Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2018
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Zambrano Virginia
Titolo: LA SCELTA DI VIVERE E DI MORIRE: RIFLESSIONI A MARGINE DI UN LIBRO SU « AUTODETERMINAZIONE IN SALUTE » *)
Pagine: pp. 441-453
Keywords: Autodeterminazione, Consenso Informato, Causalità, Chance

I recenti progressi della medicina e il mutamento dell’atteggiamento sociale in merito alle scelte che riguardano la salute e, più in generale, la vita e la morte, pongono al giurista una serie di interrogativi. In questa direzione, consenso, nesso causale, onere della prova, pur continuando a essere il filtro per le richieste di risarcimento, necessitano di un approccio flessibile da parte di un giurista chiamato a modernizzare il proprio patrimonio simbolico, teorico e critico.

LA SCELTA DI VIVERE E DI MORIRE: RIFLESSIONI A MARGINE DI UN LIBRO SU « AUTODETERMINAZIONE IN SALUTE » *)


*) Le considerazioni che seguono nascono dalla lettura della attenta analisi di S. Cacace, Autodeterminazione in Salute, Giappichelli, Torino, 2017, pp. 317.
1) A. Masullo, L’intersoggettività originaria e il fondamento trascendentale dei diritti umani, in A.A.VV., L’arcipelago dei diritti fondamentali alla sfida della critica, a cura di G. Limone, I, Milano, 2006, p. 30.
2) P. Perlingieri, La responsabilità civile tra indennizzo e risarcimento, in Rass. dir. civ., p. 1062; P. Zatti, Rapporto medico-paziente e integrità della persona, in Nuova giur.civ.comm., 2008, II, p. 404.
3) G. Oppo, Le età della vita umana, in Riv. dir. civ., 1982, I, p. 835 ss.
4) R. Sacco, Autonomia nel diritto privato, in Dig. disc. priv., Sez. civ., vol.1, 1989, p. 519.
5) Sul punto la letteratura è ampia e, dunque, a titolo meramente indicativo, senza alcuna pretesa di esaustività, P. Stanzione, Il soggetto. II. Capacità, legittimazione, status, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da A. Cicu e F. Messineo, L. Mengoni e continuato da P. Schlesinger, Milano, 2017, ed ivi amplia bibliografia; L. Nivarra, Autonomia (bio)giuridica e tutela della persona, in Europa e dir. priv., fasc. 3, 2009, p. 719; B. Carboni, Status e soggettività giuridica, Roma, 1998, passim; P. Zatti, « Status », in Glossario curato da Belvedere, Tratt. Guastini, Zatti e Zeno-Zencovich, in Iudica-Zatti, Milano, 1994, p. 391 ss.; G. Alpa, Status e Capacità, Bari, 1993, passim; G. Criscuoli, Variazioni e scelte in tema di status, in Riv. dir. civ., 1984, I, p. 185 ss.; M. Dogliotti, Le persone fisiche, in Tratt. Rescigno, II, Torino, 1982, p. 6 ss. e 41 ss.; C. Mazzù, Status del soggetto, ordinamento democratico e funzione dei beni, in Dir. fam. pers., 1980, p. 968 ss.; P. Stanzione, Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Napoli, 1975, passim; P. Rescigno, Situazione e status nell’esperienza del diritto, in Riv. dir. civ., 1973, I, p. 209.
6) Così testualmente P. Stanzione, Capacità, in Studi di diritto civile, Napoli, 1986, p. 28. Per una trattazione sistematica si rinvia a P. Stanzione, Il soggetto. II. Capacità, legittimazione, status, cit.; V. Scalisi, Ermeneutica dei diritti fondamentali e principio « personalista » in Italia e nell’Unione Europea, in Riv. dir. civ., 2010, 2, p. 147 s.
7) R. Sacco, Il Contratto, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, t. 1, Torino, 1993, p. 311.
