Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Merli Antonella
Titolo: LA CAUSA DI IMPUNITÀ RE-INTRODOTTA DALLA LEGGE GELLI-BIANCO IN MATERIA DI COLPA MEDICA. LE SEZIONI UNITE RECUPERANO LA COLPA LIEVE COME REQUISITO INTRINSECO ALLA NORMA
Pagine: pp. 533-551
Keywords: Colpa medica, grado della colpa, norma di favore, interpretazione costituzionalmente conforme, rispetto di linee guida e prassi mediche adeguate, lievità/gravità della colpa, parametri di riferimento

La soppressione del riferimento espresso alla colpa lieve nella nuova norma di favore contenuta nell’art. 590-sexies c.p. ha sollevato il problema della “depenalizzazione” dell’imperizia anche grave. Il recente intervento delle Sezioni Unite ha reintrodotto nel sistema della colpa medica la distinzione fra gradi della colpa. L’articolo si propone di esaminare criticamente gli argomenti portati dalla sentenza a supporto del recupero del grado più grave di colpa come ipotesi di colpa punibile.

LA CAUSA DI IMPUNITÀ RE-INTRODOTTA DALLA LEGGE GELLI-BIANCO IN MATERIA DI COLPA MEDICA. LE SEZIONI UNITE RECUPERANO LA COLPA LIEVE COME REQUISITO INTRINSECO ALLA NORMA


1) Sulle questioni sollevate dalla legge Gelli, v. ampiamente L. Risicato, Il nuovo statuto penale della colpa medica: un discutibile progresso nella valutazione della responsabilità del personale sanitario, in www.lalegislazionepenale.eu, 5 giugno 2017.
2) La dottrina dominante distingue tra colpa ordinaria e colpa lieve (cfr. per tutti L. Risicato, Le linee guida e i nuovi confini della responsabilità medico chirurgica: un problema irrisolto, in Dir. Pen. Proc., 2013, 2, p. 201), ma non manca chi sostiene una concezione tripartita: colpa lieve – colpa ordinaria – colpa grave (cfr. sul punto P. F. Poli, Legge Balduzzi tra problemi aperti e possibili soluzioni interpretative: alcune considerazioni, in DPC-RT, fasc. 4/2013, p. 92 e 93).
3) Per rilievi critici sulla mancata definizione di colpa lieve nel decreto Balduzzi, cfr. A. Manna, I nuovi profili della colpa medica in ambito penale, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2013, p. 91 ss. e 192 ss.; nonché P. F. Poli, Legge Balduzzi tra problemi aperti e possibili soluzioni interpretative, cit., p. 90.
4) Dubita che sia « davvero possibile tracciare con precisione matematica e in astratto – e cioè a priori – il confine tra colpa grave e colpa lieve », O. Di Giovine, Mondi veri e mondi immaginari di sanità. Modelli epistemologici di medicina e sistemi penali Real and Imaginary Worlds in Health, Epistemological Models of Medicine and Criminal Systems, in Cass. pen., fasc. 6, 1 giugno 2017, p. 393.
5) Tra i numerosi progetti messi in campo sulla definizione normativa della colpa grave in ambito sanitario, v. la proposta elaborata dal Centro Studi “Federico Stella” sulla Giustizia penale e la Politica criminale dell’Università Cattolica del Sacro Cuore. Cfr. G. Forti - M. Catino- F. D’Alessandro - C. Mazzucato - G. Varraso (a cura di), Il problema della medicina difensiva. Una proposta di riforma in materia di responsabilità penale nell’ambito dell’attività sanitario e di gestione del contenzioso legato al rischio clinico, Pisa, 2010. Che la definizione di colpa grave sia un compito da affidare sostanzialmente al futuro legislatore e non già alla giurisprudenza, lo mette in rilievo tra gli altri, con riferimento all’art. 3 del decreto Balduzzi, A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale: tra legalità e tutela della salute, Pisa, 2014 p. 176, sul presupposto che tale definizione « serve per fornire un contenuto ad un fondamentale e nuovo elemento delle fattispecie espressamente richiamate dagli artt. 589 e 590 c.p. »
6) È la conclusione cui perviene A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale, cit., p. 182, il quale osserva, con riguardo al decreto Balduzzi, che in mancanza di un parametro di riferimento vincolante su ciò che nel caso singolo costituisce un ipotesi di colpa grave « i confini della fattispecie penale, di cui al decreto sanità, sono inevitabilmente lasciati alla discrezionalità dell’interprete ».
