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Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2020
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Rossana Morea
Titolo: La responsabilità del professionista e della casa di cura alla prova della teoria generale delle obbligazioni: la Suprema Corte tra fondamenti della solidarietà e misura del regresso.
Pagine: pp. 1248-1269

Abstract non disponibile per questo articolo

NOTE A SENTENZA
* * *

La responsabilità del professionista e della casa di cura alla prova della teoria generale delle obbligazioni: la Suprema Corte tra fondamenti della solidarietà e misura del regresso.

Rossana Morea

1) La ricostruzione in questi termini della responsabilità della struttura si è diffusa generalmente soprattutto dopo l’entrata in vigore della l. 24/2017, che ha articolato espressamente in questi termini la fattispecie. Sul rilievo argomentativo, in tema di interpretazione storico evolutiva delle disposizioni previgenti, ed applicabili ratione temporis al fatto, si dirà anche successivamente. Per ora, ci limitiamo a ricordare una parte della copiosa giurisprudenza che – come detto, da qualche tempo – opina nel senso descritto nel testo: cfr. anzitutto per i giudici di legittimità la nota Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2017, CED, n. 16488 (Pres. Travaglino), che rimonta al richiamo, espressamente operato, a Cass. Sez. Un. 11 gennaio 2008, CED, n. 577. Presso i giudici del merito, dietro l’orientamento della S.C., vi è solo l’imbarazzo della scelta. Tra le tante, pur negli esiti diversi, quanto al tema della rivalsa qui oggetto principale di trattazione, si vedano Trib. Milano, sez. I, 28 gennaio 2020, n. 766, in dejure.it, cons. 12 marzo 2020; Trib. Bologna, sez. III, 23 gennaio 2020, in dejure.it, cons. 12 marzo 2020; Trib. Lecce, 29 luglio 2019, n. 1007, in dejure.it, cons. 13 marzo 2020. In merito ai commenti sulla sentenza in esame (Cassazione civile, 11 novembre 2019, n. 28987, sez. III) vedi F. Cerea, L’azione di rivalsa della struttura nei confronti del medico: contenuti, limiti e onere della prova in http://www.rivistaresponsabilitamedica.it; Aa.Vv., Dèka lògous di san martino 2019, la Suprema Corte detta i principi in tema di responsabilità sanitaria e valutazione del danno, il medico-legale recepisce in Resp. civ. e prev., fasc. 1, 2020, p. 336; G. Facci, L’azione di rivalsa della struttura sanitaria tra le sentenze di san martino e la l. Gelli-Bianco, in Resp. civ. e prev., 2020, p. 222; G. Finocchiaro, Viaggio illustrato nei principi di diritto della Rc sanitaria, in Guida al Diritto, 4 gennaio 2020, n. 2, pp. 14-26; M. Rodolfi, Niente colpa al 50% solo se viene provata la “straordinarietà”, in Guida al Diritto, 2 gennaio 2020, n. 1, pp. 47-53; G. Comandé, Sulla responsabilità la Cassazione lancia il guanto di sfida, in Guida al Diritto, 30 novembre 2019, n. 49, pp. 10-13; F. Martini, Rc sanitaria, il nuovo decalogo sui risarcimenti, in Guida al Diritto, 30 novembre 2019, n. 49, pp. 15-21.
2) La stessa Corte introduce una linea distintiva, per la quale la rivalsa sarebbe « comunemente, sebbene non correttamente, ricondotta al presupposto di un’attribuzione ovvero ripartizione della responsabilità per inadempimento, imputata al debitore e al suo ausiliario, in via solidale », mentre il regresso « propriamente presuppone la nascita di un’obbligazione, avente il medesimo titolo, in capo ai condebitori solidali a seguito dell’integrale adempimento dell’obbligazione da parte di uno di essi ». D’altro canto, la dottrina ha ammonito come il termine “rivalsa” abbia un significato più ampio, e meno tecnico di quello di “regresso”, propriamente ristretto alla fattispecie dell’art.1299 c.c., che presuppone effettivamente l’adempimento del debito solidale: A. D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale e “rivalse”, in Riv. dir. civ., 2018, 2, pp. 371-372. Ma preferiamo accostarci in tema alle lucide constatazioni di G. Sicchiero, v. Regresso, in Digesto delle Discipline Privatistiche, Sez, Civile, XVI, UTET, Torino, 1997, pp. 555-557, che, rifacendosi al Rubino, nota la genericità con la quale è ordinariamente inteso proprio il termine “regresso”, come diritto di rimborso (qui ci riferiamo ovviamente alla solidarietà passiva) di somme o del valore di un pagamento eseguito nell’interesse di terzi. Per questa ragione, preferiamo utilizzare anche nel prosieguo la prevalente terminologia di regresso, analogamente utilizzato dalla S.C. in più di un’occasione in senso equivalente a “rivalsa”.
3) Perplesso N. Todeschini (a c. di Todeschini), La responsabilità medica, II ed., UTET Giuridica, Torino, 2019, sin da pp. 16 ss.
4) Sull’importanza del presupposto negoziale comune all’obbligato principale ed all’ausiliario, si veda A. D’Adda, Le obbligazioni plurisoggettive, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, Giuffrè, Milano, 2019, p. 144.
5) Merita solo una rapida citazione qualche esempio di giurisprudenza sul punto: per esempio Trib. Milano, sez. I, 13 giugno 2019, n. 5723, in dejure.it, cons. 20 febbraio 2020; Trib. Torre Annunziata, sez. II, 10 settembre 2018, n. 1943, in dejure.it, cons. 20 febbraio 2020; e Cass. civ., sez. III, 28 novembre 2007, n. 24742, in dejure.it, cons. 20 febbraio 2020.
6) Cass. civ., sez. I, 10 luglio 2019, in CED n. 18543, che ha seguito a breve distanza, con entusiasta, espresso riferimento, Cass. civ., sez. I, 29 marzo 2019, n. 8980, e nota di G. Benvenuto, in il fallimentarista.it, cons. il 12 febbraio 2020.
