Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 3
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Marcello Daniela
Titolo: LA SALUTE PROCREATIVA
Pagine: pp. 894-892
Keywords: salute, procreazione, danno, responsabilità

La tutela alla salute rappresenta uno dei temi fondamentali su cui le scienze giuridiche si sono dovute misurare negli ultimi cinquanta anni. La mutata sensibilità dei giuristi rispetto al sistema assiologico costituzionale ed europeo, da una parte, e il progresso della medicina e della tecnologia, dall’altra, hanno ampliato ed arricchito le problematiche che gli interpreti sono stati chiamati a fronteggiare.

In tema di procreazione poi le tecniche di fecondazione assistita hanno suscitato un complesso dibattito sulla salute, sui diritti e sulla libertà individuale. La possibilità di intervenire oltre che sull’integrità psicofisica della donna, anche sulle scelte stesse di una coppia circa la decisione di creare una famiglia e una discendenza, colora di sé quegli atti medici che si collocano in quella fase temporale e nell’ambito di azione capace di interferire con l’idoneità procreativa.

Le pronunce giurisprudenziali della Corte Costituzionale e della Cedu forniscono l’inquadramento assiologico utile e necessario per individuare gli interessi meritevoli di tutela riferibili alla donna, all’uomo o alla coppia, in una sintesi di situazioni giuridiche essenziali (integrità psico fisica, autodeterminazione, libertà personale) che toccano nel vivo la dignità della persona. Anche la giurisprudenza di merito in siffatto assetto assiologico dà rilevanza alla salute procreativa sanzionando la lesione della autodeterminazione in simile scelta.

Il presente lavoro, mediante uno sguardo trasversale alle sentenze in tema di responsabilità per nascita indesiderata, per lesione della autodeterminazione alla scelta procreativa, per lesione della capacità riproduttiva, tenta di mettere a fuoco il concetto di salute procreativa, la quale condensa in sé vari aspetti della personalità dell’individuo e per tale ragione essa talvolta impone un diverso bilanciamento degli interessi in gioco. Nell’ambito degli interventi medici che coinvolgono la procreazione, la possibilità di modificare irrimediabilmente il percorso esistenziale della persona, modificandolo in peius, impone una valutazione ponderata tra le conseguenze pregiudizievoli sulla salute e le conseguenze pregiudizievoli sulla capacità riproduttiva; inoltre essa esige un pieno ristoro anche limitatamente alla chance esistenziale preclusa.

LA SALUTE PROCREATIVA


1) C. Faralli, L’“invenzione” della Costituzione a settant’anni dalla nascita. A proposito di Paolo Grossi, L’invenzione del diritto, in Riv. filos. dir., giugno 2018, 1, pp. 171 ss. L’autrice ripercorre alcune delle sentenze della Corte Costituzionale tra le più significative in tema di affermazione del valore della persona che hanno accompagnato e talvolta anticipato importanti modifiche legislative. La legge sul mutamento del sesso, la legge sulla procreazione medicalmente assistita fino a giungere alla legge sulle DAT, mettono in luce il mutato sentire su temi fondamentali come l’identità sessuale e di genere, la procreazione, la libertà personale nelle scelte esistenziali dell’inizio e del fine vita che trovano nella nostra carta costituzionale, anche a distanza di 70 anni dalla sua emanazione, il loro riferimento assiologico.Da ultimo vedi C. Cost., 18 dicembre 2017 n. 272, in Quad. dir. e politica eccles., 2018, 3, p. 689 sulla infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art.263 c.c. nella parte in cui non prevede che l’impugnazione del riconoscimento del figlio minore per difetto di veridicità possa essere accolta solo quando sia rispondente all’interesse dello stesso.
2) E così vedi per esempio P. Veronesi, La legge sulla procreazione assistita alla prova dei giudici e della Corte costituzionale, in Quad. cost., settembre 2004, 3, il quale evidenzia che nell’ambito della PMA l’interesse protetto va ricercato nella volontà di consentire di avere un figlio a coloro che non sarebbero assolutamente in grado di concepirlo perché sterili. Per l’autore, appare del tutto incongruo – e, quindi, non giustificabile – avere escluso dalle tecniche disciplinate dalla legge coloro che si trovano, in pratica, nella stessa situazione, pur se non sterili in senso stretto. Ne risulterebbe violato il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), il quale impone che situazioni analoghe siano disciplinate in modo analogo, nonché l’art. 32 Cost., in quanto non verrebbe protetto il diritto alla salute fisica (e psico-fisica) di coloro che sarebbero illegittimamente esclusi dai benefici di legge. Per ovviare a questo inconveniente sembra però più “pratico” ricorrere a un’interpretazione adeguatrice che si faccia carico dell’aporia, accedendo a una nozione più lata di sterilità.L’argomento è utile per sottolineare che l’interesse in gioco è la salute in senso ampio, ossia la salute nella sua dimensione esistenziale.
3) Sul tema si rinvia a A. D’Aloia, P. Torretta, La procreazione come diritto della persona, in S. Rodotà - P. Zatti (diretto da), Trattato di biodiritto, Il Governo del corpo, II, Milano, 2011, pp. 1358 ss.; G. Baldini, Riflessioni di biodiritto, Padova, 2012, pp. 19 ss.
4) Si pensi per esempio agli interventi demolitivi sugli organi riproduttivi indicati per contrastare alcune patologie, ma lesivi della capacità riproduttiva del paziente.
5) Corte EDU, 10 aprile 2010, S.H. c. Austria, ric. n. 57813/00; Corte EDU, 10 aprile 2017, Evans c. Regno Unito, ric. n.6339/05; Corte EDU, 16 dicembre 2010ABC c. Irlanda, ric. n. 44362/04.
6) Corte EDU, 28 agosto 2012, Costa e Pavan c. Italia, ric. n. 54270/10.
7) Vedi P. Perlingieri, Il diritto alla salute quale diritto della personalità, in Rass. dir. civ., 1982, pp. 1020 ss. L’autore avverte che non è individuabile un’autonomia concettuale della salute, essa si prospetta piuttosto come aspetto inseparabile della persona umana quale valore unitario, di conseguenza l’elaborazione giurisprudenziale che di volta in volta individua nuovi aspetti meritevoli di tutela non fa che svolgere, in ossequio al principio di legalità, una funzione di attuazione e specificazione del dettato costituzionale, ossia dell’art. 32 insieme agli artt. 2 e 3 Cost.
8) La sentenza (10 giugno 2014, n. 162) accoglierà la questione di legittimità costituzionale limitatamente alla donazione di gameti, che la Corte tiene ben distinta da ulteriori e diverse metodiche, quali la cosiddetta « surrogazione di maternità », espressamente vietata dall’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004. A seguito dell’accoglimento delle sollevate questioni, vengono di conseguenza espunti dai commi 1 e 3 dell’art. 9 della legge n. 40 del 2004, le parole « in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3 », rimanendo in tal modo confermata sia l’inammissibilità dell’azione di disconoscimento della paternità (il richiamo dell’art. 235 cod. civ. a seguito delle modifiche realizzate dagli artt. 17 e 106 del d.lgs. n. 154 del 2013 deve ritenersi ora riferito all’art. 243-bis cod. civ.) e dell’impugnazione ex art. 263 cod. civ. (nel testo novellato dall’art. 28 del d.lgs. n. 154 del 2013), sia che la nascita da PMA di tipo eterologo non dà luogo all’istituzione di relazioni giuridiche parentali tra il donatore di gameti ed il nato.
9) C. Cost., 5 giugno 2015, n.96, in Riv. it. dir. proc. pen. 2015, 3, pp. 1453 ss. con nota di A. Vallini.
10) C. Cost., 10 giugno 2014, n.162, in Dir. fam. pers.,, 2014, 3, p. 1005 con nota di L. D’Avack, Cade il divieto all’eterologa, ma la tecnica procreativa resta un percorso tutto da regolamentare; in ibidem, p. 1117 con nota di C. Castronovo.Fecondazione eterologa: il passo (falso) della corte costituzionale.
11) La Corte già pronunciandosi in altri ambiti aveva evidenziato che la scelta di contrarre matrimonio e formare una famiglia sono prerogative incoercibili della persona vedi per esempio C. Cost., 2 maggio 1991, n. 189, C. Cost., 16 marzo 1990, n. 123 in tema di trattamenti pensionistici; C. Cost., 24 luglio 2000, n. 332 in tema di accesso ai corpi militari, in particolare essa ha pronunciato l’illegittimità costituzionale delle norme che prevedevano quale requisito di accesso al corpo della guardia di finanza l’essere senza prole; le norme suddette sono state dichiarate incostituzionali perché lesive della libertà di autodeterminarsi nella propria sfera privata e lesive della libertà di procreare.
12) Aa.Vv., Dalla salute riproduttiva alla salute dei bambini: perché “Pensarci prima” può fare la differenza, in Quad. acp, 2017, 5, pp. 201 ss.; P. Gaiotti De Biase, Pluralismo fra etica e diritto. Il soggetto donna nella procreazione assistita, in Quad. circolo Rosselli, 2003, 1, pp. 47-49, in cui l’autrice rileva che l’applicazione delle nuove tecnologie alla riproduzione e al prolungamento della vita umana obbliga, forse più che ogni altra esperienza attuale, ad una riflessione sul potere. La medicina ha consentito di ridurre drasticamente il destino di morte di molti nascituri, puerpere e bambini con la riduzione della mortalità infantile e della morte per parto. Oggi la sessualità si presenta separata dal programma riproduttivo e la cultura della maternità è completamente cambiata: la maternità è diventata una scelta.