7) Con riferimento al discusso art. 3, comma 1, della legge n. 189/2012 (c.d. d.l. Balduzzi) aveva segnalato che: «  La specie di colpa qui descritta rappresenta forse il punto più insidioso dell’intera disposizione, avendo introdotto anche nel nostro sistema penale la distinzione tra colpa lieve e grave senza pero ancorarla a parametri normativi precisi e rimettendo, di fatto, il suo apprezzamento al potere discrezionale del giudice », L. Risicato, Colpa medica “lieve” e “grave” dopo la legge Balduzzi: lo iato tra terapia ideale e reale come parametro di graduazione della responsabilità del sanitario, in Giur. it., n.1/2014, p. 158.
8) O. Di Giovine, In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica), in Arch. pen., 2014, p. 5. Una definizione della colpa grave è contenuta nell’art. 16 lett. f) del progetto Pisapia secondo cui la colpa si considera grave « quando, tenendo conto della concreta situazione anche psicologica dell’agente è particolarmente rilevante l’inosservanza delle regole ovvero la pericolosità della condotta, sempre che tali circostanze oggettive siano manifestamente riconoscibili ».
9) Cfr., soprattutto, Cass., 29 gennaio 2013 (dep. 9 aprile 2013), Cantore, n. 16237, CED 255105, in Dir. pen. cont., 11 aprile 2013, con la presentazione di F. Viganò, nonché Cass. pen., sez. IV, 27 novembre 2013; Cass. pen., sez. IV, 19 gennaio 2015, n.9923, Marasco; Cass. pen., sez. IV, 15 aprile 2014, n. 22281, Cavallaro.
10) Sui criteri di graduazione della colpa ex art. 133 c.p. e sul concetto di colpa grave con riferimento alla legge Gelli-Bianco, cfr. G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale, ottava edizione, 2019, p. 608 e 577 ss.; T. Padovani, Il grado della colpa, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1969, 818 e 873 ss.; G. Civello, Responsabilità medica e rispetto delle ‘linee-guida’, tra colpa grave e colpa lieve. (La nuova disposizione del ‘decreto sanità’), in Arch. Pen. 2013, n. 1, pag. 24; D. Castronuovo, La colpa “penale”. Misura soggettiva e colpa grave, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2013, 1723 ss.; F. Basile, La colpa in attività illecita. Un’indagine di diritto comparato sul superamento della responsabilità oggettiva, Giuffrè, Milano, 2005, p. 653 ss.
11) La sentenza Cantore, cit., richiamandosi alla disciplina della colpa professionale prevista dall’art. 2236 c.c., considera connotate da colpa grave le condotte « incompatibili col minimo di cultura e di esperienza che deve legittimamente pretendersi da chi sia abilitato all’esercizio della professione medica ».
12) Riconoscono sostanzialmente che dottrina e giurisprudenza offrono validi criteri per differenziare i gradi della colpa le Sezioni Unite, cit. (§ 9.2).
13) D. Pulitanò, Diritto penale, 2017, Giappichelli, parte V, cap. 3.
14) Nel senso che « con il novum normativo si è esplicitamente inteso favorire la posizione del medico, riducendo gli spazi per la sua possibile responsabilità penale, ferma restando la responsabilità civile », la sentenza Cavazza (§ 7).