7) Cfr. A. D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale e “rivalse”, cit., pp. 368 ss.; C. Castronovo, Problema e sistema nel danno da prodotti, Giuffrè, Milano, 1979, pp. 49 ss.; G. Ceccherini, Responsabilità per fatto degli ausiliari – Clausole di esonero da responsabilità – Artt. 1228-1229, Il Codice Civile – Commentario, dir. da F. D. Busnelli, II ed., Giuffrè, Milano, 2016, pp. 8 ss. Per la verità, una delle più autorevoli voci della dottrina formatasi sotto il codice previgente aveva ammonito come la contaminazione tra l’art. 1153 cod. civ. 1865 e la responsabilità contrattuale fosse indebita, oltretutto tracciando con limpida chiarezza il presupposto principale che, anche oggi, la migliore dottrina e l’orientamento della S.C. pongono alla base della ricostruzione della responsabilità del fatto degli ausiliari ex art. 1228 c.c.. A proposito, infatti, dell’ipotesi speciale dettata per il cod. civ. 1865 nell’art. 1644, in tema di locazione, per il quale « L’imprenditore è responsabile dell’opera delle persone che ha impiegato », si affermava come « ... mal costruiscono gli scrittori che danno ragione di questo provvedimento connettendolo a quello ch’è posto in materia di colpa extra-contrattuale, quasi ne sia soltanto l’applicazione; sebbene le due disposizioni abbiano eguale fondamento giuridico, la responsabilità cioè dell’obbligato pei fatti colposi delle persone soggette alla sua dipendenza, pure stanno indipendentemente in materie distinte come sono la colpa contrattuale e l’extra-contrattuale... »: G.P. Chironi, La colpa nel diritto civile odierno – Colpa contrattuale, II edizione, Bocca, Torino, 1897, p. 462.Va osservato come il riferimento all’impresa ed al rapporto obbligatorio di base preesistente sono nell’opera dell’A. citato già presenti a chiare lettere: a ciò si farà cenno nel prosieguo, riprendendo la riflessione dell’insigne giurista. Si noti, altresì, che la lettura qui proposta dell’opera del Chironi non coincide con quella, da Altri manifestata, secondo la quale la tesi ridurrebbe erroneamente entro la rappresentanza il fondamento della responsabilità per fatto degli ausiliari: ci riferiamo a F. Ferrara, La responsabilità contrattuale per fatto altrui, in Scritti giuridici, II, Giuffrè, Milano, 1954, p. 73, citato anche dal D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale, cit., 363 in nota 9. Lo stesso Chironi, in realtà, precisa ampiamente il significato non tecnico del termine rappresentanza ai fini della sua tesi (ivi, pp. 449 ss.).Si sofferma invece più specificamente sui precedenti specifici della disposizione nei codici previgenti (artt. 1644, 1247 cod. civ. e 398 cod. comm.) G. Visintini, L’inadempimento delle obbligazioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 9, Obbligazioni e contratti – I, UTET, Torino, 1984, pp. 222 ss.
8) Affermava infatti G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, II ed., Vol. V, Cammelli, Firenze, 1886, p. 189, che « Tuttoché siffatto articolo sia dettato esclusivamente per le obbligazioni ex delicto pure enuncia un principio comune a quelle ex contractu; un principio generale di diritto al quale si deve ricorrere per analogia quando non si abbiano disposizioni più peculiari di legge per questo o pel quel contratto ».
9) È l’opinione del Gianturco, arditamente sostenuta nel celeberrimo contenzioso seguìto al naufragio della nave Utopia il 17 marzo 1891 nelle acque di Gibilterra; cfr. E. Gianturco, Opere Giuridiche, Volume Secondo, La Libreria dello Stato, Roma, 1947, pp. 540-541, ove è riprodotto il testo del Diritto delle obbligazioni, già pubblicato da Pierro, Napoli, 1894. In ciò non è difficile ravvisare una linea comune con il Chironi, qui citato retro a nota 7.
10) È la rapida opinione di C. Baldi, Responsabilità civile e risarcimento dei danni, Bocca, Torino, 1908, p. 479, sulla chiara scia di App. Genova, 21 novembre 1896, ivi cit. Immediatamente dopo, lo stesso Autore ricorda come, nell’ambito della responsabilità medica, non possa in taluni casi farsi ricorso neppure all’art. 1153 cod. civ. 1865 per agire verso la casa di cura, poiché « non può incorrere nella culpa in eligendo o nella culpa in vigilando chi ricorre all’opera di persona tecnica munita del prescritto diploma per l’esercizio di un’arte speciale; per cui l’amministrazione di un ospizio di carità non risponde dell’errore professionale di un medico dell’ospizio » secondo la remota Cass. Torino, 7 ottobre 1897 ivi cit.
11) D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale, cit., pp. 361-362. Ivi in nota 4 alcune notazioni implicitamente critiche verso una dottrina tuttora incanalata su quel desueto percorso (M. Rossetti, Art. 2049, in Commentario al codice civile diretto da E. Gabrielli, I fatti illeciti (a c. di Carnevali), Utet, Torino, 2011, p. 166 e passim): notazioni critiche che parrebbero essere state fatte proprie implicitamente, data l’impostazione, dalla decisione in commento.
12) Così giustificandosi anche, per questa ragione, l’insistita precisazione contenuta nella decisione qui in commento. Per la giurisprudenza di merito, infatti, si possono citare la recente Trib. Napoli, sez. VIII, 20 maggio 2019, n. 5155, in dejure.it, consultato il 20 febbraio 2020, per il quale « ... la struttura ... risponde ex art. 1228, solidalmente con il medico dei danni prodotti, essendo all’uopo sufficiente che vi sia un potere di direzione e vigilanza dell’ente sull’attività del medico in virtù di un rapporto (anche non necessariamente) di lavoro subordinato »; Trib. Modena, sez. I, 25 agosto 2008, n. 1271, in dejure.it consultato il 20 febbraio 2020, che a proposito dell’art. 1228 c.c. afferma che con detta disposizione « è stata estesa all’ambito contrattuale la disciplina contenuta negli art. 2048, 2049 c.c.  ». Per il giudice di legittimità deve citarsi Cass. civ., III sez., 23 febbraio 2016, in CED n. 3505, che afferma come la responsabilità di un’ASL sussiste « sia in caso di qualificazione della responsabilità come contrattuale, sia in caso di qualificazione di essa come extracontrattuale, ai sensi degli art. 1228 e 2049 c.c. (oltre che dell’art. 28 Cost) (sic!), che contengono disposizioni assolutamente equivalenti (corsivo ns.) »
13) Ci riferiamo all’opinione di G. Ceccherini, Responsabilità per fatto degli ausiliari, cit., in particolare pp. 38 ss. e 83-85. E si veda, del resto, l’affermazione di C.M. Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilità, II ed., Giuffrè, Milano, 2012, p. 561, nota 50, secondo il quale « la norma sulla responsabilità di padroni e committenti per il fatto illecito dei preposti (2049 c.c.) è ormai interpretata in termini corrispondenti a quelli della norma sulla responsabilità del debitore per il fatto degli ausiliari (1228 c.c.) »: nell’ampiezza della formulazione, l’assunto sembra contraddire in radice con gli intenti che hanno mosso la Corte nella decisione qui commentata, ma è coerente, come visto a nota 12, supra, con taluni orientamenti della giurisprudenza di merito e di legittimità.