13) In tal senso vedi C. Casonato, Introduzione al biodiritto. La bioetica nel diritto costituzionale comparato, Trento, 2006, p. 15. L’autore afferma che cambia la realtà biologica, la quale costituiva l’oggetto delle regole giuridiche. In questa prospettiva la scienza e la sua applicazione sull’essere umano permettono di modificare processi prima ritenuti naturalmente determinati e fissi nel tempo e nello spazio; un esempio emblematico di tale mutazione sarebbe la clonazione. Sul tema vedi pure C. Piciocchi, Bioethics and law: Between Values and Rules, in Indiana Journal of global lefal studies, 2005, pp. 471 ss.È anche sulla base di questi mutamenti che alla procreazione si è iniziato a guardare, dal punto di vista giuridico, progressivamente non più come ad un dovere ma come ad una libertà; vedi per esempio G. Ferrando, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova, 1999, pp. 23-27 e 129 e ss..
14) C. Brotrugno, Il diritto alla salute dinnanzi alla sfida della complessità: dalla crisi del riduzionismo biomedico alla Global Health, in Riv. filos. dir., Journal of Legal Philosophy 2014, 2, pp. 495-512; V. Zagrebelsky, Un’introduzione al diritto fondamentale alla salute, Prefazione a Sanità e diritti fondamentali in ambito europeo e italiano, a cura di L.S. Rossi e C. Bottari, in Quad. sanità pubbl., Rimini, 2013, 2, p. 1114; A. Quaranta, La tutela dei diritti fondamentali nella costituzione, Napoli, 2013; M. Cartabia, La giurisprudenza costituzionale relativa all’art. 32, secondo comma, della Costituzione italiana, in Quad. cost., giugno 2012, 2, pp. 455-468; V. Pocar, Sessant Anni Dopo. L’art. 32 della Costituzione e il diritto all’autodeterminazione, in Sociologia del dir., 2009, 36 n. 3, pp. 159-169; M. Siclari, La giurisprudenza costituzionale sull’art. 32, primo comma, Cost., in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 2013, 46, n. 179/180, pp. 85–98; S. Bartole, Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana, Bologna, 2004, pp. 183 ss.; V. Durante, Salute e diritti tra fonti giuridiche e fonti deontologiche, in Politica dir., dicembre 2004, 4, pp. 563-598; P. Perlingieri, Commento alla Costituzione Italiana, Napoli, 1997, pp. 204-211; A. Santosuosso, Dalla salute pubblica all’autodeterminazione: il percorso del diritto alla salute, in M. Barni e A. Santosuosso (a cura di), Medicina e Diritto, Milano, 1995, pp. 75 ss.
15) Per citarne soltanto qualcuna vedi Cass. civ., sez. unite, 11 novembre 2008, n. 26972; Cass. civ.,16 giugno 2011, n. 13179, in quest’ultima si stabilisce che deve essere risarcito anche il marito nel caso in cui la moglie, in seguito ad un incidente, non possa più avere rapporti sessuali; Corte di Cass. civ. 11 giugno 2009, n. 13547, nella quale si stabilisce che la perdita o la riduzione della sessualità costituisce un danno biologico consequenziale alla lesione, ma anche la perdita o la compromissione anche soltanto psichica della sessualità costituisce di per sé un danno, la cui rilevanza deve essere apprezzata e globalmente valutata; Tribunale di Roma, sentenza n. 2782 del 2016, in Persona e danno.it, 2016, con nota di D. Ricciuti, Errore medico e danni non patrimoniali da lesione della capacità sessuale.
16) Cass. civ.17 gennaio 2018, n. 901, Presidente e relatore dott. Giacomo Travaglino, in dejure.it.
17) Cass. civ. 28 luglio 201, n. 16543.
18) La prima sentenza della Suprema Corte (16543/2011) concludeva affermando che, nel caso di specie, il consenso non era stato né richiesto né espresso dalla paziente per l’intervento in laparotomia (che non presentava carattere di urgenza); che gli interventi di laparoscopia e di laparotomia erano stati eseguiti correttamente dal sanitario; che il sanitario aveva tenuto una condotta gravemente omissiva circa la vigilanza sulla evoluzione della salute della paziente dopo l’intervento laparotomico; che la mancanza di consenso informato sull’intervento laparotomico comportava l’assorbimento delle censure concernenti le voci di danno e le spese, in quanto su tutto ciò avrebbe valutato il giudice del rinvio; che l’inadempimento del relativo obbligo assumeva una valenza causale sul danno o sui danni subiti dal paziente.
19) Cass. civ. 17 gennaio 2018, n. 901, Presidente e relatore dott. Giacomo Travaglino, in dejure.it.
20) Conforme Cass. civ., 23 ottobre 2018, n. 26728, nella quale si afferma che l’inosservanza dell’obbligo di rendere effettivo il c.d. consenso informato, in quanto incidente sulla sfera sessuale di un individuo, non può non provocare un pregiudizio indiretto anche sul coniuge, riverberando i suoi effetti in via riflessa sulla relazione coniugale. Il coniuge, infatti, risulterebbe privato di un aspetto caratterizzante il rapporto di coppia e collegato ai diritti e agli obblighi stabiliti dall’art. 143, comma 2 c.c. secondo cui: “dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione”.Sulla scorta di tali considerazioni, viene dunque riconosciuto il diritto al risarcimento del danno al coniuge del paziente che ha subito un peggioramento della propria vita sessuale. Trattasi, dunque, di un danno conseguenza della violazione della regola del consenso informato nei confronti del coniuge-paziente.
21) Vedi Cass. civ, sez. unite, 11 novembre 2008 nn. 26972, 26973, 26974, 26975.L’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite, che ha ridefinito l’ambito del danno non patrimoniale, ha escluso il danno esistenziale quale autonoma categoria di danno e pertanto i pregiudizi di tipo esistenziale, in quanto attinenti alla dimensione esistenziale della persona, ma non conseguenti a una lesione psicofisica, sono risarcibili solo entro il limite segnato dall’ingiustizia costituzionalmente qualificata dell’evento di danno. La Corte Suprema ritiene che al danno biologico vada riconosciuta una portata omnicomprensiva.
22) In dottrina vedi per esempio: P. Perlingieri, L’onnipresente art. 2059 c.c. e la “tipicità” del danno alla persona, in Rass. dir. civ., 2009, pp. 520 ss.; F.D. Busnelli, La “dottrina delle Corti” e il risarcimento del danno alla persona, in Danno resp., 2014, pp. 461 ss.; F.D. Busnelli, S. Patti, Danno e responsabilità civile, Milano, 2013, pp. 41 ss.; D. Poletti, Il danno biologico nella ridefinizione dell’unitario danno non patrimoniale, in Responsabilità civile. Danno non patrimoniale, Trattato diretto da S. Patti, a cura di S. Delle Monache, Torino, 2010, pp. 151-194; G. Ponzanelli, Riparazione integrale del danno e giustizia costituzionale, in I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte Costituzionale nel decennio 2006-2016 a cura di P. Perlingieri, S. Giova, Napoli, 2018, pp. 651 ss.
23) Sull’argomento la dottrina già da tempo si confronta: tra i primi scritti, seppur con un diverso approccio, vedi P. Rescigno, Il danno da procreazione, in Riv. dir. civ., 1956, II, pag. 614 ss..Inoltre, M. Bona, Mancata diagnosi di malformazioni fetali: responsabilità del medico ecografista e risarcimento del danno esistenziale da “wrongful birth”, in Giur. it., 2001, pp. 735-743; ID., Filiazione indesiderata e risarcimento del danno da bambino non voluto, in Danno resp., 1999, p. 88; M. Gorgoni, Interruzione volontaria della gravidanza tra omessa informazione e pericolo per la salute (psichica della partoriente), in Danno resp., 1999, pp. 768 ss.; F. Bilotta, La nascita di un figlio di cambia la vita: profili del danno esistenziale nella procreazione, in Danno esistenziale, a cura di Cendon-Ziviz, Milano, 2000, pp. 229 ss.; D. Carusi, Fallito intervento di interruzione di gravidanza e responsabilità medica per omessa informazione: il “ danno da procreazione ” nella giurisprudenza della Cassazione italiana e nelle esperienze straniere, in Rass. dir. civ., 1996, pp. 343 ss.; G. Cassano, Le nuove frontiere del diritto di famiglia, Milano, 2000; Id., Intervento di sterilizzazione, nascite indesiderate e danni incidenti nella sfera “esistenziale”, in Fam. e diritto, 1, 2001, pp. 106-112; ID., Responsabilità da procreazione e danno esistenziale, in ibidem, 2001, 4, pp. 426 ss.; R. De Matteis, Il danno risarcibile per nascita indesiderata, in Danno resp., 10, 1999, pp. 1033-1039; M. Rossetti, Errore, complicanza e fatalità: gli incerti confini della responsabilità civile in ostetricia e ginecologia, in Danno resp., 1, 2001, pp. 12-22; R. Simone, Danno alla persona per nascita indesiderata, in Danno resp., 5, 2002, pp. 469-494.Tra i più recenti: A. Ferrario, Il danno da nascita indesiderata, Milano, 2011, pp. 40 ss.; A. Vesto, Il danno da procreazione nella dinamica della nascita indesiderata, in Quad. dir. e politica eccl., 2016, dicembre n. 3, pp. 609-620; A.A.V.V., Un bambino non voluto è un danno risarcibile?, a cura di Antonino D’Angelo, in l’Alambicco della comparatista, collana diretta da Maurizio Lupoi, Milano, 1999, ivi per un’analisi delle esperienze straniere vedi M. Dassio, Il principio di irrisarcibilità della nascita indesiderata nell’ordinamento francese, in ibidem, pp. 99-120; F.B. D’usseaux, lo schmerzensgeld ed il risarcimento del danno patrimoniale per la nascita indesiderata neelordinamento tedesco, in ibidem, pp. 121-150; A. D’angelo, Wrongful birth e wrongful life negli ordinamenti inglese ed australiano, in ibidem, pp.155-177; L. Bregante, Dignità del bambino e diritto alla pianificazione familiare dei genitori negli USA, in ibidem, pp. 179-205; P.G. Monateri, “ La marcue de cain ”, La vita sbagliata, La vita indesiderata e le relazione del comparatista al distillato dell’Alambicco, in ibidem, pp. 285 ss.; E. Bellissario, Nascita indesiderata e vita non voluta: esperienze europee a confronto, in Familia, 2001, 3, pp. 825-860; R. Favale, Genitori contro volontà e risarcimento per i danni da nascita, in Danno resp., 2001, 5, pp. 481-489; G. Criscuoli, Il problema del risarcimento del danno da procreazione “non programmata”: le risposte della giurisprudenza di common law, in Rass. dir. civ., 1987, pp. 442 ss..