15) Sul rapporto tra medicina difensiva e colpa medica, cfr. tra gli altri A. Roiati, Medicina difensiva e colpa professionale medica in diritto penale. Tra teoria e prassi giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 2012; A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale, cit.,; R. Bartoli, I costi “economico-penalistici” della medicina difensiva, in Riv. it. med. leg., 2012, n. 4/5, p. 1107 ss.; G. Forti-M. Catino-F.D’Alessandro-C. Mazzucato-G. Varraso (a cura di), Il problema della medicina difensiva. Una proposta di riforma in materia di responsabilità penale nell’ambito dell’attività sanitaria e gestione legato al rischio clinico, Pisa, 2010; A. Fiori, La medicina difensiva, Riv. it. med. leg., 1996, 899.
16) Cfr. G. Civello, Responsabilità medica e rispetto delle ‘linee-guida’, cit., pag. 24.
17) Sulla proposta di limitare, de iure condendo, la rilevanza penale alla sola colpa grave nell’ambito del diritto penale in generale (quindi anche in campo medico), cfr. M. Donini, L’elemento soggettivo della colpa. Garanzie e sistematica, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 1/2013, p. 124 ss. Per un lucido intervento sull’argomento, cfr. A. Manna, Alla ricerca di una terza forma, tra dolo e colpa, in Cadoppi (a cura di), Verso un codice penale modello per l’Europa - Offensività e colpevolezza, Padova, 2002, p. 239 ss.; A. Cadoppi, voce Mens rea. Digesto delle Discipline Penalistiche, vol. VII, 4°ed., Torino, 2005, p. 618.
18) Sul punto vedi G. Civello, Responsabilità medica e rispetto delle ‘linee-guida’, cit, p. 85 ss.
19) Cass., 29 gennaio 2013, Cantore, cit. Cfr. C. Cupelli, Lo statuto penale della colpa medica e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, in DPC-RT, 4/2017.
20) Cass. pen., SS. UU., 21 dicembre 2017-22 febbraio 2018, Mariotti, in CED Cass., n. 8770/2018, con nota di C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite: un’interpretazione “costituzionalmente conforme” dell’imperizia medica (ancora) punibile, in Dir. pen. cont., fasc. 3/2018, p. 246 ss. (cfr. anche il testo dell’informazione provvisoria, ivi, fasc. 12/2017, con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco nell’interpretazione delle Sezioni Unite: torna la gradazione della colpa e si riaffaccia l’art. 2236 c.c.). V. inoltre G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni Unite tra “nuovi” spazi di graduazione dell’imperizia e “antiche” incertezze, ivi, fasc. 4/2018, p. 25 ss.; M. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell’imperizia lieve, in Riv. it. med. leg., 2018, p. 345; C. Brusco, Responsabilità medica penale: le Sezioni Unite applicano le regole sulla responsabilità civile del prestatore d’opera, in Dir. pen. proc., 5/2018, p. 646 ss.
21) Il contrasto giurisprudenziale era sorto tra Cass. pen., Sez. IV, sent. 20 aprile - 7 giugno 2017, n. 28187, ric. Tarabori, in Dir. pen. cont., 13.6.2017, con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione: linee guida sì, ma con giudizio, e con nota di P. Piras, Il discreto invito della giurisprudenza a fare noi la riforma della colpa medica, ivi, 4.07.2017, nonché con nota di G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, in Dir. pen. proc., 10/2017, pp. 1369 ss.; cfr. anche G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, Le prime “linee guida” interpretative della Cassazione penale sulla riforma “Gelli-Bianco”, in Responsabilità Medica. Diritto e Pratica Clinica, n.3/2017, p. 379, e Cass. pen., Sez. IV, sent. 19 ottobre - 31 ottobre 2017, n. 50078, Ric. Cavazza, in Dir. pen. cont., 7.11.2017, con nota di C. Cupelli, Quale (non) punibilità per l’imperizia? La Cassazione torna sull’ambito applicativo della legge Gelli-Bianco ed emerge il contrasto: si avvicinano le Sezioni Unite.