14) Un’attenta rilettura dell’opera del Chironi, in particolare, conferma l’asserzione, guardando al concetto ivi sostenuto di rappresentanza (atecnica), che è alimentato dal preesistente rapporto tra debitore e creditore, e che costituirebbe la base per una generale estensione della responsabilità contrattuale: G. P. Chironi, La colpa contrattuale, cit., pp. 461 ss. (§ 204).
15) Principalmente il già richiamato A. D’Adda, Le obbligazioni plurisoggettive, cit., p. 144: « la relazione che si instaura tra dominus e danneggiato preesiste alla condotta dannosa di inadempimento, ed anzi il coinvolgimento dell’ausiliario è esattamente funzionale all’adempimento di detta, previa obbligazione ». La stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione, peraltro, già prima aveva operato una articolata e puntuale ricostruzione della vicenda e della ricorrenza, in premessa, di un previo rapporto fondamentale, così inquadrando la prestazione del sanitario nell’ambito dell’organizzazione aziendale della struttura: citiamo di nuovo la limpida Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2017, n. 16488 (Pres. Travaglino), cit.. La decisione si richiama espressamente, come abbiamo sopra rammentato, per taluni decisivi presupposti, alla nota decisione Cass. Sez. Un. 11 gennaio 2008, in CED n. 577, cit..
16) Abbiamo già indicato in nota 7, supra, i più significativi precedenti specifici del cod. civ. 1865 e del cod. comm. 1882; a proposito dell’art. 398 del cod. comm., si noti come la previsione della responsabilità per il fatto dei dipendenti non fu in realtà al centro delle discussioni intorno alla responsabilità del vettore, ma le Commissioni si impegnarono in tutt’altra misura intorno al problema del cumulo dei vettori o dei vettori successivi ed indipendenti, probabilmente ratione materiae: S. Castagnola, Fonti e motivi, in S. Castagnola, S. Gianzana, Nuovo Codice di Commercio Italiano, Torino, UTET, 1884, pp. 262 ss.Per le emergenze di sistema attuali, principalmente nel c.c., riferimento indispensabile deve farsi alla recente ed analiticamente documentata opera di G. Ceccherini, Responsabilità per fatto degli ausiliari, cit., pp. 87 ss.
17) A. D’Adda, Le obbligazioni plurisoggettive, cit., spec. pp. 142 ss.
18) Tutti riferimenti mutuati dalla nota Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2017, n. 16512, in dejure.it, consultato il 15 gennaio 2020
19) In sostanza, il fondamento della solidarietà, anche in questo caso, sarebbe da rinvenire nel profilo funzionale, analogamente a quanto accade per le altre emergenze di obbligazioni contratte nell’interesse esclusivo di uno dei condebitori, come osserva ancora il D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit., 22-25; ma già fondamentali le considerazioni di F.D. Busnelli, L’obbligazione soggettivamente complessa, Giuffrè, Milano, 1974, pp. 47 ss.. Per vero, a voler rintracciare il concetto di solidarietà c.d. in garanzia, ci si potrebbe sbizzarrire nel non meno articolato panorama dei precedenti letterari della fine del XIX Secolo e dell’inizio del XX: per tutti, G. Baudry-Lacantinerie, L. Barde, Delle obbligazioni, Volume Quarto, in Trattato teorico-pratico di Diritto Civile dir. da G. Baudry-Lacantinerie, Vallardi, Milano, 1915, p. 669: « Donde risulta che la posizione della persona civilmente responsabile può essere paragonata a quella del fideiussore ». Ivi citazioni, di giurisprudenza francese, rimontanti alla prima parte del’Ottocento.
20) Un riferimento proposto nel corpo della stessa decisione qui commentata è alla notissima Cass. civ., sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400, in dejure.it, consultato il 15 gennaio 2020.
21) Merita citazione, peraltro, la recentissima Trib. Milano, sez. I, 31 gennaio 2020, n. 871, dejure.it, cons. 20 marzo 2020, che ha sanzionato di nullità il patto di integrale manleva dal sanitario a favore della struttura, poiché con questo si farebbe ricadere artificiosamente, su base ora negoziale, l’intero rischio a carico dell’ausiliario. La decisione è stata assunta sulla scorta evidente delle considerazioni della S.C., rese nella decisione qui in commento.
22) Qualche perplessità potrebbe suscitare il richiamo, operato dalla S.C., alla Cass. Sez. un. 16 maggio 2019, n 13246, in dejure.it, consultato il 15 gennaio 2020, dove gli « utili spunti » finiscono per essere tratti da una decisione imperniata sull’applicazione dell’art. 2049 c.c., e non dell’art. 1228 c.c.. Il richiamo può spiegarsi nella prospettiva del fondamento costituito dall’evento dannoso realizzato da una pluralità di tortfeasors, indipendentemente dal titolo contrattuale od extracontrattuale o della concorrenza di questi.
23) Cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, 5, cit., pp. 648 ss.; D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit. p. 48, anche per l’attenzione alla prospettiva comparatistica. In passato si era rilevata la remota derivazione dei fondamenti, dalla rinnovata centralità dell’intento riparatorio: N. Stolfi, Diritto civile – Volume Terzo – Le obbligazioni in generale, UTET, Torino, 1932, pp. 268-269 (ivi considerazioni sulla derivazione anche canonistica di taluni principi)In giurisprudenza, da ultimo, Cass. civ., sez. III, 17 gennaio 2019, n. 1070, in dejure.it, consultato il 15 gennaio2020.
24) D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit. pp. 46-47.