8) Cfr., L. Mengoni, Diritto e valori, Bologna, 1985, p. 6-7 per il quale « i valori fondamentali  della Costituzione hanno un modo di essere diverso da quello del diritto positivo: non valgono in quanto “posti”, ma per se stessi, indipendentemente dalla loro concretizzazione in programmi normativi di azione. Non si può dire, perché la contraddizione non lo consente, che il “legislatore statale positivizza una norma sovrapositiva”. Ciò che viene « positivizzato », con un atto di volontà dello stato espresso nella legge fondamentale, è il vincolo del diritto positivo a valori metalegislativi, il rinvio ad essi come misure di “diritto giusto ”, a principi regolativi dell’attività di formazione delle leggi e dell’attività giurisprudenziale, di sviluppo del diritto positivo per la soluzione di nuovi problemi di decisione».
9) M. Weber, Il lavoro intellettuale come professione, Torino, 1967, p. 25 ss.
10) Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). In proposito, S. Rodotà, Tecnologie e diritti, Bologna, 1995, p. 26 ss.; H. Nieuwenhuis, Core business of privacy law: protecting autonomy, in Human rights and private law, K. S. Ziegler ed., Oxford-Portland-Oregon, 2007, p. 18.
11) Principio che trae origine dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 696 c.p.c. nellla parte in cui non prevedeva che un ATP potesse svolgersi anche sulla propria persona, C. Cost., 22 ottobre 1990, (ud. 09/10/1990, dep. 22/10/1990), n. 471, in www.dejure.it; G. Ferrando, Consenso informato del paziente e responsabilità del medico. Principi, problemi e linee di tendenza, in Riv. crit. dir. priv., 1998, 22, p. 50 ss. Ma sul punto, altresì le riflessioni di V. Zeno-Zencovich, Approcci diversi a contratto e sessualità, in Il governo del corpo, a cura di Canestrari ed altri, I, in Trattato di biodiritto, a cura di S. Rodotà e P. Zatti, Giuffrè, Milano 2010, p. 880.
12) Civ. 1ère, 9 octobre 2001 nº 00-14564. Profilo argomentativo non ignoto neppure all’esperienza inglese dove la dottrina, S. Steel, Rationalising Loss of a Chance in Tort, Pitel, Neyers, Chamberlain, Tort Law: Challenging orthodoxy, Hart Publishing, 2013, p. 253, osserva “This set of principles begins with the idea that losing a chance of avoiding a traditional loss or of obtaining a traditional benefit is itself to suffer a loss».
13) G. Ponzanelli, Gli attacchi al principio di integrale riparazione del danno, in Resp. civ. prev., 5, 2012, p. 1415B; G. Comandè, Awarding Damages for Non-Pecuniary Losses: from Full to Personalized Compensation. A Quest towards Neurocognitive Research, in Essays in Honour of Jaap Spier, a cura di H. Koziol e U. Magnus, 2016, p. 3 ss.
14) A. Barbera, Un moderno “Habeas Corpus”?, 27 giugno 2013, in www.forumcostituzionale.it (consultato il 4 aprile 2018).
15) Loi n. 2002-303 del 4 marzo 2002, pubblicata in J.O., 5 marzo 2002, pag. 4118. Per rilievi comparatistici, S. Taylor, Clinical negligence reform: lesson from France?, in Int. & Comp. Law Quat., 2003, p. 737. Tra i tanti contributi in tema, per la dottrina francese Y. Lambert-Faivre, La loi n. 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. III - L’indemnisation des accidents médicaux, in Dalloz, 2002, chron., p. 1368 e ss.; C. Esper, La nouvelle réparation des conséquences des risques sanitaires, ivi, n. 55, pag. 3 e ss. In lingua italiana v. P. Girolami, Breve ricognizione dei principali contenuti della legge francese del 4 marzo 2002, in Riv. it. med. leg.,, 2002, p. 1397 e ss.; S. Cacace, Loi Kouchner: problemi di underdeterrence e undercompensation, in Danno e resp., 2003, p. 435 e ss.; C. Amodio, La responsabilità medica nell’esperienza francese tra schemi consolidati, in Dir. economia assicur., fasc.2, 2004, p. 519; A. Guido, Gli incerti confini della responsabilità civile, in Resp. civ. e prev., 2006, fasc. 11, p. 1805B.