22) Per una sintesi delle conclusioni cui è pervenuta la sentenza nell’interpretazione dell’art. 590-sexies c.p., cfr. M. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica, cit., p. 3; C. Cupelli, La Legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione, cit., p. 280.
23) Che la nuova disposizione non sia immune da possibili censure di illegittimità costituzionale, è opinione diffusa in dottrina. Cfr. ad esempio L. Risicato, Le Sezioni unite salvano la rilevanza in bonam partem dell’imperizia “lieve” del medico, in Giur. it., n.4/2018, pag. 949.
24) Un’operazione dietro la quale, come è stato osservato, « si celano – oltre al rischio, paventato dalla dottrina costituzionalistica, di introdurre nel nostro sistema penale un controllo diffuso di costituzionalità – non secondarie ragioni di garanzia e certezza del diritto ». C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite, cit., p. 257.
25) Opinione più o meno pacifica in dottrina. Cfr. ad esempio G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, cit., p. 1373, secondo cui « esonerare da responsabilità penale il sanitario anche a fronte di un errore grossolano condurrebbe effettivamente ad un risultato discutibile dal punto di vista del rispetto di diversi principi costituzionali ».
26) Prevedeva la responsabilità dell’esercente di una professione sanitaria solo in caso di colpa grave, il Progetto del Centro Studi “Federico Stella”, cit. Così pure, con riguardo peraltro a tutte le attività professionali, il Progetto Riz (Disegno di legge Senato n. 2038 della XII legislatura, pubblicato in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 925, con la unita Relazione).
27) Cfr. art. 1 della legge Gelli: « La sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell’interesse dell’individuo e della collettività ».
28) Nel senso che « la prospettata violazione di principi costituzionali avrebbe dovuto portare a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 590-sexies c.p. nella parte in cui letteralmente include anche l’imperizia grave », P. Piras, Un distillato di nomofilachia: l’imperizia lieve intrinseca quale causa di non punibilità del medico, in Dir. pen. cont., 20 aprile 2018, p. 4. Esprime forti critiche, tra gli altri, C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite, cit., p. 257, a cui avviso la strada maestra era appunto « rappresentata dal contributo razionalizzante della Corte costituzionale ».
29) Come è stato autorevolmente osservato (G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale, cit., p. 139 ss.), se è « un dato ormai definitivamente acquisito, l’impossibilità di ridurre l’interpretazione e l’applicazione della legge penale a un mero sillogismo logico », tuttavia « occorre circoscrivere lo spazio entro limiti corrispondenti al significato letterale, sia pure teso all’estremo, del testo di legge ». Cfr. inoltre sul punto, fra gli altri, F. Palazzo, Orientamenti dottrinali ed effettività giurisprudenziale del principio di determinatezza-tassatività in materia penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1991, p. 327 ss.; M. Ronco, Il principio di tipicità della fattispecie penale nell’ordinamento vigente, Giappichelli, Torino, 1979.
30) V. Manes, Dalla “fattispecie” al “precedente”: appunti di “deontologia ermeneutica”, in Dir. pen. cont., 17.01.2018, p.1, a cui si rinvia anche per riferimenti bibliografici.
31) H. G. Gadamer, Verità e metodo, a cura di G. Vattimo, Bompiani, Milano, 2000, p. 741.
32) Il richiamo a Umberto Eco è in V. Manes, Dalla “fattispecie” al “precedente”, cit., p. 6.
33) In argomento, cfr. M. Luciani, voce Interpretazione conforme a Costituzione, in Annali Enc. dir., vol. IX, Milano, 2016, p. 466 ss.