25) D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit. p. 57, riprendendo M. Orlandi, La responsabilità solidale: profili delle obbligazioni solidali risarcitorie, Giuffrè, Milano, 1993, spec. pp. 120 ss.
26) Anche in questo caso, il fondamento costituito dal rischio d’impresa era già noto, per la fattispecie della responsabilità degli ausiliari, sia con riferimento alle ipotesi collocate nell’illecito extracontrattuale, sia con riferimento ad ipotesi contigue o coincidenti con l’estensione della responsabilità contrattuale: cfr. per esempio anticamente E. Gianturco, Opere Giuridiche, Volume Secondo, cit., p. 543. Oggi si vedano i riferimenti anhe critici di G. Ceccherini, Responsabilità per fatto degli ausiliari, cit., pp. 59 ss., dove tra l’altro si dà conto della remota matrice comune, anche nella prospettiva della teoria del rischio d’impresa, tra le regole ex artt. 1128 e 2049 c.c., con puntuali notazioni critiche sull’applicazione conseguente dell’art. 1228 c.c. a fattispecie ove sia estraneo l’imprenditore.
27) In dottrina sull’ipotesi ancora A. D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale, cit., p. 377, il quale traccia analoga eccezione quando « si renda evidente uno “stacco” tra grave e straordinaria malpractice e fisiologica attività esecutiva delle obbligazioni di quel debitore », con riferimento sempre alla responsabilità medica.
28) Sempre A. D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit., 147. Il criterio è lo stesso che antica dottrina utilizzava per escludere l’applicazione dell’art. 1153 cod. civ. 1865: nihil novi? V. infatti G. Delvitto, Commentario teorico-pratico del Codice Civile del Regno d’Italia, Volume Quarto, Negro, Torino, 1879, pp., 242 ss. Peraltro, ci permettiamo, con juicio, poiché non è escluso che pure l’ausiliario medico sia tenuto allo svolgimento di quelle pratiche standard non connotate da particolare attitudine o capacità di esprimere autonoma professionalità: l’ermeneutica del caso concreto consentirà in questi casi la più idonea ricostruzione delle fattispecie, non escluse quelle contemplanti una perfetta immedesimazione dell’ausiliario con la struttura, con le relative conseguenze operative.
29) Si ribadisce che gli orientamenti ravvisanti il fondamento della regola dell’art. 1228 c.c. nel criterio di allocazione del rischio sono remoti e continui nella panoramica della dottrina e della giurisprudenza nazionali. Per la dottrina, ancora, nel tempo immediatamente successivo all’entrata in vigore del c.c. 1942, W. D’Avanzo, Codice civile – Libro delle Obbligazioni, Volume I, Commentario dir. da M. D’Amelio ed E. Finzi, Barbera, Firenze, 1948, pp. 110-111, anche se l’A. insiste per l’inquadramento esclusivo della regola nell’ambito della responsabilità oggettiva per il debitore. In giurisprudenza, pur con riferimento all’individuazione di una matrice comune tra art. 2049 ed art. 1228 c.c., è noto un precedente piuttosto remoto in Cass. civ., 28 aprile 1972, n. 1343, in Mass. Giur. It., 1972; o ancora, Cass., Sez. III, 17 maggio 2001, n. 6756, in Giur. It., 121, nota di Cavanna; e Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2015, in CED n. 6243.
30) A. D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale, cit., 377.
31) Si vedano anche le prime annotazioni di M. Sprovieri, La struttura sanitaria può rivalersi sul medico responsabile del danno nel limite della metà di quanto versato, per fatti avvenuti ante legge Gelli, pp.5-6 in Giustiziacivile.com, consultato il 14 marzo 2020; ivi le prime considerazioni anche sui profili assicurativi.
32) Con palmare chiarezza A. D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit., 149. È opportuno anche rimettere in testuale evidenza il principio di diritto riassunto in massima dalla S.C. al § 19 della decisione: « in tema di danni da “malpractice” medica nel regime anteriore alla legge n. 24 del 2017, nell’ipotesi di colpa esclusiva del medico la responsabilità deve essere paritariamente ripartita tra struttura e sanitario, nei conseguenti rapporti tra gli stessi, eccetto che negli eccezionali casi d’inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile e oggettivamente improbabile devianza dal programma condiviso di tutela della salute cui la struttura risulti essersi obbligata ».
33) Sui meccanismi delle premesse generali ed astratte nell’ambito delle presunzioni legali relative ed assolute, si veda la sintetica ed efficace trattazione di G. Fabbrini, Presunzioni, in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione Civile, XIV, UTET, Torino, 1996, p. 281: ivi amplissimi riferimenti sul consolidato assunto.
34) A. D’Adda, Solidarietà e rivalse nella responsabilità sanitaria: una nuova disciplina speciale, in Corriere giur., 2017, pp. 769 ss.
35) In questa direzione le recenti Corte d’App. Firenze, sez. II, 8 gennaio 2020, n. 18; Trib. Milano, sez. I, 28 gennaio 2020, n. 766, dove la ripartizione paritaria è avvenuta in conseguenza della constatata mancanza della probatio diabolica imposta dal principio della S.C.; Trib. Roma, sez. XIII, 9 marzo 2020, n. 4943, dove la gravità della colpa ha giustificato la risoluzine del contratto di cura, ma è stata mantenuta la proporzione paritaria nel regresso: tutte in dejure.it, cons. 20 marzo 2020.
36) Così, in particolare, Trib. Milano, sez. I, 27 gennaio 2020, n. 726, in dejure.it, cons. 20 marzo 2020, dove la graduazione della colpa e nel regresso è stata operata per l’80% a carico del medico ausiliario. Per Trib. Milano, sez. I, 5 febbraio 2020, n. 1007, in dejure.it, cons. 20 marzo 2020, in presenza di pluralità di ausiliari è stato operato un riparto del 40% a carico della casa di cura, del 40% e del 20% a carico di due ausiliari medici. La limitazione paritaria, così, è stata inversamente superata facendo gravare in proporzione inferiore alla metà il peso del risarcimento sulla clinica: ed il tema della pluralità degli ausiliari, in questa prospettiva, può disvelare altre problematiche applicative di non poco conto. A rigore, riteniamo che la clinica non avrebbe potuto essere gravata di una quota inferiore alla metà, seguendo a contrario il rigido canone della Cassazione.