24) In giurisprudenza vedi per tutte Cass., sez. un., sentenza del 22 dicembre 2015 n. 25767.In dottrina vedi tra gli altri M. Dogliotti, “Diritto a non nascere” e responsabilità civile, in Dir. fam., 1995, pp. 1475 ss.; A. Batà, La tutela del concepito ed il diritto a nascere sano, in Corr. giur., 1994, pp. 482 ss.; V. Zeno - Zencovich, La responsabilità per procreazione, in Giur. it., 1986, IV, pp. 113 ss.; A. Princigalli, Quando la nascita non è un lieto evento, in Riv. crit. dir. priv., 1984, pagg. 833; E. Palmerini, Il diritto a nascere sani e il rovescio della medaglia: esiste un diritto a non nascere affatto?, in Nuova giur. civ., 2001, I, p. 210; F.B. D’usseaux, Esistere per diritto, la tutela giuridica del non nato, Milano, 2001; V. Carbone, Un bambino che nasce minorato ha diritto al risarcimento per la nascita indesiderata?, in Famiglia e dir., 2001, 1, pp. 97-112.
25) Tra le più risalenti vedi App. Venezia, 23 luglio1990; App. Bologna 19 dicembre 1991; Trib. Roma, 13 dicembre 1994; Trib. Cagliari, 23 febbraio1995; Trib. Milano 20 ottobre1997; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 8 settembre 1999; Trib. Locri, 6 ottobre 2000; Trib. Napoli, 27 ottobre 2000; Trib. Milano, 12 febbraio 2001; Cass. civ., 8 luglio 1994, n. 6464; Cass. civ., 1 dicembre 1998, n. 12195; Cass. civ., 24 marzo 999, n. 2793.
26) Tra le più recenti vedi Cass. civ., ordinanza 5 febbraio 2018, n. 2675; Cass civ., ordinanza 29 gennaio 2018, n. 2070.
27) Vedi in tale senso già da tempo P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1991, p. 476, il quale sostiene che sono improponibili sia la concezione civilpatrimoniale della famiglia caratterizzata da ragioni economiche e produttive sia quella pubblicistica elaborata in funzione servente alle ragioni superiori dello Stato. Depatrimonializzazione e destatalizzazione sono risultati convergenti da realizzare in attuazione della prospettiva personalistica. Questa induce a negare l’istituto familiare sia un interesse separato ed autonomo superiore a quello del pieno e libero sviluppo della persona.
28) L. 22 maggio 1978, n. 194.
29) G. Ferrando, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova, 1999, pp. 187-228; S. M. Guarriello, Diritto alla procreazione e cosciente e dovere di informazione: responsabilità del sanitario, in Giur. merito, 2000, I, pp. 307-319.
30) Su questo vedi anche infra.
31) Cfr. salute.gov.it
32) Trib. Catania, 27 aprile 2018 n. 1866, in dejure.it.
33) La questione, in riferimento alla valutazione della condotta penale, è messa bene in evidenza di recente da A. Vallini, Codifier l’incodifiable: la legge “generale e astratta” e l’irriducibile singolarità dell’atto medico. Dai dilemmi di Critobulo al Sistema nazionale linee guida, in Biolaw giornal – Riv. biodiritto, 2019, 1, pp. 183 ss.; A.C. Nazzaro, Linee guida e indagine in concreto della colpevolezza del sanitario, in Corti fior., 2016, pp. 3 ss.
34) Occorre dire in premessa che l’argomento era conosciuto anche prima nelle aule giudiziarie sia italiane che straniere.E così per esempio nel 1957 si registra un’importante sentenza della Corte Suprema della California c.d. “Caso Salgo” con la quale si sancì che il medico ha il dovere di comunicare al paziente ogni fatto che sia necessario a formare la base di un “intelligent consent” al trattamento proposto; in Italia una sentenza della Cassazione del 25 Luglio 1967 si legge: “...fuori dei casi di intervento necessario ed urgente, il medico nell’esercizio della professione non può, senza valido consenso del paziente, sottoporre costui ad alcun trattamento medico-chirurgico suscettibile di porre in grave pericolo di vita o l’incolumità fisica..”.
35) Una delle prime sentenze più significative di tale filone giurisprudenziale si individua nella nota sentenza c.d. “sentenza Massimo” del 18.10.1990, della Corte di Assise di Firenze. Si ricorderà che si trattava di un famoso e stimato primario chirurgo ospedaliero, il quale fu condannato per omicidio preterintenzionale per aver eseguito un intervento demolitivo senza il consenso della paziente e senza che si fosse verificata una situazione di emergenza o di immediato pericolo per la salute; la paziente era un’anziana signora che entrata in sala operatoria per effettuare una asportazione transanale di un adenoma villoso, ne era uscita con l’asportazione totale addominoperineale del retto.La peculiarità del caso consisteva proprio nella circostanza che l’intervento era stato tecnicamente ben realizzato ed era anche indicato per la situazione patologica della signora, ma era stato effettuato senza il consenso della paziente.
36) Specificatamente nella sentenza C. Cost, 23 dicembre del 2008 n. 438. In detta sentenza la Corte era stata chiamata ad esprimersi sulla legittimità costituzionale dell’art. 3 della Legge 6.11.2007 n. 21 della Regione Piemonte (Norme in materia di uso di sostanze psicotrope su bambini e adolescenti). L’articolo impugnato prevedeva che il trattamento con sostanze psicotrope su bambini e adolescenti potesse essere praticato solo quando i genitori o i tutori nominati esprimessero un consenso scritto, libero, consapevole, attuale e manifesto; l’articolo, inoltre, affidava alla Giunta regionale il compito di regolare le modalità del rilascio di detto consenso. La Corte nel precisare che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela alla salute, la cui conformazione deve essere rimessa alla legislazione statale, dichiara illegittima la norma in quanto con essa la Regione Piemonte non si limitava a fissare una disciplina di dettaglio, ma aspetti di primario interesse per la tutela della salute inserendo limitazioni al diritto alla fruizione di prestazioni sanitarie non previste dalla disciplina statale.
37) La prima e la terza attribuiscono una specifica attenzione al tema del consenso informato.
38) Questo indirizzo influenzerà tutta la giurisprudenza successiva sul tema. Vedi per esempio Cass. civ., 9 febbraio 2010; Cass. civ. 4 febbraio 2016, n. 2177; App. Milano, 20 giugno 2017, n. 2752; Cass. civ., 20 aprile 2018, n. 9807; Cass. civ., 18 ottobre 2017, n. 4370; Cass. civ., ordinanza 23 ottobre 2018, n. 26700.
39) Vedi tra le altre Cass. civ., 9 dicembre 2010, n. 24853; Tra la giurisprudenza di merito Tribunale di Firenze 12 gennaio 2016 n. 58, in cui il giudice, Dott. Niccolò Calvani, afferma che: “Nei casi suscettibili di una pluralità di risposte terapeutiche, nessuna responsabilità può essere attribuita al sanitario per aver egli operato una scelta terapeutica non corrispondente alle linee guida, ma ritenuta astrattamente praticabile. Le linee guida rappresentano infatti un criterio orientativo importante, ma non possono essere considerate regola assoluta ed inderogabile. Tuttavia, la scelta terapeutica del sanitario, laddove controversa, deve essere resa oggetto di discussione approfondita con il paziente affinché egli possa valutare pro e contro e decidere in autonomia.Il medico che non ha prospettato al paziente tutte le alternative possibili, e non solo quelle praticate usualmente presso la struttura ove opera, viene meno all’obbligo a suo carico in ordine all’ottenimento del c.d. consenso informato anche se l’operazione è stata eseguita correttamente”.Questa linea interpretativa è stata di recente confermata da Corte di Cassazione, cfr. Cass civ. 27 marzo 2018, n. 7516.
40) Vedi Cass. civ., 8 marzo 2016, n. 4540.