34) Pone il dubbio « se possa un’interpretazione “conforme a Costituzione” spingersi sino al punto di introdurre nel corpo di una fattispecie dal tenore letterale inequivoco (seppure di dubbia costituzionalità) un elemento nuovo e ulteriore (la distinzione tra gradi di imperizia), con effetti limitativi della punibilità (estendendo la punibilità a condotte di imperizia grave altrimenti esenti), in luogo della strada maestra, rappresentata dal contributo razionalizzante della Corte costituzionale », C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite, cit., p. 256 ss.
35) E, eventualmente, al diritto UE e alla CEDU. In proposito, cfr., per tutti, AA.VV. (a cura di A. Bernardi), L’interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea. Profili e limiti di un vincolo problematico, Napoli, Jovene, 2015.
36) La letteratura in materia è estremamente vasta. Da ultimo, per una messa a punto e un esame approfondito dell’argomento nell’ambito di un più ampio panorama di indagine che abbraccia (anche, e soprattutto, nella prospettiva penalistica) una grande varietà di temi dal “diritto giurisprudenziale” alla “giurisprudenza legislativa” e al « protagonismo guadagnato dalla dimensione giudiziale del diritto », « indagando quali siano i confini attuali della attività (e della libertà) interpretativa » del giudice penale quale « premessa per poter parlare di ‘precedente’ » in ambito penalistico, cfr. l’accurato e pregevole lavoro di V. Manes, Dalla “fattispecie” al “precedente”, cit., p. 2 ss. e l’ampia bibliografia ivi citata.
37) Ciò in quanto l’art. 1, comma 66 l. 23 giugno 2017, n.103 ha aggiunto all’articolo 618 del codice di procedura penale il comma 1-bis il quale dispone che se una sezione della corte ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite deve rimettere a queste ultime la decisione del ricorso. È del parere che sembrando « accrescersi in modo notevole il ruolo-guida della Sezioni Unite... la sentenza Mariotti difficilmente sarà ‘superata’, almeno in tempi brevi », B. Romano, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria tra antichi dubbi e nuovi problemi, in Dir. pen. cont., 16.11.2018, p.11.
38) Definisce l’opzione interpretativa delle Sezioni Unite « Una soluzione che si fa molta fatica ad accettare » e « radicalmente creativa, così vulnerando il costituzionale principio di legalità penale », R. Blaiotta, Niente resurrezione, per favore. A proposito di S.U. Mariotti in tema di responsabilità medica, in Dir. pen. cont., 28 maggio 2018, p. 2.
39) Parla di « forzatura interpretativa » e di « un’interpretazione contra legem », P. Piras, Un distillato di nomofilachia, cit., p. 10, a cui avviso « si ha la netta sensazione si sia andati oltre i confini legali della fattispecie », perché la sentenza Mariotti più che interpretare il testo includendovi l’aggettivo lieve, « riscrive il testo aggiungendovi quell’aggettivo », e il testo « viene riscritto in malam partem, perché viene cancellata l’imperizia grave, che invece letteralmente rientra nell’area di non punibilità ». Cfr. nello stesso senso la Requisitoria del Sost. P.G. Fulvio Baldi (citata nella sentenza delle Sezioni Unite, § 3.). Per l’applicabilità dell’art. 590-sexies c.p. anche ai casi di colpa grave, Cass. sez. IV, 50078/2017.
40) Osserva che « La mancanza, nel testo ora vigente, di qualsiasi riferimento al grado della colpa del sanitario rende questo nuovo scenario particolarmente insidioso », L. Risicato, Colpa dello psichiatra e legge Gelli-Bianco: la prima stroncatura della Cassazione, in Giur. it., n. 10/2017, p. 2207.
41) Nel senso che « se la legge successiva non contiene più nulla sul grado della colpa è perché il legislatore ne ha prescisso », P. Piras, Un distillato di nomofilachia, cit., p. 5. Così pure O. Di Giovine, Mondi veri e mondi immaginari di sanità, cit., p. 2162: « ...con la Legge Gelli la responsabilità è esclusa anche se c’è colpa grave o ordinaria (a differenza che con la Balduzzi dove la colpa, per non rilevare, doveva essere lieve) ».