1) La ricostruzione in questi termini della responsabilità della struttura si è diffusa generalmente soprattutto dopo l’entrata in vigore della l. 24/2017, che ha articolato espressamente in questi termini la fattispecie. Sul rilievo argomentativo, in tema di interpretazione storico evolutiva delle disposizioni previgenti, ed applicabili ratione temporis al fatto, si dirà anche successivamente. Per ora, ci limitiamo a ricordare una parte della copiosa giurisprudenza che – come detto, da qualche tempo – opina nel senso descritto nel testo: cfr. anzitutto per i giudici di legittimità la nota Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2017, CED, n. 16488 (Pres. Travaglino), che rimonta al richiamo, espressamente operato, a Cass. Sez. Un. 11 gennaio 2008, CED, n. 577. Presso i giudici del merito, dietro l’orientamento della S.C., vi è solo l’imbarazzo della scelta. Tra le tante, pur negli esiti diversi, quanto al tema della rivalsa qui oggetto principale di trattazione, si vedano Trib. Milano, sez. I, 28 gennaio 2020, n. 766, in dejure.it, cons. 12 marzo 2020; Trib. Bologna, sez. III, 23 gennaio 2020, in dejure.it, cons. 12 marzo 2020; Trib. Lecce, 29 luglio 2019, n. 1007, in dejure.it, cons. 13 marzo 2020. In merito ai commenti sulla sentenza in esame (Cassazione civile, 11 novembre 2019, n. 28987, sez. III) vedi F. Cerea, L’azione di rivalsa della struttura nei confronti del medico: contenuti, limiti e onere della prova in http://www.rivistaresponsabilitamedica.it; Aa.Vv., Dèka lògous di san martino 2019, la Suprema Corte detta i principi in tema di responsabilità sanitaria e valutazione del danno, il medico-legale recepisce in Resp. civ. e prev., fasc. 1, 2020, p. 336; G. Facci, L’azione di rivalsa della struttura sanitaria tra le sentenze di san martino e la l. Gelli-Bianco, in Resp. civ. e prev., 2020, p. 222; G. Finocchiaro, Viaggio illustrato nei principi di diritto della Rc sanitaria, in Guida al Diritto, 4 gennaio 2020, n. 2, pp. 14-26; M. Rodolfi, Niente colpa al 50% solo se viene provata la “straordinarietà”, in Guida al Diritto, 2 gennaio 2020, n. 1, pp. 47-53; G. Comandé, Sulla responsabilità la Cassazione lancia il guanto di sfida, in Guida al Diritto, 30 novembre 2019, n. 49, pp. 10-13; F. Martini, Rc sanitaria, il nuovo decalogo sui risarcimenti, in Guida al Diritto, 30 novembre 2019, n. 49, pp. 15-21.
2) La stessa Corte introduce una linea distintiva, per la quale la rivalsa sarebbe « comunemente, sebbene non correttamente, ricondotta al presupposto di un’attribuzione ovvero ripartizione della responsabilità per inadempimento, imputata al debitore e al suo ausiliario, in via solidale », mentre il regresso « propriamente presuppone la nascita di un’obbligazione, avente il medesimo titolo, in capo ai condebitori solidali a seguito dell’integrale adempimento dell’obbligazione da parte di uno di essi ». D’altro canto, la dottrina ha ammonito come il termine “rivalsa” abbia un significato più ampio, e meno tecnico di quello di “regresso”, propriamente ristretto alla fattispecie dell’art.1299 c.c., che presuppone effettivamente l’adempimento del debito solidale: A. D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale e “rivalse”, in Riv. dir. civ., 2018, 2, pp. 371-372. Ma preferiamo accostarci in tema alle lucide constatazioni di G. Sicchiero, v. Regresso, in Digesto delle Discipline Privatistiche, Sez, Civile, XVI, UTET, Torino, 1997, pp. 555-557, che, rifacendosi al Rubino, nota la genericità con la quale è ordinariamente inteso proprio il termine “regresso”, come diritto di rimborso (qui ci riferiamo ovviamente alla solidarietà passiva) di somme o del valore di un pagamento eseguito nell’interesse di terzi. Per questa ragione, preferiamo utilizzare anche nel prosieguo la prevalente terminologia di regresso, analogamente utilizzato dalla S.C. in più di un’occasione in senso equivalente a “rivalsa”.
3) Perplesso N. Todeschini (a c. di Todeschini), La responsabilità medica, II ed., UTET Giuridica, Torino, 2019, sin da pp. 16 ss.
4) Sull’importanza del presupposto negoziale comune all’obbligato principale ed all’ausiliario, si veda A. D’Adda, Le obbligazioni plurisoggettive, in Trattato di diritto civile e commerciale Cicu-Messineo, Giuffrè, Milano, 2019, p. 144.
5) Merita solo una rapida citazione qualche esempio di giurisprudenza sul punto: per esempio Trib. Milano, sez. I, 13 giugno 2019, n. 5723, in dejure.it, cons. 20 febbraio 2020; Trib. Torre Annunziata, sez. II, 10 settembre 2018, n. 1943, in dejure.it, cons. 20 febbraio 2020; e Cass. civ., sez. III, 28 novembre 2007, n. 24742, in dejure.it, cons. 20 febbraio 2020.
6) Cass. civ., sez. I, 10 luglio 2019, in CED n. 18543, che ha seguito a breve distanza, con entusiasta, espresso riferimento, Cass. civ., sez. I, 29 marzo 2019, n. 8980, e nota di G. Benvenuto, in il fallimentarista.it, cons. il 12 febbraio 2020.