16) Sulla riparazione integrale dei danni alla persona la Cour de Cassation ha da tempo chiarito che «le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu», Civ. 2ème, 19 novembre 1975, nº 74-13.018 ma anche, più di recente, Civ. 1ère, 3 novembre 2016, nos 15-25.395, 15-25.398.
17) V. Zeno-Zencovich, La sorte del paziente. La responsabilità medica per errore diagnostico, Padova, 1994, p. 5 e 74. L’ A. rammenta come quello della relazione causale si accrediti quale uno dei problemi più complessi del diritto privato, precisando che si tratta di uno dei «criteri variabili di imputazione di un evento dannoso». Su questi temi, L. Nocco, Il giudizio di alta probabilità logica nell’accertamento del nesso causale: prime applicazioni, in Danno e resp., 2003, p. 3; Id, Il nesso causale e il concorso di responsabilità in Italia e in Francia, in Persone e tutele giuridiche, a cura di G. Comandè, Torino, 2003.
18) Per i giudici di Civ. 1re, 3 juin 2010, nº 09-13.591, AJDA 2010. 2169, la violazione dell’obbligo di informazione crea un pregiudizio che non si può non riparare. Questo pregiudizio si sostanzierebbe nel fatto che la persona non si è potuta, appunto, preparare, così, tra le tante Conseil d’Etat 10 oct. 2012, nº 350426, Lebon.
19) Cfr. In Gregg v. Scott [2005] U.K.H.L. 2 le considerazioni Baroness Hale: § 206.
20) Nel fare ciò essi si richiamano al lontano Hotson v East Berkshire, 1987, AC 750 HL.
21) Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd [2002] UKHL 22. Si rinvia in proposito alle predittive considerazioni di V. Zeno-Zencovich, La sorte del paziente. La responsabilità medica per errore diagnostico, cit., p. 100.
22) Cass. civ., sez. III, 9 febbraio 2010, n. 284, in questa Rivista, 2010, 4-5, p. 774.
23) B. Salvatore, Informazione e consenso nella relazione terapeutica, Napoli, 2012, p. 52 ss.
24) M. Foucault, Il faut défendre la société. Cours au Collège de France (1975-1976), Corsu du 17 mars 1976, Haute ètudes Seuil Gallimard, Paris, 1997; trad. it., Bisogna difendere la società, Milano, 1998, p. 218 ss.
25) G. Marini, Il Consenso, in Trattato di biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti, Ambito e fonti del biodiritto, a cura di S. Rodotà e M. Tallichini, Milano, p. 361; G. Salito-P. Stanzione, L’(in)disponibilità del bene vita tra autodeterminazione e norma, cit.
26) Qui tornano significative le parole di M. A. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Bobbs-Merrills, 1962, p. 25, per il quale «Our system, like all secular systems, calls for the evolution of principles in novel circumstaces rather than only for its mechanical application».
27) U.S. Supreme Court, in Cruzan v. Director, MDH, 497 U.S. 261 (1990) dove chiaramente di precisa che «The United States Constitution does not forbid Missouri to require that evidence of an incompetent’s wishes as to the withdrawal of life-sustaining treatment be proved by clear and convincing evidence». In The Matter Of Claire C. Conroy 98 N.J. 321 (1985) 486 A.2d 1209.