42) Quali fossero le preoccupazione della Corte risulta ad esempio dal seguente passo della motivazione: « ....la circoscrizione, dovuta alla legge Gelli-Bianco, della causa di non punibilità alla sola imperizia spinge ulteriormente verso l’opzione di delimitare il campo di operatività della causa di non punibilità alla “colpa lieve”, atteso che ragionare diversamente e cioè estendere il riconoscimento della esenzione da pena anche a comportamenti del sanitario connotati da “colpa grave” per imperizia – come effettuato dalla sentenza Cavazza – evocherebbe, per un verso, immediati sospetti di illegittimità costituzionale per disparità di trattamento ingiustificata rispetto a situazioni meno gravi eppure rimaste punibili, quali quelle connotate da colpa lieve per negligenza o imprudenza; determinerebbe, per altro verso, un evidente sbilanciamento nella tutela degli interessi sottesi, posto che la tutela contro la “medicina difensiva” e, in definitiva, il miglior perseguimento della salute del cittadino ad opera di un corpo sanitario non mortificato né inseguito da azioni giudiziarie spesso inconsistenti non potrebbero essere compatibili con l’indifferenza dell’ordinamento penale rispetto a gravi infedeltà alle leges artis, né con l’assenza di deroga ai principi generali in tema di responsabilità per comportamento colposo, riscontrabile per tutte le altre categorie di soggetti a rischio professionale; determinerebbe, infine, rilevanti quanto ingiuste restrizioni nella determinazione del risarcimento del danno addebitabile all’esercente un professione sanitaria ai sensi dell’art. 7 della legge Gelli-Bianco, poiché è proprio tale articolo, al comma 3, a stabilire una correlazione con i profili di responsabilità ravvisabili ex art. 590-sexies cod. pen. » (§10.2).
43) Contra, C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite, cit., p. 255, il quale sostiene una « possibile reviviscenza di una sorta di gradazione mascherata – sul solo terreno dell’imperizia –, pur a fronte della soppressione di ogni riferimento testuale ». Conforme R. Bartoli, Riforma Gelli-Bianco e Sezioni unite non placano il tormento: una proposta per limitare la colpa medica, in Dir. pen. cont., fasc. 5/2018, p. 245. A suo avviso, « da un punto di vista ‘rigorosamente ermeneutico’, la scelta di reintrodurre la colpa grave se si pone in forte tensione con la lettera della legge e soprattutto con l’eliminazione di ogni riferimento alle gradazioni della colpa avvenuto con la riforma del 2017, tuttavia non dovrebbe scandalizzare più di tanto, soprattutto se tale scelta fosse davvero in grado di riportare il sistema a legittimità costituzionale », e quanto all’interpretazione costituzionalmente orientata della norma di favore adottata dalle Sezioni Unite osserva l’autore, essa non è in contrasto con « la lettera espressa della legge » che « può essere sempre interpretativamente integrata, se tale integrazione consente di rendere il testo conforme a Costituzione », per cui non imponeva la necessità di sollevare questione di legittimità costituzionale. Nel senso che « L’impunità del medico anche in caso di errore grave, scaturita dalla scomparsa della graduazione della colpa, importa quattro inconvenienti [sul piano della legittimità costituzionale] che impediscono di accogliere una soluzione interpretativa tanto favorevole, ancorché sia la più fedele alla lettera della legge », M. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica, cit., p. 354.
44) L’obbiettivo di assicurare un’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 590-sexies c.p. a dispetto del tenore letterale della norma si riscontra già nella sentenza Tarabori.