7) Cfr. A. D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale e “rivalse”, cit., pp. 368 ss.; C. Castronovo, Problema e sistema nel danno da prodotti, Giuffrè, Milano, 1979, pp. 49 ss.; G. Ceccherini, Responsabilità per fatto degli ausiliari – Clausole di esonero da responsabilità – Artt. 1228-1229, Il Codice Civile – Commentario, dir. da F. D. Busnelli, II ed., Giuffrè, Milano, 2016, pp. 8 ss. Per la verità, una delle più autorevoli voci della dottrina formatasi sotto il codice previgente aveva ammonito come la contaminazione tra l’art. 1153 cod. civ. 1865 e la responsabilità contrattuale fosse indebita, oltretutto tracciando con limpida chiarezza il presupposto principale che, anche oggi, la migliore dottrina e l’orientamento della S.C. pongono alla base della ricostruzione della responsabilità del fatto degli ausiliari ex art. 1228 c.c.. A proposito, infatti, dell’ipotesi speciale dettata per il cod. civ. 1865 nell’art. 1644, in tema di locazione, per il quale « L’imprenditore è responsabile dell’opera delle persone che ha impiegato », si affermava come « ... mal costruiscono gli scrittori che danno ragione di questo provvedimento connettendolo a quello ch’è posto in materia di colpa extra-contrattuale, quasi ne sia soltanto l’applicazione; sebbene le due disposizioni abbiano eguale fondamento giuridico, la responsabilità cioè dell’obbligato pei fatti colposi delle persone soggette alla sua dipendenza, pure stanno indipendentemente in materie distinte come sono la colpa contrattuale e l’extra-contrattuale... »: G.P. Chironi, La colpa nel diritto civile odierno – Colpa contrattuale, II edizione, Bocca, Torino, 1897, p. 462.Va osservato come il riferimento all’impresa ed al rapporto obbligatorio di base preesistente sono nell’opera dell’A. citato già presenti a chiare lettere: a ciò si farà cenno nel prosieguo, riprendendo la riflessione dell’insigne giurista. Si noti, altresì, che la lettura qui proposta dell’opera del Chironi non coincide con quella, da Altri manifestata, secondo la quale la tesi ridurrebbe erroneamente entro la rappresentanza il fondamento della responsabilità per fatto degli ausiliari: ci riferiamo a F. Ferrara, La responsabilità contrattuale per fatto altrui, in Scritti giuridici, II, Giuffrè, Milano, 1954, p. 73, citato anche dal D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale, cit., 363 in nota 9. Lo stesso Chironi, in realtà, precisa ampiamente il significato non tecnico del termine rappresentanza ai fini della sua tesi (ivi, pp. 449 ss.).Si sofferma invece più specificamente sui precedenti specifici della disposizione nei codici previgenti (artt. 1644, 1247 cod. civ. e 398 cod. comm.) G. Visintini, L’inadempimento delle obbligazioni, in Trattato di diritto privato diretto da P. Rescigno, 9, Obbligazioni e contratti – I, UTET, Torino, 1984, pp. 222 ss.
8) Affermava infatti G. Giorgi, Teoria delle obbligazioni nel diritto moderno italiano, II ed., Vol. V, Cammelli, Firenze, 1886, p. 189, che « Tuttoché siffatto articolo sia dettato esclusivamente per le obbligazioni ex delicto pure enuncia un principio comune a quelle ex contractu; un principio generale di diritto al quale si deve ricorrere per analogia quando non si abbiano disposizioni più peculiari di legge per questo o pel quel contratto ».
9) È l’opinione del Gianturco, arditamente sostenuta nel celeberrimo contenzioso seguìto al naufragio della nave Utopia il 17 marzo 1891 nelle acque di Gibilterra; cfr. E. Gianturco, Opere Giuridiche, Volume Secondo, La Libreria dello Stato, Roma, 1947, pp. 540-541, ove è riprodotto il testo del Diritto delle obbligazioni, già pubblicato da Pierro, Napoli, 1894. In ciò non è difficile ravvisare una linea comune con il Chironi, qui citato retro a nota 7.
10) È la rapida opinione di C. Baldi, Responsabilità civile e risarcimento dei danni, Bocca, Torino, 1908, p. 479, sulla chiara scia di App. Genova, 21 novembre 1896, ivi cit. Immediatamente dopo, lo stesso Autore ricorda come, nell’ambito della responsabilità medica, non possa in taluni casi farsi ricorso neppure all’art. 1153 cod. civ. 1865 per agire verso la casa di cura, poiché « non può incorrere nella culpa in eligendo o nella culpa in vigilando chi ricorre all’opera di persona tecnica munita del prescritto diploma per l’esercizio di un’arte speciale; per cui l’amministrazione di un ospizio di carità non risponde dell’errore professionale di un medico dell’ospizio » secondo la remota Cass. Torino, 7 ottobre 1897 ivi cit.
11) D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale, cit., pp. 361-362. Ivi in nota 4 alcune notazioni implicitamente critiche verso una dottrina tuttora incanalata su quel desueto percorso (M. Rossetti, Art. 2049, in Commentario al codice civile diretto da E. Gabrielli, I fatti illeciti (a c. di Carnevali), Utet, Torino, 2011, p. 166 e passim): notazioni critiche che parrebbero essere state fatte proprie implicitamente, data l’impostazione, dalla decisione in commento.
12) Così giustificandosi anche, per questa ragione, l’insistita precisazione contenuta nella decisione qui in commento. Per la giurisprudenza di merito, infatti, si possono citare la recente Trib. Napoli, sez. VIII, 20 maggio 2019, n. 5155, in dejure.it, consultato il 20 febbraio 2020, per il quale « ... la struttura ... risponde ex art. 1228, solidalmente con il medico dei danni prodotti, essendo all’uopo sufficiente che vi sia un potere di direzione e vigilanza dell’ente sull’attività del medico in virtù di un rapporto (anche non necessariamente) di lavoro subordinato »; Trib. Modena, sez. I, 25 agosto 2008, n. 1271, in dejure.it consultato il 20 febbraio 2020, che a proposito dell’art. 1228 c.c. afferma che con detta disposizione « è stata estesa all’ambito contrattuale la disciplina contenuta negli art. 2048, 2049 c.c.  ». Per il giudice di legittimità deve citarsi Cass. civ., III sez., 23 febbraio 2016, in CED n. 3505, che afferma come la responsabilità di un’ASL sussiste « sia in caso di qualificazione della responsabilità come contrattuale, sia in caso di qualificazione di essa come extracontrattuale, ai sensi degli art. 1228 e 2049 c.c. (oltre che dell’art. 28 Cost) (sic!), che contengono disposizioni assolutamente equivalenti (corsivo ns.) »
13) Ci riferiamo all’opinione di G. Ceccherini, Responsabilità per fatto degli ausiliari, cit., in particolare pp. 38 ss. e 83-85. E si veda, del resto, l’affermazione di C.M. Bianca, Diritto civile, 5, La responsabilità, II ed., Giuffrè, Milano, 2012, p. 561, nota 50, secondo il quale « la norma sulla responsabilità di padroni e committenti per il fatto illecito dei preposti (2049 c.c.) è ormai interpretata in termini corrispondenti a quelli della norma sulla responsabilità del debitore per il fatto degli ausiliari (1228 c.c.) »: nell’ampiezza della formulazione, l’assunto sembra contraddire in radice con gli intenti che hanno mosso la Corte nella decisione qui commentata, ma è coerente, come visto a nota 12, supra, con taluni orientamenti della giurisprudenza di merito e di legittimità.