28) Se, sostengono i giudici, bisogna ammettere che esista «a right of privacy, as we believe it to be, then it should not be discarded solely on the basis that her condition prevents her conscious exercise of the choice. The only practical way to prevent destruction of the right is to permit the guardian and family of Karen to render their best judgment, subject to the qualifications hereinafter stated, as to whether she would exercise it in these circumstances. If their conclusion is in the affirmative this decision should be accepted by a society the overwhelming [*42] », in The Matter Of Karen Quinlan, An Alleged Incompetent, Supreme Court of New Jersey 70 N.J. 10; 355 A.2d 647; 1976 N.J. Lexis 181; 79 A.L.R.3d 205; G. Smorto, Note comparatistiche sull’eutanasia, in Diritto e questioni pubbliche, n.7. 2007, p. 176; P. Stanzione - G. Salito, Il rifiuto presunto alle cure: il potere di autodeterminazione del soggetto incapace, in Iustitia, n. 1, 2008, p. 71.
29) La volontà presunta di cui discorrono i giudici nel caso Englaro è, in definitiva, null’altro che una finzione, vera e propria contradictio in terminis:S. Seminara, Le sentenze sul caso Englaro e sul caso Welby: una prima lettura, in Diritto penale e processo, 2007, p. 1567.
30) L. Nivarra, Autonomia (bio)giuridica e tutela della persona, cit., p. 725.
31) Art. 477 Code civ., introdotto dalla loi nº 2007-308 du 5 mars 2007 (entrata in vigore 1 er janvier 2009). Il mandat de protection future, è uno strumento di protezione che permette alla persona di organizzare, in anticipo, quando è ancora capace, la sua «protection dans l’éventualité où l’on ne serait plus un jour en capacité de gérer ses affaires seul», e di scegliere la persona cui affidare tale funzione.
32) R. M. Veatch, Abandoning informed consent, Hastings Center Report, 1995, 25(2), pp. 5-12. Per un diverso approccio in polemica con Veatch e che tenta di fornire argomenti anche filosofici a fondamento del consenso, B. Cox White e J. Zimbelman, Abandoning Informed Consent: An Idea Whose Time Has Not Yet Come, in Journal of Medicine and Philosophy, 1998, 23, (5), pp. 477-499.
33) Glass v UK (Application No 61827/00) [2004] 1 FCR 553.
34) N. Morris, The Brothel Boy and other parables of the law, 1998, p. 45.
35) Re S (Child as parent: Adoption: Consent) [2017] EWHC 2729 (Fam).
36) City of York Council v C [2013] EWCA Civ 478; [2014] Fam 10 at [35].
*) Le considerazioni che seguono nascono dalla lettura della attenta analisi di S. Cacace, Autodeterminazione in Salute, Giappichelli, Torino, 2017, pp. 317.
1) A. Masullo, L’intersoggettività originaria e il fondamento trascendentale dei diritti umani, in A.A.VV., L’arcipelago dei diritti fondamentali alla sfida della critica, a cura di G. Limone, I, Milano, 2006, p. 30.
2) P. Perlingieri, La responsabilità civile tra indennizzo e risarcimento, in Rass. dir. civ., p. 1062; P. Zatti, Rapporto medico-paziente e integrità della persona, in Nuova giur.civ.comm., 2008, II, p. 404.
3) G. Oppo, Le età della vita umana, in Riv. dir. civ., 1982, I, p. 835 ss.
4) R. Sacco, Autonomia nel diritto privato, in Dig. disc. priv., Sez. civ., vol.1, 1989, p. 519.
