyler, Why People Obey the Law. Procedural Justice, Legitimacy and Compliance, New York University Press, New Heaven, 1990; Id., Why People Cooperate. The Role of Social Motivations, Princeton University Press, Princeton, 2010.
74) Cfr. T. Tyler, Reducing Corporate Criminality, cit., pp. 268-269: « Legitimacy is the belief that those in power deserve to rule and make decisions influencing the lives of everyone, and the perception that they ought to be obeyed. In work settings, legitimacy refers to the judgment that the actions of an entity are desirable, proper, or appropriate within some socially constructed system of norms, values, beliefs, and definitions ».
75) Per tutti R.H. Thaler, Misbehaving. La nascita dell’economia comportamentale, trad. it. a cura di G. Barile, Einaudi, Torino, 2018. Riferimenti al lavoro di Thaler, nella dottrina penalistica interna, tra gli altri, in F. Centonze, Per un diritto penale in movimento. Il problema dell’accertamento del “coefficiente di partecipazione psichica” del soggetto al fatto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, pp. 1626 ss.; M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Giappichelli, Torino, 2017, pp. 46 ss.; O. Di Giovine, Ripensare il diritto penale attraverso le neuroscienze?, cit., pp. 34 ss.
76) Questa teorizzazione si deve, come noto, a A. Tversky - D. Kahneman, Judgment Under Uncertainty: Heuristic and Biases, in Science, 1974, pp. 1124 ss. Più di recente, D. Kahneman, Pensieri lenti e pensieri veloci, trad. it. a cura di A. Serra, Mondadori, Milano, 2012.
77) Ampiamente, R.H. Thaler - C.R. Sunstein, Nudge. La spinta gentile. La nuova strategia per migliorare le nostre decisioni su denaro, salute, felicità, trad it. a cura di A. Olivieri, Feltrinelli, Milano, 2014.
78) Quello promosso da Thaler e Sunstein è un ‘paternalismo libertario’, dove l’espressione indica la volontà di aiutare gli individui a compiere scelte migliori in assenza di obblighi, ma appunto mediante degli ausili (i pungoli). Secondo gli Autori, non si tratterebbe di un ossimoro, giacché la scelta di partenza (cd. default option) riveste un’importanza decisiva, essendo quella più utilizzata dalla maggioranza delle persone, ed è proprio questa che deve essere attentamente valutata dagli architetti delle scelte, in senso adesivo a quanto conosciuto grazie alle scienze comportamentali: amplius, R.H. Thaler - C.R. Sunstein, Libertarian Paternalism, in 93 Am. Ec. Rev., 2003, pp. 175 ss. Nota come al paternalismo libertario ora evocato sembra potersi contrapporsi il “coercitive paternalism” – elaborato in particolare da S. Conly, Against Autonomy. Justifying Coercive Paternalism, Cambridge University Press, Cambridge, 2013 – M. Caputo, op. cit., p. 46. Ricostruisce da un punto di vista penalistico le diverse correnti del paternalismo, G. Forti, Per una discussione sui limiti morali del diritto penale, tra visioni “liberali” e paternalismi giuridici, in E. Dolcini - C.E. Paliero (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, cit., pp. 283 ss.; di recente, per una ‘introduzione’ al tema del paternalismo in diritto penale, cfr. A. Cavaliere, Introduzione ad uno studio sul paternalismo in diritto penale, in Arch. pen., 2017, pp. 1 ss.; vd. anche, tra i tanti, D. Pulitanò, Paternalismo penale, in M. Bertolino - L. Eusebi - G. Forti (a cura di), Studi in onore di Mario Romano, Jovene, Napoli, 2011, pp. 489 ss. e, nella letteratura straniera, il celebre lavoro di J. Feienberg, The Moral Limites of Criminal Law. Vol. 3: Harm to Self, Oxford University Press, Oxford, 1989.
79) Analizza potenzialità e criticità del cd. ‘behavioral ethics nudging’ da parte delle imprese, T. Haugh, Nudging Corporate Compliance, in 54 Am. Bus. L. J., 2017, pp. 683 ss.; vd. anche D. Langevoort, Behavioral ethics, behavioral compliance, in J. Arlen (a cura di), Research Handbook on Corporate Crime and Financial Misdealing, Edward Elgar, New York, 2018, pp. 263 ss. Sulle problematiche etiche connesse al ‘pungolamento’, tanto nel privato quanto nel pubblico, cfr. C.R. Sunstein, The Ethics of Influence. Government in the Age of Behavioral Science, Cambridge University Press, Cambridge, 2016.
80) Sottolineano il ruolo decisivo di una ‘toxic culture’ in scandali quali il ‘Dieselgate’ relativo alla casa automobilistica Volkswagen, l’apertura di migliaia di conti fittizi da parte della banca Wells Fargo e lo sversamento di petrolio nel Golfo del Messico da parte della compagnia BP, B. van Roji - A. Fine, Toxic Corporate Culture: Assessing Organizational Processes of Deviancy, in 8 Ad. Sc., 2018, pp. 1 ss.