14) Un’attenta rilettura dell’opera del Chironi, in particolare, conferma l’asserzione, guardando al concetto ivi sostenuto di rappresentanza (atecnica), che è alimentato dal preesistente rapporto tra debitore e creditore, e che costituirebbe la base per una generale estensione della responsabilità contrattuale: G. P. Chironi, La colpa contrattuale, cit., pp. 461 ss. (§ 204).
15) Principalmente il già richiamato A. D’Adda, Le obbligazioni plurisoggettive, cit., p. 144: « la relazione che si instaura tra dominus e danneggiato preesiste alla condotta dannosa di inadempimento, ed anzi il coinvolgimento dell’ausiliario è esattamente funzionale all’adempimento di detta, previa obbligazione ». La stessa giurisprudenza della Corte di Cassazione, peraltro, già prima aveva operato una articolata e puntuale ricostruzione della vicenda e della ricorrenza, in premessa, di un previo rapporto fondamentale, così inquadrando la prestazione del sanitario nell’ambito dell’organizzazione aziendale della struttura: citiamo di nuovo la limpida Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2017, n. 16488 (Pres. Travaglino), cit.. La decisione si richiama espressamente, come abbiamo sopra rammentato, per taluni decisivi presupposti, alla nota decisione Cass. Sez. Un. 11 gennaio 2008, in CED n. 577, cit..
16) Abbiamo già indicato in nota 7, supra, i più significativi precedenti specifici del cod. civ. 1865 e del cod. comm. 1882; a proposito dell’art. 398 del cod. comm., si noti come la previsione della responsabilità per il fatto dei dipendenti non fu in realtà al centro delle discussioni intorno alla responsabilità del vettore, ma le Commissioni si impegnarono in tutt’altra misura intorno al problema del cumulo dei vettori o dei vettori successivi ed indipendenti, probabilmente ratione materiae: S. Castagnola, Fonti e motivi, in S. Castagnola, S. Gianzana, Nuovo Codice di Commercio Italiano, Torino, UTET, 1884, pp. 262 ss.Per le emergenze di sistema attuali, principalmente nel c.c., riferimento indispensabile deve farsi alla recente ed analiticamente documentata opera di G. Ceccherini, Responsabilità per fatto degli ausiliari, cit., pp. 87 ss.
17) A. D’Adda, Le obbligazioni plurisoggettive, cit., spec. pp. 142 ss.
18) Tutti riferimenti mutuati dalla nota Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2017, n. 16512, in dejure.it, consultato il 15 gennaio 2020
19) In sostanza, il fondamento della solidarietà, anche in questo caso, sarebbe da rinvenire nel profilo funzionale, analogamente a quanto accade per le altre emergenze di obbligazioni contratte nell’interesse esclusivo di uno dei condebitori, come osserva ancora il D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit., 22-25; ma già fondamentali le considerazioni di F.D. Busnelli, L’obbligazione soggettivamente complessa, Giuffrè, Milano, 1974, pp. 47 ss.. Per vero, a voler rintracciare il concetto di solidarietà c.d. in garanzia, ci si potrebbe sbizzarrire nel non meno articolato panorama dei precedenti letterari della fine del XIX Secolo e dell’inizio del XX: per tutti, G. Baudry-Lacantinerie, L. Barde, Delle obbligazioni, Volume Quarto, in Trattato teorico-pratico di Diritto Civile dir. da G. Baudry-Lacantinerie, Vallardi, Milano, 1915, p. 669: « Donde risulta che la posizione della persona civilmente responsabile può essere paragonata a quella del fideiussore ». Ivi citazioni, di giurisprudenza francese, rimontanti alla prima parte del’Ottocento.
20) Un riferimento proposto nel corpo della stessa decisione qui commentata è alla notissima Cass. civ., sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400, in dejure.it, consultato il 15 gennaio 2020.
21) Merita citazione, peraltro, la recentissima Trib. Milano, sez. I, 31 gennaio 2020, n. 871, dejure.it, cons. 20 marzo 2020, che ha sanzionato di nullità il patto di integrale manleva dal sanitario a favore della struttura, poiché con questo si farebbe ricadere artificiosamente, su base ora negoziale, l’intero rischio a carico dell’ausiliario. La decisione è stata assunta sulla scorta evidente delle considerazioni della S.C., rese nella decisione qui in commento.
22) Qualche perplessità potrebbe suscitare il richiamo, operato dalla S.C., alla Cass. Sez. un. 16 maggio 2019, n 13246, in dejure.it, consultato il 15 gennaio 2020, dove gli « utili spunti » finiscono per essere tratti da una decisione imperniata sull’applicazione dell’art. 2049 c.c., e non dell’art. 1228 c.c.. Il richiamo può spiegarsi nella prospettiva del fondamento costituito dall’evento dannoso realizzato da una pluralità di tortfeasors, indipendentemente dal titolo contrattuale od extracontrattuale o della concorrenza di questi.
23) Cfr. C.M. Bianca, Diritto civile, 5, cit., pp. 648 ss.; D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit. p. 48, anche per l’attenzione alla prospettiva comparatistica. In passato si era rilevata la remota derivazione dei fondamenti, dalla rinnovata centralità dell’intento riparatorio: N. Stolfi, Diritto civile – Volume Terzo – Le obbligazioni in generale, UTET, Torino, 1932, pp. 268-269 (ivi considerazioni sulla derivazione anche canonistica di taluni principi)In giurisprudenza, da ultimo, Cass. civ., sez. III, 17 gennaio 2019, n. 1070, in dejure.it, consultato il 15 gennaio2020.
24) D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit. pp. 46-47.
25) D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit. p. 57, riprendendo M. Orlandi, La responsabilità solidale: profili delle obbligazioni solidali risarcitorie, Giuffrè, Milano, 1993, spec. pp. 120 ss.