41) In tal senso per esempio Cass. civ. 8 ottobre 2008, n. 24791; Cass. civ., 6 ottobre1997 n. 9705; Cass. 8 agosto 1985 n. 4394; Trib. Firenze, 13 giugno 2016 n. 2220.Si segnala il caso in cui: il sanitario aveva consegnato all’attrice un dettagliato dépliant informativo circa l’intervento di natura oculistica che si stava consigliando di effettuare, nel quale si poteva leggere che: “rientrano nella normalità e sono più o meno transitori, fastidi quali lacrimazione, fotofobia anche intensa, fluttuazioni visive, abbagliamento. Tutti questi problemi tendono a scomparire entro qualche settimana. Il vero limite dell’intervento è una relativa imprevedibilità che potrebbe comportare un residuo difetto visivo, seppure di molto inferiore a quello di partenza”.Il dépliant era stato consegnato ad una persona di idoneo livello culturale, che si era sottoposta ad analogo intervento, eseguito da un altro oculista presso una diversa struttura sanitaria, pochi giorni prima dell’operazione realizzata dal convenuto. La Corte d’Appello concludeva ritenendo che la consegna del dépliant informativo, unita alle circostanze esposte, integrasse uno standard informativo adeguato.La Corte Suprema riforma la decisione e sancisce che la consegna di un dépliant informativo circa i pregiudizi che potrebbero derivare da un intervento chirurgico non è in grado di assolvere i doveri informativi. (così Cass. civ., 4 febbraio 2016, n. 2177).Vedi pure Cass. civ., 20 agosto 2013, n. 19220, la quale rileva che la finalità dell’informazione che il medico è tenuto a dare è quella di assicurare il diritto di autodeterminazione del paziente. Pertanto, è irrilevante la qualità del paziente al fine di stabilire se vi sia stato o meno consenso informato, potendo essa incidere soltanto sulle modalità dell’informazione, in quanto l’informazione deve tradursi in spiegazioni dettagliate e adeguate al livello culturale del paziente, con l’adozione di un linguaggio che consideri il suo stato soggettivo e il suo grado di conoscenze specifiche.
42) Sul punto vedi G. Ferrando, cit., p. 24; G. Baldini, Riflessioni di biodiritto, Padova, 2012, pp. 32-33, il quale constata che nella procreazione assistita l’intervento medico risulta indispensabile ed ineludibile perché si realizzi il concepimento, di conseguenza la sottrazione di siffatto evento alla “causalità di natura” in favore di una “causalità umana” comporta l’assunzione di una centralità inedita del procedimento di formazione del consenso ed una valorizzazione dei profili volontaristici e sociali nella determinazione della vicenda procreativa.
43) La medicina può, molto più che in passato, incidere sulle scelte procreative. vedi per es. E. Camassa, Procreazione e diritto. Le mobili frontiere dell’obiezione di coscienza, in Quad. dir. e politica eccles., 1, aprile 2015, pp. 99-116, l’autrice evidenzia come “Il ruolo della medicina nella comprensione dei processi riproduttivi ha consentito, tramite l’individuazione delle tecniche contraccettive, di intervenire su quello che fino ad allora aveva avuto uno svolgimento esclusivamente naturale, separando il rapporto sessuale dalla riproduzione e successivamente, attraverso le tecniche di procreazione medicalmente assistita, rendendola possibile a prescindere dal rapporto sessuale”.
44) Il ruolo dell’art. 8 della Convenzione nella tutela delle scelte procreative, specie in relazione al ricorso alle tecniche di PMA e di maternità surrogata ed ai suoi limiti è oggetto di ampio dibattito, si ricordi la sentenza della Corte EDU 3 novembre 2011 - Grande Camera - Ricorso 57813/00 - S.H. e altri c. Austria, nella quale si possono leggere i pareri discordanti della minoranza dai quali evincere i contenuti del dibattito, nonché il parere separato del Giudice De Gaetano il quale afferma che “Mentre non v’è alcun dubbio che la decisione di una coppia di concepire un bambino è una decisione che appartiene alla vita privata e famigliare di tale coppia (e, nel contesto dell’articolo 12, al diritto della coppia di formare una famiglia), né l’articolo 8 né l’articolo 12 possono essere interpretati come conferenti il diritto a concepire un bambino a qualunque costo. Ritengo che il “desiderio” di un bambino non possa divenire un obiettivo assoluto che prevalga sulla dignità della vita umana”.Più recente in riferimento alla identità sessuale vedi sentenza della Corte EDU 11 ottobre 2018 - Ricorso n. 55216/08 - Causa S.V. contro Italia, nella quale la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha precisato che la nozione di « vita privata » di cui all’art. 8 della Convenzione è una nozione ampia, che non può essere definita in modo esaustivo e che comprende non solo l’integrità fisica e morale della persona, ma talvolta anche alcuni aspetti dell’identità fisica e sociale di quest’ultima. Per tale ragione essa comprende l’identità sessuale.
45) Tra le prime applicazioni giurisprudenziali cfr. Cass. lav, 19 novembre 1983, n. 6906, in lex24.ilsole24ore.it; Cass. lav., 19 dicembre 1985 n. 6506, ivi; più recenti vedi Cass. civ., 10 gennaio 2017, n. 243, ivi; Cass. civ, 25 agosto 2014, n. 18207, ivi; Cass. civ, 12 agosto 2008, n. 21544, ivi; Cass. civ., 15 maggio 2015, n. 10030, ivi.
46) Vedi tra le più recenti Cass. civ, 10 gennaio 2017, n. 243, in lex24.ilsole24ore.it.
47) Così Cass. civ, 31 ottobre 2017, n. 25849, in lex24.ilsole24ore.it.; Cass. civ, 19 marzo 2018, n. 6688, in Foro It., 2018, 5, I, 1579.
48) D. Chindemi, Il danno da perdita di chance, Milano, 2010, p. 6; S. Landini, Responsabilità del medico per perdita di chances di sopravvivenza, nota a Cass., 4 marzo 2004, n. 4400, in Resp. civ. prev., 2005, p. 461, l’autrice anticipa una riflessione che verrà poi sviluppata dalla dottrina in ordine al fatto che la perdita di chance importa un ampliamento dell’operatività del sistema della responsabilità civile per cui fonte dell’obbligazione risarcitoria sono non più solo gli eventi dannosi ma anche quelli pericolosi, in un’ottica che sembra più preventiva piuttosto che compensatoria; M. Bona, Causalità da perdita di “chance” e “lost years”: nessuna soglia minima per la tutela risarcitoria delle possibilità di sopravvivenza, nota a Cass., 27 marzo 2014, n. 7195, in Corr. giur., 2014, 8-9, pp. 1080 ss.; A. Palmieri, Perdita di “chance”: una “chance” perduta?, in Foro it., 2014, 7-8, pt. 1, pp. 2149 ss.; R. Pardolesi, Perdita di “chance”: quando il dottore gioca con la vita del paziente, in Foro it., 2014, 7-8, pt. 1, pp. 2152 ss.; S. Cherti, Responsabilità contrattuale del sanitario e danno da perdita di “chance”, in Giur. it., 2014, 7, pp. 1574 ss.; P. Ziviz, Quale modello per il risarcimento della perdita di chances di sopravvivenza?, in Resp. civ. prev., 5, 2016, p. 1490. Secondo l’autrice la perdita di chance di sopravvivenza non può essere utilizzata per superare le incertezze relative alla ricostruzione del nesso causale tra negligenza sanitaria e decesso.
49) G. Cricenti, La perdita di chance come diminutivo astratto. Il caso della responsabilità medica, in Resp. civ. prev., 2016, 6, p. 2073, il quale afferma esplicitamente che « il ricorso alla chance nei casi di responsabilità medica è una soluzione di politica del diritto per risarcire comunque il paziente, in casi in cui l’applicazione corretta dei criteri di accertamento del nesso causale condurrebbe ad esiti negativi ».
50) Il danno da perdita di chance potrebbe essere riconosciuto anche in favore del congiunto dal momento che la perdita di chance subita da una persona si ripercuote negativamente sul partner provocandogli un danno diretto e immediato. Così, in riferimento alla perdita di chance di sopravvivenza, App. Campobasso, 5 aprile 2017, n. 143, in lex24.ilsole24ore.it; Trib. Arezzo, 8 agosto 2017, n. 943, in lex24.ilsole24ore.it.
51) La critica è mossa da C. Castronovo, Fecondazione eteronoma: il passo (falso) della Corte Costituzionale, in Eur. dir. priv., 2014, 3, pp. 1117 ss. il quale nel commentare la sentenza della Corte Costituzionale del 10.04.2014 n. 162 contesta il passaggio motivazionale del giudice delle leggi ove attribuisce alla coppia un diritto di autodeterminarsi. La critica mossa dall’autore per vero investe l’intero ragionamento condotto dalla Corte Costituzionale comprese le conclusioni a cui approda perché ritiene che la fecondazione eterologa attribuisca ai genitori la possibilità di determinare un’esistenza (quella del nascituro) la cui identità biologica non corrisponde alla realtà giuridica, ciò in nome di una pretesa autodeterminazione che finisce per incidere ben aldilà della sera giuridica di colui che decide.
52) Sull’argomento vedi tra le sentenze più importanti per esempio: Corte EDU, 10 aprile 2007 - Ricorso n. 6339/05 - Evans / Regno Unito; Corte EDU, 27 agosto 2015 - Ricorso n. 46470/11 - Parrillo c. Italia.M.Warnock, The Limits of Rights-based Discourse, in J. Spencer & A.d. Bois-Pedain (Eds.). Freedom and Responsibility in Reproductive Choice, London, 2006, pp. 3–14, l’autore commenta il caso Evans e pone il problema del concreto accesso alle tecniche di PMA e della valutazione della idoneità genitoriale non soltanto sotto il profilo medico sanitario. Posto che gli ordinamenti attuali non consentono selezioni discriminatorie, l’autore si interroga tuttavia sull’opportunità di una selezione dei genitori nel caso per esempio in cui questi siano stati condannati per reati di molestie sessuali, oppure altri profili sociali e non medici che potrebbero assumere rilevanza nella tutela del best interest del futuro figlio.