5) Sul punto la letteratura è ampia e, dunque, a titolo meramente indicativo, senza alcuna pretesa di esaustività, P. Stanzione, Il soggetto. II. Capacità, legittimazione, status, in Trattato di diritto civile e commerciale, già diretto da A. Cicu e F. Messineo, L. Mengoni e continuato da P. Schlesinger, Milano, 2017, ed ivi amplia bibliografia; L. Nivarra, Autonomia (bio)giuridica e tutela della persona, in Europa e dir. priv., fasc. 3, 2009, p. 719; B. Carboni, Status e soggettività giuridica, Roma, 1998, passim; P. Zatti, « Status », in Glossario curato da Belvedere, Tratt. Guastini, Zatti e Zeno-Zencovich, in Iudica-Zatti, Milano, 1994, p. 391 ss.; G. Alpa, Status e Capacità, Bari, 1993, passim; G. Criscuoli, Variazioni e scelte in tema di status, in Riv. dir. civ., 1984, I, p. 185 ss.; M. Dogliotti, Le persone fisiche, in Tratt. Rescigno, II, Torino, 1982, p. 6 ss. e 41 ss.; C. Mazzù, Status del soggetto, ordinamento democratico e funzione dei beni, in Dir. fam. pers., 1980, p. 968 ss.; P. Stanzione, Capacità e minore età nella problematica della persona umana, Napoli, 1975, passim; P. Rescigno, Situazione e status nell’esperienza del diritto, in Riv. dir. civ., 1973, I, p. 209.
6) Così testualmente P. Stanzione, Capacità, in Studi di diritto civile, Napoli, 1986, p. 28. Per una trattazione sistematica si rinvia a P. Stanzione, Il soggetto. II. Capacità, legittimazione, status, cit.; V. Scalisi, Ermeneutica dei diritti fondamentali e principio « personalista » in Italia e nell’Unione Europea, in Riv. dir. civ., 2010, 2, p. 147 s.
7) R. Sacco, Il Contratto, in Trattato di diritto civile, diretto da R. Sacco, t. 1, Torino, 1993, p. 311.
8) Cfr., L. Mengoni, Diritto e valori, Bologna, 1985, p. 6-7 per il quale « i valori fondamentali  della Costituzione hanno un modo di essere diverso da quello del diritto positivo: non valgono in quanto “posti”, ma per se stessi, indipendentemente dalla loro concretizzazione in programmi normativi di azione. Non si può dire, perché la contraddizione non lo consente, che il “legislatore statale positivizza una norma sovrapositiva”. Ciò che viene « positivizzato », con un atto di volontà dello stato espresso nella legge fondamentale, è il vincolo del diritto positivo a valori metalegislativi, il rinvio ad essi come misure di “diritto giusto ”, a principi regolativi dell’attività di formazione delle leggi e dell’attività giurisprudenziale, di sviluppo del diritto positivo per la soluzione di nuovi problemi di decisione».
9) M. Weber, Il lavoro intellettuale come professione, Torino, 1967, p. 25 ss.
10) Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973). In proposito, S. Rodotà, Tecnologie e diritti, Bologna, 1995, p. 26 ss.; H. Nieuwenhuis, Core business of privacy law: protecting autonomy, in Human rights and private law, K. S. Ziegler ed., Oxford-Portland-Oregon, 2007, p. 18.
11) Principio che trae origine dalla dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 696 c.p.c. nellla parte in cui non prevedeva che un ATP potesse svolgersi anche sulla propria persona, C. Cost., 22 ottobre 1990, (ud. 09/10/1990, dep. 22/10/1990), n. 471, in www.dejure.it; G. Ferrando, Consenso informato del paziente e responsabilità del medico. Principi, problemi e linee di tendenza, in Riv. crit. dir. priv., 1998, 22, p. 50 ss. Ma sul punto, altresì le riflessioni di V. Zeno-Zencovich, Approcci diversi a contratto e sessualità, in Il governo del corpo, a cura di Canestrari ed altri, I, in Trattato di biodiritto, a cura di S. Rodotà e P. Zatti, Giuffrè, Milano 2010, p. 880.
12) Civ. 1ère, 9 octobre 2001 nº 00-14564. Profilo argomentativo non ignoto neppure all’esperienza inglese dove la dottrina, S. Steel, Rationalising Loss of a Chance in Tort, Pitel, Neyers, Chamberlain, Tort Law: Challenging orthodoxy, Hart Publishing, 2013, p. 253, osserva “This set of principles begins with the idea that losing a chance of avoiding a traditional loss or of obtaining a traditional benefit is itself to suffer a loss».