81) Riceve consenso crescente la ricostruzione secondo cui la corporate compliance sembri ‘germogliare’ all’interno di un sistema economico definibile come ‘capitalismo regolatore’, caratterizzato per una iper-produzione normativa a composizione mista pubblico-privata, dove alla progressiva ritrazione degli Stati dalla regolamentazione economica si è accompagnata l’emersione del ruolo di soggetti privati: per tutti, J. Braithwaite, Regulatory Capitalism. How it Works, Ideas for Making it Work Better, Edward Elgar, Cheltenham, 2008. Sui rapporti tra compliance d’impresa e regulatory capitalism, vd. A. Nieto Martín, Introducción, in L. Arroyo Zapatero - A. Nieto Martín (a cura di), El derecho Penal Económico en la era Compliance, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pp.11 ss., nonché W.S. Laufer, The Missing Account of Progressive Corporate Criminal Liability, cit., pp. 13 ss.
82) Per una prospettiva ‘umanizzante’ della compliance, da dirigere al rispetto dei diritti dell’uomo, A.M. Frison Roche, Compliance: avant, maintenant, après, in N. Borga - J.C. Marin - C. Roda (a cura di), Compliance: enterprise, régulateur et juge, Dalloz, Parigi, 2018, pp. 23 ss. Tra i tentativi di indirizzare le attività delle imprese multinazionali al rispetto dei diritti umani, vd. gli U.N. Guiding Principles on Business and Human Rights. Implementing the United Nations “Protect, Respect and remedy” Framework, New York-Ginevra, 2011, su cui J. Ruggie, Just Business: Multinational Corporations and Human Rights, WW Norton&Co., New York, 2013, nonché, volendo, M. Colacurci, Il “Tribunale Monsanto”: le imprese transnazionali dinanzi alla responsabilità per ecocidio?, in Jus, 2018, pp. 152 ss.
83) Sintomatico della tendenza a costruire un sistema di ‘global governance’ improntato al rispetto, da parte degli attori economici, di un insieme condiviso di regole, è il sistema sanzionatorio messo a punto nel tempo dalla World Bank, su cui S. Manacorda - C. Grasso, Fighting Fraud and Corruption at the World Bank. A Critical Analysis of the Sanctions System, Springer, Basilea, 2018.
84) Si fa qui riferimento, evidentemente, al dibattito decennale concernente le finalità da attribuire all’attività d’impresa: l’elaborazione della ‘stakeholder theory’ si deve a R.E. Freeman, Strategic Management: a Stakeholder Approach, Cambridge University Press, Cambridge, 1984, ed è stata fortemente rielaborata nel corso degli ultimi decenni, che vedono un sempre più frequente richiamo alla teoria della Responsabilità sociale d’impresa (RSI). Dall’altro lato, celebre l’opposizione all’idea di una responsabilità ‘sociale’ d’impresa da parte di Milton Friedman, enunciata con particolare vigore in un articolo apparso sul New York Times del 13 settembre 1970 dall’iconico titolo « The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits ». Una ricostruzione delle diverse teorie economiche sottese al dibattito, da un punto di vista penalistico, è compiuta da F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, cit., pp. 18 ss.
85) Tra gli altri, B. Fasterling, Criminal compliance: le risques d’un droit penal du risque, in Rev. intl. dr. ec., 2016, pp. 223 ss., il quale evidenzia come, anche qualora destinata al perseguimento di obiettivi ‘etici’, o comunque non coincidenti immediatamente con la massimizzazione del profitto, la compliance è in ogni caso rivolta ad aumentare il valore d’impresa, quantomeno dal punto di vista reputazionale.
86) Significativa l’intervista rilasciata alla CNBC il 23 settembre 2015, disponibile a: https://www.youtube.com/watch?v=L-U1MMa0SHw, dove, nel rispondere alle varie critiche mosse dalla giornalista, al min. 2.30 Shkreli dice che « profit is a great think to stay...in your corporate excistence ».
87) In tal senso, la vicenda del Daraprim ha avuto se non altro il merito di aver provocato un intenso dibattito negli Stati Uniti in merito all’esigenza di contenere l’aumento del prezzo dei farmaci, come rileva A. Walton Newton, op. cit., pp. 255 ss., e di aver stimolato proposte dirette ad arginare il fenomeno anche attraverso una maggior presa di consapevolezza degli effetti delle decisioni assunte dai boards of directors mediante un coinvolgimento degli shareholders: in questo senso, T.A. Gabaldon, op. cit., pp. 40 ss.
88) Rimane in questo senso ancora estremamente attuale l’insegnamento di E.H. Sutherland, e gli studi successivi che si inseriscono nel filone tracciato dall’insigne studioso, tra cui, ad es., M.B. Clinard, Corporate Ethics and Crime. The Role of Middle Management, Sage Publications, Beverly Hills, 1983; Id. - P.C. Yeager, Corporate Crime, Free Press, New York, 1980; A. Robert - R. Paternoster, Understanding “criminogenic” corporate culture. What white-collar crime researchers can learn from studies of the adolescent employment-crime relationship, In S.S. Simpson - D. Weisburd (a cura di), The Criminology of White-Collar Crime, Springer, Berlino, 2010, pp. 15 ss.
89) Vd. T.A. Gabaldon, op. cit., p. 36, dove definisce, criticamente, Martin Shkreli come « the obvious villain » cui addossare la colpa di un problema più ampio.
90) D’altra parte, è proprio questa la chiave di lettura che ha guidato la dottrina interna nell’indagine del fenomeno degli ‘psicopatici aziendali’: « partendo dall’assunto che nessun fenomeno ha una sola causa », si è inteso mostrare come «alla base della crisi economica globale vi siano anche cause individuali, come in tutti i fenomeni sociali»: così, I. Merzagora - G. Travaini - A. Pennati, Colpevoli della crisi?, cit., p. 7.
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