53) Come sempre illuminanti le parole di S. Rodotà, Il corpo “giuridificato”, in S. Rodotà - P. Zatti (diretto da), Trattato di biodiritto, Il Governo del corpo, I, Milano, 2011, pp. 51 ss., il quale sottolinea la stretta relazione tra corpo e identità e afferma che la giuridificazione non può costruire una distanza della persona dal suo corpo.
54) Si veda tra gli altri P. Zatti, Il diritto a scegliere la propria salute (in margine al caso San Raffaele), in Nuova giur. civ. comm., 2000, 2, pp. 1 ss.; Id., Rapporto medico-paziente e “integrità” della persona, in Nuova giur. civ. comm., 2008, 2, pp. 406 ss.; A. Cilento, Oltre il consenso informato. Il dovere di informare nella relazione medico-paziente, Napoli, 2014, pp. 38-42.
1) C. Faralli, L’“invenzione” della Costituzione a settant’anni dalla nascita. A proposito di Paolo Grossi, L’invenzione del diritto, in Riv. filos. dir., giugno 2018, 1, pp. 171 ss. L’autrice ripercorre alcune delle sentenze della Corte Costituzionale tra le più significative in tema di affermazione del valore della persona che hanno accompagnato e talvolta anticipato importanti modifiche legislative. La legge sul mutamento del sesso, la legge sulla procreazione medicalmente assistita fino a giungere alla legge sulle DAT, mettono in luce il mutato sentire su temi fondamentali come l’identità sessuale e di genere, la procreazione, la libertà personale nelle scelte esistenziali dell’inizio e del fine vita che trovano nella nostra carta costituzionale, anche a distanza di 70 anni dalla sua emanazione, il loro riferimento assiologico.Da ultimo vedi C. Cost., 18 dicembre 2017 n. 272, in Quad. dir. e politica eccles., 2018, 3, p. 689 sulla infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art.263 c.c. nella parte in cui non prevede che l’impugnazione del riconoscimento del figlio minore per difetto di veridicità possa essere accolta solo quando sia rispondente all’interesse dello stesso.
2) E così vedi per esempio P. Veronesi, La legge sulla procreazione assistita alla prova dei giudici e della Corte costituzionale, in Quad. cost., settembre 2004, 3, il quale evidenzia che nell’ambito della PMA l’interesse protetto va ricercato nella volontà di consentire di avere un figlio a coloro che non sarebbero assolutamente in grado di concepirlo perché sterili. Per l’autore, appare del tutto incongruo – e, quindi, non giustificabile – avere escluso dalle tecniche disciplinate dalla legge coloro che si trovano, in pratica, nella stessa situazione, pur se non sterili in senso stretto. Ne risulterebbe violato il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), il quale impone che situazioni analoghe siano disciplinate in modo analogo, nonché l’art. 32 Cost., in quanto non verrebbe protetto il diritto alla salute fisica (e psico-fisica) di coloro che sarebbero illegittimamente esclusi dai benefici di legge. Per ovviare a questo inconveniente sembra però più “pratico” ricorrere a un’interpretazione adeguatrice che si faccia carico dell’aporia, accedendo a una nozione più lata di sterilità.L’argomento è utile per sottolineare che l’interesse in gioco è la salute in senso ampio, ossia la salute nella sua dimensione esistenziale.
3) Sul tema si rinvia a A. D’Aloia, P. Torretta, La procreazione come diritto della persona, in S. Rodotà - P. Zatti (diretto da), Trattato di biodiritto, Il Governo del corpo, II, Milano, 2011, pp. 1358 ss.; G. Baldini, Riflessioni di biodiritto, Padova, 2012, pp. 19 ss.
4) Si pensi per esempio agli interventi demolitivi sugli organi riproduttivi indicati per contrastare alcune patologie, ma lesivi della capacità riproduttiva del paziente.
5) Corte EDU, 10 aprile 2010, S.H. c. Austria, ric. n. 57813/00; Corte EDU, 10 aprile 2017, Evans c. Regno Unito, ric. n.6339/05; Corte EDU, 16 dicembre 2010ABC c. Irlanda, ric. n. 44362/04.
6) Corte EDU, 28 agosto 2012, Costa e Pavan c. Italia, ric. n. 54270/10.
7) Vedi P. Perlingieri, Il diritto alla salute quale diritto della personalità, in Rass. dir. civ., 1982, pp. 1020 ss. L’autore avverte che non è individuabile un’autonomia concettuale della salute, essa si prospetta piuttosto come aspetto inseparabile della persona umana quale valore unitario, di conseguenza l’elaborazione giurisprudenziale che di volta in volta individua nuovi aspetti meritevoli di tutela non fa che svolgere, in ossequio al principio di legalità, una funzione di attuazione e specificazione del dettato costituzionale, ossia dell’art. 32 insieme agli artt. 2 e 3 Cost.
8) La sentenza (10 giugno 2014, n. 162) accoglierà la questione di legittimità costituzionale limitatamente alla donazione di gameti, che la Corte tiene ben distinta da ulteriori e diverse metodiche, quali la cosiddetta « surrogazione di maternità », espressamente vietata dall’art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004. A seguito dell’accoglimento delle sollevate questioni, vengono di conseguenza espunti dai commi 1 e 3 dell’art. 9 della legge n. 40 del 2004, le parole « in violazione del divieto di cui all’articolo 4, comma 3 », rimanendo in tal modo confermata sia l’inammissibilità dell’azione di disconoscimento della paternità (il richiamo dell’art. 235 cod. civ. a seguito delle modifiche realizzate dagli artt. 17 e 106 del d.lgs. n. 154 del 2013 deve ritenersi ora riferito all’art. 243-bis cod. civ.) e dell’impugnazione ex art. 263 cod. civ. (nel testo novellato dall’art. 28 del d.lgs. n. 154 del 2013), sia che la nascita da PMA di tipo eterologo non dà luogo all’istituzione di relazioni giuridiche parentali tra il donatore di gameti ed il nato.
9) C. Cost., 5 giugno 2015, n.96, in Riv. it. dir. proc. pen. 2015, 3, pp. 1453 ss. con nota di A. Vallini.
10) C. Cost., 10 giugno 2014, n.162, in Dir. fam. pers.,, 2014, 3, p. 1005 con nota di L. D’Avack, Cade il divieto all’eterologa, ma la tecnica procreativa resta un percorso tutto da regolamentare; in ibidem, p. 1117 con nota di C. Castronovo.Fecondazione eterologa: il passo (falso) della corte costituzionale.
11) La Corte già pronunciandosi in altri ambiti aveva evidenziato che la scelta di contrarre matrimonio e formare una famiglia sono prerogative incoercibili della persona vedi per esempio C. Cost., 2 maggio 1991, n. 189, C. Cost., 16 marzo 1990, n. 123 in tema di trattamenti pensionistici; C. Cost., 24 luglio 2000, n. 332 in tema di accesso ai corpi militari, in particolare essa ha pronunciato l’illegittimità costituzionale delle norme che prevedevano quale requisito di accesso al corpo della guardia di finanza l’essere senza prole; le norme suddette sono state dichiarate incostituzionali perché lesive della libertà di autodeterminarsi nella propria sfera privata e lesive della libertà di procreare.
12) Aa.Vv., Dalla salute riproduttiva alla salute dei bambini: perché “Pensarci prima” può fare la differenza, in Quad. acp, 2017, 5, pp. 201 ss.; P. Gaiotti De Biase, Pluralismo fra etica e diritto. Il soggetto donna nella procreazione assistita, in Quad. circolo Rosselli, 2003, 1, pp. 47-49, in cui l’autrice rileva che l’applicazione delle nuove tecnologie alla riproduzione e al prolungamento della vita umana obbliga, forse più che ogni altra esperienza attuale, ad una riflessione sul potere. La medicina ha consentito di ridurre drasticamente il destino di morte di molti nascituri, puerpere e bambini con la riduzione della mortalità infantile e della morte per parto. Oggi la sessualità si presenta separata dal programma riproduttivo e la cultura della maternità è completamente cambiata: la maternità è diventata una scelta.
13) In tal senso vedi C. Casonato, Introduzione al biodiritto. La bioetica nel diritto costituzionale comparato, Trento, 2006, p. 15. L’autore afferma che cambia la realtà biologica, la quale costituiva l’oggetto delle regole giuridiche. In questa prospettiva la scienza e la sua applicazione sull’essere umano permettono di modificare processi prima ritenuti naturalmente determinati e fissi nel tempo e nello spazio; un esempio emblematico di tale mutazione sarebbe la clonazione. Sul tema vedi pure C. Piciocchi, Bioethics and law: Between Values and Rules, in Indiana Journal of global lefal studies, 2005, pp. 471 ss.È anche sulla base di questi mutamenti che alla procreazione si è iniziato a guardare, dal punto di vista giuridico, progressivamente non più come ad un dovere ma come ad una libertà; vedi per esempio G. Ferrando, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova, 1999, pp. 23-27 e 129 e ss..