13) G. Ponzanelli, Gli attacchi al principio di integrale riparazione del danno, in Resp. civ. prev., 5, 2012, p. 1415B; G. Comandè, Awarding Damages for Non-Pecuniary Losses: from Full to Personalized Compensation. A Quest towards Neurocognitive Research, in Essays in Honour of Jaap Spier, a cura di H. Koziol e U. Magnus, 2016, p. 3 ss.
14) A. Barbera, Un moderno “Habeas Corpus”?, 27 giugno 2013, in www.forumcostituzionale.it (consultato il 4 aprile 2018).
15) Loi n. 2002-303 del 4 marzo 2002, pubblicata in J.O., 5 marzo 2002, pag. 4118. Per rilievi comparatistici, S. Taylor, Clinical negligence reform: lesson from France?, in Int. & Comp. Law Quat., 2003, p. 737. Tra i tanti contributi in tema, per la dottrina francese Y. Lambert-Faivre, La loi n. 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. III - L’indemnisation des accidents médicaux, in Dalloz, 2002, chron., p. 1368 e ss.; C. Esper, La nouvelle réparation des conséquences des risques sanitaires, ivi, n. 55, pag. 3 e ss. In lingua italiana v. P. Girolami, Breve ricognizione dei principali contenuti della legge francese del 4 marzo 2002, in Riv. it. med. leg.,, 2002, p. 1397 e ss.; S. Cacace, Loi Kouchner: problemi di underdeterrence e undercompensation, in Danno e resp., 2003, p. 435 e ss.; C. Amodio, La responsabilità medica nell’esperienza francese tra schemi consolidati, in Dir. economia assicur., fasc.2, 2004, p. 519; A. Guido, Gli incerti confini della responsabilità civile, in Resp. civ. e prev., 2006, fasc. 11, p. 1805B.
16) Sulla riparazione integrale dei danni alla persona la Cour de Cassation ha da tempo chiarito che «le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu», Civ. 2ème, 19 novembre 1975, nº 74-13.018 ma anche, più di recente, Civ. 1ère, 3 novembre 2016, nos 15-25.395, 15-25.398.
17) V. Zeno-Zencovich, La sorte del paziente. La responsabilità medica per errore diagnostico, Padova, 1994, p. 5 e 74. L’ A. rammenta come quello della relazione causale si accrediti quale uno dei problemi più complessi del diritto privato, precisando che si tratta di uno dei «criteri variabili di imputazione di un evento dannoso». Su questi temi, L. Nocco, Il giudizio di alta probabilità logica nell’accertamento del nesso causale: prime applicazioni, in Danno e resp., 2003, p. 3; Id, Il nesso causale e il concorso di responsabilità in Italia e in Francia, in Persone e tutele giuridiche, a cura di G. Comandè, Torino, 2003.
18) Per i giudici di Civ. 1re, 3 juin 2010, nº 09-13.591, AJDA 2010. 2169, la violazione dell’obbligo di informazione crea un pregiudizio che non si può non riparare. Questo pregiudizio si sostanzierebbe nel fatto che la persona non si è potuta, appunto, preparare, così, tra le tante Conseil d’Etat 10 oct. 2012, nº 350426, Lebon.
19) Cfr. In Gregg v. Scott [2005] U.K.H.L. 2 le considerazioni Baroness Hale: § 206.
20) Nel fare ciò essi si richiamano al lontano Hotson v East Berkshire, 1987, AC 750 HL.
21) Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd [2002] UKHL 22. Si rinvia in proposito alle predittive considerazioni di V. Zeno-Zencovich, La sorte del paziente. La responsabilità medica per errore diagnostico, cit., p. 100.
22) Cass. civ., sez. III, 9 febbraio 2010, n. 284, in questa Rivista, 2010, 4-5, p. 774.
23) B. Salvatore, Informazione e consenso nella relazione terapeutica, Napoli, 2012, p. 52 ss.