26) Anche in questo caso, il fondamento costituito dal rischio d’impresa era già noto, per la fattispecie della responsabilità degli ausiliari, sia con riferimento alle ipotesi collocate nell’illecito extracontrattuale, sia con riferimento ad ipotesi contigue o coincidenti con l’estensione della responsabilità contrattuale: cfr. per esempio anticamente E. Gianturco, Opere Giuridiche, Volume Secondo, cit., p. 543. Oggi si vedano i riferimenti anhe critici di G. Ceccherini, Responsabilità per fatto degli ausiliari, cit., pp. 59 ss., dove tra l’altro si dà conto della remota matrice comune, anche nella prospettiva della teoria del rischio d’impresa, tra le regole ex artt. 1128 e 2049 c.c., con puntuali notazioni critiche sull’applicazione conseguente dell’art. 1228 c.c. a fattispecie ove sia estraneo l’imprenditore.
27) In dottrina sull’ipotesi ancora A. D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale, cit., p. 377, il quale traccia analoga eccezione quando « si renda evidente uno “stacco” tra grave e straordinaria malpractice e fisiologica attività esecutiva delle obbligazioni di quel debitore », con riferimento sempre alla responsabilità medica.
28) Sempre A. D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit., 147. Il criterio è lo stesso che antica dottrina utilizzava per escludere l’applicazione dell’art. 1153 cod. civ. 1865: nihil novi? V. infatti G. Delvitto, Commentario teorico-pratico del Codice Civile del Regno d’Italia, Volume Quarto, Negro, Torino, 1879, pp., 242 ss. Peraltro, ci permettiamo, con juicio, poiché non è escluso che pure l’ausiliario medico sia tenuto allo svolgimento di quelle pratiche standard non connotate da particolare attitudine o capacità di esprimere autonoma professionalità: l’ermeneutica del caso concreto consentirà in questi casi la più idonea ricostruzione delle fattispecie, non escluse quelle contemplanti una perfetta immedesimazione dell’ausiliario con la struttura, con le relative conseguenze operative.
29) Si ribadisce che gli orientamenti ravvisanti il fondamento della regola dell’art. 1228 c.c. nel criterio di allocazione del rischio sono remoti e continui nella panoramica della dottrina e della giurisprudenza nazionali. Per la dottrina, ancora, nel tempo immediatamente successivo all’entrata in vigore del c.c. 1942, W. D’Avanzo, Codice civile – Libro delle Obbligazioni, Volume I, Commentario dir. da M. D’Amelio ed E. Finzi, Barbera, Firenze, 1948, pp. 110-111, anche se l’A. insiste per l’inquadramento esclusivo della regola nell’ambito della responsabilità oggettiva per il debitore. In giurisprudenza, pur con riferimento all’individuazione di una matrice comune tra art. 2049 ed art. 1228 c.c., è noto un precedente piuttosto remoto in Cass. civ., 28 aprile 1972, n. 1343, in Mass. Giur. It., 1972; o ancora, Cass., Sez. III, 17 maggio 2001, n. 6756, in Giur. It., 121, nota di Cavanna; e Cass. civ., sez. III, 27 marzo 2015, in CED n. 6243.
30) A. D’Adda, Ausiliari, responsabilità solidale, cit., 377.
31) Si vedano anche le prime annotazioni di M. Sprovieri, La struttura sanitaria può rivalersi sul medico responsabile del danno nel limite della metà di quanto versato, per fatti avvenuti ante legge Gelli, pp.5-6 in Giustiziacivile.com, consultato il 14 marzo 2020; ivi le prime considerazioni anche sui profili assicurativi.
32) Con palmare chiarezza A. D’Adda, Obbligazioni plurisoggettive, cit., 149. È opportuno anche rimettere in testuale evidenza il principio di diritto riassunto in massima dalla S.C. al § 19 della decisione: « in tema di danni da “malpractice” medica nel regime anteriore alla legge n. 24 del 2017, nell’ipotesi di colpa esclusiva del medico la responsabilità deve essere paritariamente ripartita tra struttura e sanitario, nei conseguenti rapporti tra gli stessi, eccetto che negli eccezionali casi d’inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile e oggettivamente improbabile devianza dal programma condiviso di tutela della salute cui la struttura risulti essersi obbligata ».
33) Sui meccanismi delle premesse generali ed astratte nell’ambito delle presunzioni legali relative ed assolute, si veda la sintetica ed efficace trattazione di G. Fabbrini, Presunzioni, in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione Civile, XIV, UTET, Torino, 1996, p. 281: ivi amplissimi riferimenti sul consolidato assunto.
34) A. D’Adda, Solidarietà e rivalse nella responsabilità sanitaria: una nuova disciplina speciale, in Corriere giur., 2017, pp. 769 ss.
35) In questa direzione le recenti Corte d’App. Firenze, sez. II, 8 gennaio 2020, n. 18; Trib. Milano, sez. I, 28 gennaio 2020, n. 766, dove la ripartizione paritaria è avvenuta in conseguenza della constatata mancanza della probatio diabolica imposta dal principio della S.C.; Trib. Roma, sez. XIII, 9 marzo 2020, n. 4943, dove la gravità della colpa ha giustificato la risoluzine del contratto di cura, ma è stata mantenuta la proporzione paritaria nel regresso: tutte in dejure.it, cons. 20 marzo 2020.
36) Così, in particolare, Trib. Milano, sez. I, 27 gennaio 2020, n. 726, in dejure.it, cons. 20 marzo 2020, dove la graduazione della colpa e nel regresso è stata operata per l’80% a carico del medico ausiliario. Per Trib. Milano, sez. I, 5 febbraio 2020, n. 1007, in dejure.it, cons. 20 marzo 2020, in presenza di pluralità di ausiliari è stato operato un riparto del 40% a carico della casa di cura, del 40% e del 20% a carico di due ausiliari medici. La limitazione paritaria, così, è stata inversamente superata facendo gravare in proporzione inferiore alla metà il peso del risarcimento sulla clinica: ed il tema della pluralità degli ausiliari, in questa prospettiva, può disvelare altre problematiche applicative di non poco conto. A rigore, riteniamo che la clinica non avrebbe potuto essere gravata di una quota inferiore alla metà, seguendo a contrario il rigido canone della Cassazione.
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