14) C. Brotrugno, Il diritto alla salute dinnanzi alla sfida della complessità: dalla crisi del riduzionismo biomedico alla Global Health, in Riv. filos. dir., Journal of Legal Philosophy 2014, 2, pp. 495-512; V. Zagrebelsky, Un’introduzione al diritto fondamentale alla salute, Prefazione a Sanità e diritti fondamentali in ambito europeo e italiano, a cura di L.S. Rossi e C. Bottari, in Quad. sanità pubbl., Rimini, 2013, 2, p. 1114; A. Quaranta, La tutela dei diritti fondamentali nella costituzione, Napoli, 2013; M. Cartabia, La giurisprudenza costituzionale relativa all’art. 32, secondo comma, della Costituzione italiana, in Quad. cost., giugno 2012, 2, pp. 455-468; V. Pocar, Sessant Anni Dopo. L’art. 32 della Costituzione e il diritto all’autodeterminazione, in Sociologia del dir., 2009, 36 n. 3, pp. 159-169; M. Siclari, La giurisprudenza costituzionale sull’art. 32, primo comma, Cost., in Studi parlamentari e di politica costituzionale, 2013, 46, n. 179/180, pp. 85–98; S. Bartole, Interpretazioni e trasformazioni della Costituzione repubblicana, Bologna, 2004, pp. 183 ss.; V. Durante, Salute e diritti tra fonti giuridiche e fonti deontologiche, in Politica dir., dicembre 2004, 4, pp. 563-598; P. Perlingieri, Commento alla Costituzione Italiana, Napoli, 1997, pp. 204-211; A. Santosuosso, Dalla salute pubblica all’autodeterminazione: il percorso del diritto alla salute, in M. Barni e A. Santosuosso (a cura di), Medicina e Diritto, Milano, 1995, pp. 75 ss.
15) Per citarne soltanto qualcuna vedi Cass. civ., sez. unite, 11 novembre 2008, n. 26972; Cass. civ.,16 giugno 2011, n. 13179, in quest’ultima si stabilisce che deve essere risarcito anche il marito nel caso in cui la moglie, in seguito ad un incidente, non possa più avere rapporti sessuali; Corte di Cass. civ. 11 giugno 2009, n. 13547, nella quale si stabilisce che la perdita o la riduzione della sessualità costituisce un danno biologico consequenziale alla lesione, ma anche la perdita o la compromissione anche soltanto psichica della sessualità costituisce di per sé un danno, la cui rilevanza deve essere apprezzata e globalmente valutata; Tribunale di Roma, sentenza n. 2782 del 2016, in Persona e danno.it, 2016, con nota di D. Ricciuti, Errore medico e danni non patrimoniali da lesione della capacità sessuale.
16) Cass. civ.17 gennaio 2018, n. 901, Presidente e relatore dott. Giacomo Travaglino, in dejure.it.
17) Cass. civ. 28 luglio 201, n. 16543.
18) La prima sentenza della Suprema Corte (16543/2011) concludeva affermando che, nel caso di specie, il consenso non era stato né richiesto né espresso dalla paziente per l’intervento in laparotomia (che non presentava carattere di urgenza); che gli interventi di laparoscopia e di laparotomia erano stati eseguiti correttamente dal sanitario; che il sanitario aveva tenuto una condotta gravemente omissiva circa la vigilanza sulla evoluzione della salute della paziente dopo l’intervento laparotomico; che la mancanza di consenso informato sull’intervento laparotomico comportava l’assorbimento delle censure concernenti le voci di danno e le spese, in quanto su tutto ciò avrebbe valutato il giudice del rinvio; che l’inadempimento del relativo obbligo assumeva una valenza causale sul danno o sui danni subiti dal paziente.
19) Cass. civ. 17 gennaio 2018, n. 901, Presidente e relatore dott. Giacomo Travaglino, in dejure.it.
20) Conforme Cass. civ., 23 ottobre 2018, n. 26728, nella quale si afferma che l’inosservanza dell’obbligo di rendere effettivo il c.d. consenso informato, in quanto incidente sulla sfera sessuale di un individuo, non può non provocare un pregiudizio indiretto anche sul coniuge, riverberando i suoi effetti in via riflessa sulla relazione coniugale. Il coniuge, infatti, risulterebbe privato di un aspetto caratterizzante il rapporto di coppia e collegato ai diritti e agli obblighi stabiliti dall’art. 143, comma 2 c.c. secondo cui: “dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco alla fedeltà, all’assistenza morale e materiale, alla collaborazione nell’interesse della famiglia e alla coabitazione”.Sulla scorta di tali considerazioni, viene dunque riconosciuto il diritto al risarcimento del danno al coniuge del paziente che ha subito un peggioramento della propria vita sessuale. Trattasi, dunque, di un danno conseguenza della violazione della regola del consenso informato nei confronti del coniuge-paziente.
21) Vedi Cass. civ, sez. unite, 11 novembre 2008 nn. 26972, 26973, 26974, 26975.L’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite, che ha ridefinito l’ambito del danno non patrimoniale, ha escluso il danno esistenziale quale autonoma categoria di danno e pertanto i pregiudizi di tipo esistenziale, in quanto attinenti alla dimensione esistenziale della persona, ma non conseguenti a una lesione psicofisica, sono risarcibili solo entro il limite segnato dall’ingiustizia costituzionalmente qualificata dell’evento di danno. La Corte Suprema ritiene che al danno biologico vada riconosciuta una portata omnicomprensiva.
22) In dottrina vedi per esempio: P. Perlingieri, L’onnipresente art. 2059 c.c. e la “tipicità” del danno alla persona, in Rass. dir. civ., 2009, pp. 520 ss.; F.D. Busnelli, La “dottrina delle Corti” e il risarcimento del danno alla persona, in Danno resp., 2014, pp. 461 ss.; F.D. Busnelli, S. Patti, Danno e responsabilità civile, Milano, 2013, pp. 41 ss.; D. Poletti, Il danno biologico nella ridefinizione dell’unitario danno non patrimoniale, in Responsabilità civile. Danno non patrimoniale, Trattato diretto da S. Patti, a cura di S. Delle Monache, Torino, 2010, pp. 151-194; G. Ponzanelli, Riparazione integrale del danno e giustizia costituzionale, in I rapporti civilistici nell’interpretazione della Corte Costituzionale nel decennio 2006-2016 a cura di P. Perlingieri, S. Giova, Napoli, 2018, pp. 651 ss.
23) Sull’argomento la dottrina già da tempo si confronta: tra i primi scritti, seppur con un diverso approccio, vedi P. Rescigno, Il danno da procreazione, in Riv. dir. civ., 1956, II, pag. 614 ss..Inoltre, M. Bona, Mancata diagnosi di malformazioni fetali: responsabilità del medico ecografista e risarcimento del danno esistenziale da “wrongful birth”, in Giur. it., 2001, pp. 735-743; ID., Filiazione indesiderata e risarcimento del danno da bambino non voluto, in Danno resp., 1999, p. 88; M. Gorgoni, Interruzione volontaria della gravidanza tra omessa informazione e pericolo per la salute (psichica della partoriente), in Danno resp., 1999, pp. 768 ss.; F. Bilotta, La nascita di un figlio di cambia la vita: profili del danno esistenziale nella procreazione, in Danno esistenziale, a cura di Cendon-Ziviz, Milano, 2000, pp. 229 ss.; D. Carusi, Fallito intervento di interruzione di gravidanza e responsabilità medica per omessa informazione: il “ danno da procreazione ” nella giurisprudenza della Cassazione italiana e nelle esperienze straniere, in Rass. dir. civ., 1996, pp. 343 ss.; G. Cassano, Le nuove frontiere del diritto di famiglia, Milano, 2000; Id., Intervento di sterilizzazione, nascite indesiderate e danni incidenti nella sfera “esistenziale”, in Fam. e diritto, 1, 2001, pp. 106-112; ID., Responsabilità da procreazione e danno esistenziale, in ibidem, 2001, 4, pp. 426 ss.; R. De Matteis, Il danno risarcibile per nascita indesiderata, in Danno resp., 10, 1999, pp. 1033-1039; M. Rossetti, Errore, complicanza e fatalità: gli incerti confini della responsabilità civile in ostetricia e ginecologia, in Danno resp., 1, 2001, pp. 12-22; R. Simone, Danno alla persona per nascita indesiderata, in Danno resp., 5, 2002, pp. 469-494.Tra i più recenti: A. Ferrario, Il danno da nascita indesiderata, Milano, 2011, pp. 40 ss.; A. Vesto, Il danno da procreazione nella dinamica della nascita indesiderata, in Quad. dir. e politica eccl., 2016, dicembre n. 3, pp. 609-620; A.A.V.V., Un bambino non voluto è un danno risarcibile?, a cura di Antonino D’Angelo, in l’Alambicco della comparatista, collana diretta da Maurizio Lupoi, Milano, 1999, ivi per un’analisi delle esperienze straniere vedi M. Dassio, Il principio di irrisarcibilità della nascita indesiderata nell’ordinamento francese, in ibidem, pp. 99-120; F.B. D’usseaux, lo schmerzensgeld ed il risarcimento del danno patrimoniale per la nascita indesiderata neelordinamento tedesco, in ibidem, pp. 121-150; A. D’angelo, Wrongful birth e wrongful life negli ordinamenti inglese ed australiano, in ibidem, pp.155-177; L. Bregante, Dignità del bambino e diritto alla pianificazione familiare dei genitori negli USA, in ibidem, pp. 179-205; P.G. Monateri, “ La marcue de cain ”, La vita sbagliata, La vita indesiderata e le relazione del comparatista al distillato dell’Alambicco, in ibidem, pp. 285 ss.; E. Bellissario, Nascita indesiderata e vita non voluta: esperienze europee a confronto, in Familia, 2001, 3, pp. 825-860; R. Favale, Genitori contro volontà e risarcimento per i danni da nascita, in Danno resp., 2001, 5, pp. 481-489; G. Criscuoli, Il problema del risarcimento del danno da procreazione “non programmata”: le risposte della giurisprudenza di common law, in Rass. dir. civ., 1987, pp. 442 ss..