24) M. Foucault, Il faut défendre la société. Cours au Collège de France (1975-1976), Corsu du 17 mars 1976, Haute ètudes Seuil Gallimard, Paris, 1997; trad. it., Bisogna difendere la società, Milano, 1998, p. 218 ss.
25) G. Marini, Il Consenso, in Trattato di biodiritto, diretto da S. Rodotà e P. Zatti, Ambito e fonti del biodiritto, a cura di S. Rodotà e M. Tallichini, Milano, p. 361; G. Salito-P. Stanzione, L’(in)disponibilità del bene vita tra autodeterminazione e norma, cit.
26) Qui tornano significative le parole di M. A. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics, Bobbs-Merrills, 1962, p. 25, per il quale «Our system, like all secular systems, calls for the evolution of principles in novel circumstaces rather than only for its mechanical application».
27) U.S. Supreme Court, in Cruzan v. Director, MDH, 497 U.S. 261 (1990) dove chiaramente di precisa che «The United States Constitution does not forbid Missouri to require that evidence of an incompetent’s wishes as to the withdrawal of life-sustaining treatment be proved by clear and convincing evidence». In The Matter Of Claire C. Conroy 98 N.J. 321 (1985) 486 A.2d 1209.
28) Se, sostengono i giudici, bisogna ammettere che esista «a right of privacy, as we believe it to be, then it should not be discarded solely on the basis that her condition prevents her conscious exercise of the choice. The only practical way to prevent destruction of the right is to permit the guardian and family of Karen to render their best judgment, subject to the qualifications hereinafter stated, as to whether she would exercise it in these circumstances. If their conclusion is in the affirmative this decision should be accepted by a society the overwhelming [*42] », in The Matter Of Karen Quinlan, An Alleged Incompetent, Supreme Court of New Jersey 70 N.J. 10; 355 A.2d 647; 1976 N.J. Lexis 181; 79 A.L.R.3d 205; G. Smorto, Note comparatistiche sull’eutanasia, in Diritto e questioni pubbliche, n.7. 2007, p. 176; P. Stanzione - G. Salito, Il rifiuto presunto alle cure: il potere di autodeterminazione del soggetto incapace, in Iustitia, n. 1, 2008, p. 71.
29) La volontà presunta di cui discorrono i giudici nel caso Englaro è, in definitiva, null’altro che una finzione, vera e propria contradictio in terminis:S. Seminara, Le sentenze sul caso Englaro e sul caso Welby: una prima lettura, in Diritto penale e processo, 2007, p. 1567.
30) L. Nivarra, Autonomia (bio)giuridica e tutela della persona, cit., p. 725.
31) Art. 477 Code civ., introdotto dalla loi nº 2007-308 du 5 mars 2007 (entrata in vigore 1 er janvier 2009). Il mandat de protection future, è uno strumento di protezione che permette alla persona di organizzare, in anticipo, quando è ancora capace, la sua «protection dans l’éventualité où l’on ne serait plus un jour en capacité de gérer ses affaires seul», e di scegliere la persona cui affidare tale funzione.
32) R. M. Veatch, Abandoning informed consent, Hastings Center Report, 1995, 25(2), pp. 5-12. Per un diverso approccio in polemica con Veatch e che tenta di fornire argomenti anche filosofici a fondamento del consenso, B. Cox White e J. Zimbelman, Abandoning Informed Consent: An Idea Whose Time Has Not Yet Come, in Journal of Medicine and Philosophy, 1998, 23, (5), pp. 477-499.
33) Glass v UK (Application No 61827/00) [2004] 1 FCR 553.
34) N. Morris, The Brothel Boy and other parables of the law, 1998, p. 45.
35) Re S (Child as parent: Adoption: Consent) [2017] EWHC 2729 (Fam).
36) City of York Council v C [2013] EWCA Civ 478; [2014] Fam 10 at [35].
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