24) In giurisprudenza vedi per tutte Cass., sez. un., sentenza del 22 dicembre 2015 n. 25767.In dottrina vedi tra gli altri M. Dogliotti, “Diritto a non nascere” e responsabilità civile, in Dir. fam., 1995, pp. 1475 ss.; A. Batà, La tutela del concepito ed il diritto a nascere sano, in Corr. giur., 1994, pp. 482 ss.; V. Zeno - Zencovich, La responsabilità per procreazione, in Giur. it., 1986, IV, pp. 113 ss.; A. Princigalli, Quando la nascita non è un lieto evento, in Riv. crit. dir. priv., 1984, pagg. 833; E. Palmerini, Il diritto a nascere sani e il rovescio della medaglia: esiste un diritto a non nascere affatto?, in Nuova giur. civ., 2001, I, p. 210; F.B. D’usseaux, Esistere per diritto, la tutela giuridica del non nato, Milano, 2001; V. Carbone, Un bambino che nasce minorato ha diritto al risarcimento per la nascita indesiderata?, in Famiglia e dir., 2001, 1, pp. 97-112.
25) Tra le più risalenti vedi App. Venezia, 23 luglio1990; App. Bologna 19 dicembre 1991; Trib. Roma, 13 dicembre 1994; Trib. Cagliari, 23 febbraio1995; Trib. Milano 20 ottobre1997; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 8 settembre 1999; Trib. Locri, 6 ottobre 2000; Trib. Napoli, 27 ottobre 2000; Trib. Milano, 12 febbraio 2001; Cass. civ., 8 luglio 1994, n. 6464; Cass. civ., 1 dicembre 1998, n. 12195; Cass. civ., 24 marzo 999, n. 2793.
26) Tra le più recenti vedi Cass. civ., ordinanza 5 febbraio 2018, n. 2675; Cass civ., ordinanza 29 gennaio 2018, n. 2070.
27) Vedi in tale senso già da tempo P. Perlingieri, Il diritto civile nella legalità costituzionale, Napoli, 1991, p. 476, il quale sostiene che sono improponibili sia la concezione civilpatrimoniale della famiglia caratterizzata da ragioni economiche e produttive sia quella pubblicistica elaborata in funzione servente alle ragioni superiori dello Stato. Depatrimonializzazione e destatalizzazione sono risultati convergenti da realizzare in attuazione della prospettiva personalistica. Questa induce a negare l’istituto familiare sia un interesse separato ed autonomo superiore a quello del pieno e libero sviluppo della persona.
28) L. 22 maggio 1978, n. 194.
29) G. Ferrando, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova, 1999, pp. 187-228; S. M. Guarriello, Diritto alla procreazione e cosciente e dovere di informazione: responsabilità del sanitario, in Giur. merito, 2000, I, pp. 307-319.
30) Su questo vedi anche infra.
31) Cfr. salute.gov.it
32) Trib. Catania, 27 aprile 2018 n. 1866, in dejure.it.
33) La questione, in riferimento alla valutazione della condotta penale, è messa bene in evidenza di recente da A. Vallini, Codifier l’incodifiable: la legge “generale e astratta” e l’irriducibile singolarità dell’atto medico. Dai dilemmi di Critobulo al Sistema nazionale linee guida, in Biolaw giornal – Riv. biodiritto, 2019, 1, pp. 183 ss.; A.C. Nazzaro, Linee guida e indagine in concreto della colpevolezza del sanitario, in Corti fior., 2016, pp. 3 ss.
34) Occorre dire in premessa che l’argomento era conosciuto anche prima nelle aule giudiziarie sia italiane che straniere.E così per esempio nel 1957 si registra un’importante sentenza della Corte Suprema della California c.d. “Caso Salgo” con la quale si sancì che il medico ha il dovere di comunicare al paziente ogni fatto che sia necessario a formare la base di un “intelligent consent” al trattamento proposto; in Italia una sentenza della Cassazione del 25 Luglio 1967 si legge: “...fuori dei casi di intervento necessario ed urgente, il medico nell’esercizio della professione non può, senza valido consenso del paziente, sottoporre costui ad alcun trattamento medico-chirurgico suscettibile di porre in grave pericolo di vita o l’incolumità fisica..”.
35) Una delle prime sentenze più significative di tale filone giurisprudenziale si individua nella nota sentenza c.d. “sentenza Massimo” del 18.10.1990, della Corte di Assise di Firenze. Si ricorderà che si trattava di un famoso e stimato primario chirurgo ospedaliero, il quale fu condannato per omicidio preterintenzionale per aver eseguito un intervento demolitivo senza il consenso della paziente e senza che si fosse verificata una situazione di emergenza o di immediato pericolo per la salute; la paziente era un’anziana signora che entrata in sala operatoria per effettuare una asportazione transanale di un adenoma villoso, ne era uscita con l’asportazione totale addominoperineale del retto.La peculiarità del caso consisteva proprio nella circostanza che l’intervento era stato tecnicamente ben realizzato ed era anche indicato per la situazione patologica della signora, ma era stato effettuato senza il consenso della paziente.
36) Specificatamente nella sentenza C. Cost, 23 dicembre del 2008 n. 438. In detta sentenza la Corte era stata chiamata ad esprimersi sulla legittimità costituzionale dell’art. 3 della Legge 6.11.2007 n. 21 della Regione Piemonte (Norme in materia di uso di sostanze psicotrope su bambini e adolescenti). L’articolo impugnato prevedeva che il trattamento con sostanze psicotrope su bambini e adolescenti potesse essere praticato solo quando i genitori o i tutori nominati esprimessero un consenso scritto, libero, consapevole, attuale e manifesto; l’articolo, inoltre, affidava alla Giunta regionale il compito di regolare le modalità del rilascio di detto consenso. La Corte nel precisare che il consenso informato deve essere considerato un principio fondamentale in materia di tutela alla salute, la cui conformazione deve essere rimessa alla legislazione statale, dichiara illegittima la norma in quanto con essa la Regione Piemonte non si limitava a fissare una disciplina di dettaglio, ma aspetti di primario interesse per la tutela della salute inserendo limitazioni al diritto alla fruizione di prestazioni sanitarie non previste dalla disciplina statale.
37) La prima e la terza attribuiscono una specifica attenzione al tema del consenso informato.
38) Questo indirizzo influenzerà tutta la giurisprudenza successiva sul tema. Vedi per esempio Cass. civ., 9 febbraio 2010; Cass. civ. 4 febbraio 2016, n. 2177; App. Milano, 20 giugno 2017, n. 2752; Cass. civ., 20 aprile 2018, n. 9807; Cass. civ., 18 ottobre 2017, n. 4370; Cass. civ., ordinanza 23 ottobre 2018, n. 26700.
39) Vedi tra le altre Cass. civ., 9 dicembre 2010, n. 24853; Tra la giurisprudenza di merito Tribunale di Firenze 12 gennaio 2016 n. 58, in cui il giudice, Dott. Niccolò Calvani, afferma che: “Nei casi suscettibili di una pluralità di risposte terapeutiche, nessuna responsabilità può essere attribuita al sanitario per aver egli operato una scelta terapeutica non corrispondente alle linee guida, ma ritenuta astrattamente praticabile. Le linee guida rappresentano infatti un criterio orientativo importante, ma non possono essere considerate regola assoluta ed inderogabile. Tuttavia, la scelta terapeutica del sanitario, laddove controversa, deve essere resa oggetto di discussione approfondita con il paziente affinché egli possa valutare pro e contro e decidere in autonomia.Il medico che non ha prospettato al paziente tutte le alternative possibili, e non solo quelle praticate usualmente presso la struttura ove opera, viene meno all’obbligo a suo carico in ordine all’ottenimento del c.d. consenso informato anche se l’operazione è stata eseguita correttamente”.Questa linea interpretativa è stata di recente confermata da Corte di Cassazione, cfr. Cass civ. 27 marzo 2018, n. 7516.
40) Vedi Cass. civ., 8 marzo 2016, n. 4540.
41) In tal senso per esempio Cass. civ. 8 ottobre 2008, n. 24791; Cass. civ., 6 ottobre1997 n. 9705; Cass. 8 agosto 1985 n. 4394; Trib. Firenze, 13 giugno 2016 n. 2220.Si segnala il caso in cui: il sanitario aveva consegnato all’attrice un dettagliato dépliant informativo circa l’intervento di natura oculistica che si stava consigliando di effettuare, nel quale si poteva leggere che: “rientrano nella normalità e sono più o meno transitori, fastidi quali lacrimazione, fotofobia anche intensa, fluttuazioni visive, abbagliamento. Tutti questi problemi tendono a scomparire entro qualche settimana. Il vero limite dell’intervento è una relativa imprevedibilità che potrebbe comportare un residuo difetto visivo, seppure di molto inferiore a quello di partenza”.Il dépliant era stato consegnato ad una persona di idoneo livello culturale, che si era sottoposta ad analogo intervento, eseguito da un altro oculista presso una diversa struttura sanitaria, pochi giorni prima dell’operazione realizzata dal convenuto. La Corte d’Appello concludeva ritenendo che la consegna del dépliant informativo, unita alle circostanze esposte, integrasse uno standard informativo adeguato.La Corte Suprema riforma la decisione e sancisce che la consegna di un dépliant informativo circa i pregiudizi che potrebbero derivare da un intervento chirurgico non è in grado di assolvere i doveri informativi. (così Cass. civ., 4 febbraio 2016, n. 2177).Vedi pure Cass. civ., 20 agosto 2013, n. 19220, la quale rileva che la finalità dell’informazione che il medico è tenuto a dare è quella di assicurare il diritto di autodeterminazione del paziente. Pertanto, è irrilevante la qualità del paziente al fine di stabilire se vi sia stato o meno consenso informato, potendo essa incidere soltanto sulle modalità dell’informazione, in quanto l’informazione deve tradursi in spiegazioni dettagliate e adeguate al livello culturale del paziente, con l’adozione di un linguaggio che consideri il suo stato soggettivo e il suo grado di conoscenze specifiche.
42) Sul punto vedi G. Ferrando, cit., p. 24; G. Baldini, Riflessioni di biodiritto, Padova, 2012, pp. 32-33, il quale constata che nella procreazione assistita l’intervento medico risulta indispensabile ed ineludibile perché si realizzi il concepimento, di conseguenza la sottrazione di siffatto evento alla “causalità di natura” in favore di una “causalità umana” comporta l’assunzione di una centralità inedita del procedimento di formazione del consenso ed una valorizzazione dei profili volontaristici e sociali nella determinazione della vicenda procreativa.
43) La medicina può, molto più che in passato, incidere sulle scelte procreative. vedi per es. E. Camassa, Procreazione e diritto. Le mobili frontiere dell’obiezione di coscienza, in Quad. dir. e politica eccles., 1, aprile 2015, pp. 99-116, l’autrice evidenzia come “Il ruolo della medicina nella comprensione dei processi riproduttivi ha consentito, tramite l’individuazione delle tecniche contraccettive, di intervenire su quello che fino ad allora aveva avuto uno svolgimento esclusivamente naturale, separando il rapporto sessuale dalla riproduzione e successivamente, attraverso le tecniche di procreazione medicalmente assistita, rendendola possibile a prescindere dal rapporto sessuale”.
44) Il ruolo dell’art. 8 della Convenzione nella tutela delle scelte procreative, specie in relazione al ricorso alle tecniche di PMA e di maternità surrogata ed ai suoi limiti è oggetto di ampio dibattito, si ricordi la sentenza della Corte EDU 3 novembre 2011 - Grande Camera - Ricorso 57813/00 - S.H. e altri c. Austria, nella quale si possono leggere i pareri discordanti della minoranza dai quali evincere i contenuti del dibattito, nonché il parere separato del Giudice De Gaetano il quale afferma che “Mentre non v’è alcun dubbio che la decisione di una coppia di concepire un bambino è una decisione che appartiene alla vita privata e famigliare di tale coppia (e, nel contesto dell’articolo 12, al diritto della coppia di formare una famiglia), né l’articolo 8 né l’articolo 12 possono essere interpretati come conferenti il diritto a concepire un bambino a qualunque costo. Ritengo che il “desiderio” di un bambino non possa divenire un obiettivo assoluto che prevalga sulla dignità della vita umana”.Più recente in riferimento alla identità sessuale vedi sentenza della Corte EDU 11 ottobre 2018 - Ricorso n. 55216/08 - Causa S.V. contro Italia, nella quale la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha precisato che la nozione di « vita privata » di cui all’art. 8 della Convenzione è una nozione ampia, che non può essere definita in modo esaustivo e che comprende non solo l’integrità fisica e morale della persona, ma talvolta anche alcuni aspetti dell’identità fisica e sociale di quest’ultima. Per tale ragione essa comprende l’identità sessuale.
45) Tra le prime applicazioni giurisprudenziali cfr. Cass. lav, 19 novembre 1983, n. 6906, in lex24.ilsole24ore.it; Cass. lav., 19 dicembre 1985 n. 6506, ivi; più recenti vedi Cass. civ., 10 gennaio 2017, n. 243, ivi; Cass. civ, 25 agosto 2014, n. 18207, ivi; Cass. civ, 12 agosto 2008, n. 21544, ivi; Cass. civ., 15 maggio 2015, n. 10030, ivi.
46) Vedi tra le più recenti Cass. civ, 10 gennaio 2017, n. 243, in lex24.ilsole24ore.it.
47) Così Cass. civ, 31 ottobre 2017, n. 25849, in lex24.ilsole24ore.it.; Cass. civ, 19 marzo 2018, n. 6688, in Foro It., 2018, 5, I, 1579.
48) D. Chindemi, Il danno da perdita di chance, Milano, 2010, p. 6; S. Landini, Responsabilità del medico per perdita di chances di sopravvivenza, nota a Cass., 4 marzo 2004, n. 4400, in Resp. civ. prev., 2005, p. 461, l’autrice anticipa una riflessione che verrà poi sviluppata dalla dottrina in ordine al fatto che la perdita di chance importa un ampliamento dell’operatività del sistema della responsabilità civile per cui fonte dell’obbligazione risarcitoria sono non più solo gli eventi dannosi ma anche quelli pericolosi, in un’ottica che sembra più preventiva piuttosto che compensatoria; M. Bona, Causalità da perdita di “chance” e “lost years”: nessuna soglia minima per la tutela risarcitoria delle possibilità di sopravvivenza, nota a Cass., 27 marzo 2014, n. 7195, in Corr. giur., 2014, 8-9, pp. 1080 ss.; A. Palmieri, Perdita di “chance”: una “chance” perduta?, in Foro it., 2014, 7-8, pt. 1, pp. 2149 ss.; R. Pardolesi, Perdita di “chance”: quando il dottore gioca con la vita del paziente, in Foro it., 2014, 7-8, pt. 1, pp. 2152 ss.; S. Cherti, Responsabilità contrattuale del sanitario e danno da perdita di “chance”, in Giur. it., 2014, 7, pp. 1574 ss.; P. Ziviz, Quale modello per il risarcimento della perdita di chances di sopravvivenza?, in Resp. civ. prev., 5, 2016, p. 1490. Secondo l’autrice la perdita di chance di sopravvivenza non può essere utilizzata per superare le incertezze relative alla ricostruzione del nesso causale tra negligenza sanitaria e decesso.
49) G. Cricenti, La perdita di chance come diminutivo astratto. Il caso della responsabilità medica, in Resp. civ. prev., 2016, 6, p. 2073, il quale afferma esplicitamente che « il ricorso alla chance nei casi di responsabilità medica è una soluzione di politica del diritto per risarcire comunque il paziente, in casi in cui l’applicazione corretta dei criteri di accertamento del nesso causale condurrebbe ad esiti negativi ».
50) Il danno da perdita di chance potrebbe essere riconosciuto anche in favore del congiunto dal momento che la perdita di chance subita da una persona si ripercuote negativamente sul partner provocandogli un danno diretto e immediato. Così, in riferimento alla perdita di chance di sopravvivenza, App. Campobasso, 5 aprile 2017, n. 143, in lex24.ilsole24ore.it; Trib. Arezzo, 8 agosto 2017, n. 943, in lex24.ilsole24ore.it.
51) La critica è mossa da C. Castronovo, Fecondazione eteronoma: il passo (falso) della Corte Costituzionale, in Eur. dir. priv., 2014, 3, pp. 1117 ss. il quale nel commentare la sentenza della Corte Costituzionale del 10.04.2014 n. 162 contesta il passaggio motivazionale del giudice delle leggi ove attribuisce alla coppia un diritto di autodeterminarsi. La critica mossa dall’autore per vero investe l’intero ragionamento condotto dalla Corte Costituzionale comprese le conclusioni a cui approda perché ritiene che la fecondazione eterologa attribuisca ai genitori la possibilità di determinare un’esistenza (quella del nascituro) la cui identità biologica non corrisponde alla realtà giuridica, ciò in nome di una pretesa autodeterminazione che finisce per incidere ben aldilà della sera giuridica di colui che decide.
52) Sull’argomento vedi tra le sentenze più importanti per esempio: Corte EDU, 10 aprile 2007 - Ricorso n. 6339/05 - Evans / Regno Unito; Corte EDU, 27 agosto 2015 - Ricorso n. 46470/11 - Parrillo c. Italia.M.Warnock, The Limits of Rights-based Discourse, in J. Spencer & A.d. Bois-Pedain (Eds.). Freedom and Responsibility in Reproductive Choice, London, 2006, pp. 3–14, l’autore commenta il caso Evans e pone il problema del concreto accesso alle tecniche di PMA e della valutazione della idoneità genitoriale non soltanto sotto il profilo medico sanitario. Posto che gli ordinamenti attuali non consentono selezioni discriminatorie, l’autore si interroga tuttavia sull’opportunità di una selezione dei genitori nel caso per esempio in cui questi siano stati condannati per reati di molestie sessuali, oppure altri profili sociali e non medici che potrebbero assumere rilevanza nella tutela del best interest del futuro figlio.
53) Come sempre illuminanti le parole di S. Rodotà, Il corpo “giuridificato”, in S. Rodotà - P. Zatti (diretto da), Trattato di biodiritto, Il Governo del corpo, I, Milano, 2011, pp. 51 ss., il quale sottolinea la stretta relazione tra corpo e identità e afferma che la giuridificazione non può costruire una distanza della persona dal suo corpo.
54) Si veda tra gli altri P. Zatti, Il diritto a scegliere la propria salute (in margine al caso San Raffaele), in Nuova giur. civ. comm., 2000, 2, pp. 1 ss.; Id., Rapporto medico-paziente e “integrità” della persona, in Nuova giur. civ. comm., 2008, 2, pp. 406 ss.; A. Cilento, Oltre il consenso informato. Il dovere di informare nella relazione medico-paziente, Napoli, 2014, pp. 38-42.
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