45) Sul dibattito in materia esiste una vasta e autorevole bibliografia. Fra gli altri, v. G. Marinucci, L’analogia e la “punibilità svincolata dalla conformità alla fattispecie penale”, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, pp. 1254 ss.; M. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Milano, 2004, 150 ss.; N. Mazzacuva, A proposito della “interpretazione creativa” in materia penale: nuova “garanzia” o rinnovata violazione di principi fondamentali?, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, Vol. I, 437 ss. Con particolare riferimento al divieto di analogia, cfr. O. Di Giovine, L’interpretazione nel diritto penale. Tra creatività e vincolo alla legge, Milano, 2006, spec. 265 ss.; D. Pulitanò, Diritto penale, cit., p. 135 ss.; F. Palazzo, Corso di diritto penale, Torino, 2018, p. 145 ss.
46) L’espressione è di V. Manes, Dalla “fattispecie” al “precedente”, cit., p. 4.
47) Per rilievi critici sulle ragioni che giustificherebbero tale conclusione, cfr. P. Piras, Un distillato di nomofilachia, cit., p. 6 ss.
48) Così, prima delle Sezioni Unite, C. Cupelli, La responsabilità penale degli operatori sanitari e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, in Cass. pen., fasc. 5, 2017, p. 1778 ss. Contra, A.R. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida: la responsabilità penale dell’operatore sanitario dal decreto “Balduzzi” alla l. “Gelli-Bianco”, in Leg. pen., 17 gennaio 2018.
49) C. Cupelli, La responsabilità penale degli operatori sanitari, cit., p. 1776.; Id., Lo statuto penale della colpa medica, cit., pp. 208, 210 e 215. Vedi anche L. Risicato, Vecchi e nuovi circoli viziosi in tema di colpa penale del medico, in Riv. it. med. leg., 2017, 1523, che mette in luce come numerosa dottrina sia orientata « per vie diverse, verso il recupero di un grado quanto meno elevato di colpa del sanitario come necessario presupposto per una sua responsabilità (anche) penale ». Nello stesso senso G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, in La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, cit., p. 1373 e 1374, a cui avviso se l’errore, « pur risultando decisivo per la verificazione dell’evento, consiste in una minima divergenza dal miglior paradigma attuativo della linea guida alla quale opportunamente è comunque rimasto idealmente fedele il sanitario, quest’ultimo non dovrebbe essere giudicato con estrema severità, potendosi ugualmente ritenere rispettata la linea guida ».
50) Evidenzia come « il tentativo di mediazione tra i due orientamenti giurisprudenziali in contrasto abbia trovato, tramite le Sezioni Unite, accettabile punto di equilibrio nel valorizzare l’interdipendenza tra grado della colpa e requisito del rispetto (soprattutto) della linea guida », G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit., p.32.
51) Così, G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit., p. 31: « È evidente come, seguendo questa strada, si pervenga a riportare all’attualità la graduazione della colpa, facendola filtrare attraverso un approccio (inevitabilmente) ‘flessibile’ al requisito del rispetto della linea guida ».
52) Così già, G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, cit., p. 1374, a cui avviso « alla luce dell’art. 5, comma 1, L. “Gelli-Bianco”, in base a cui “gli esercenti le professioni sanitarie [...] si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida”, sembrerebbe ricavarsi una conferma del fatto che la sostanziale adesione alla linea guida, ancorché macchiata da lievi imprecisioni, soddisfi il requisito del loro rispetto ».
53) Prosegue la sentenza: « Viene di nuovo in considerazione, per tale via, la necessità di circoscrivere un ambito o, se si vuole, un grado della colpa che, per la sua limitata entità, si renda compatibile con la attestazione che il sanitario in tal modo colpevole è tributario della esenzione della pena per avere rispettato, nel complesso, le raccomandazioni derivanti da linee-guida adeguate al caso di specie » (§ 9.2).
54) Una posizione già espressa in dottrina ad esempio da G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, cit., p. 1374 ss., che, commentando la sentenza “Tarabori” (come ricorda lo stesso Autore, in Id., La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit., p. 30), aveva avuto modo di argomentare « in merito alla possibilità di ritenere comunque rispettate le linee guida a fronte di lievi inefficienze nella loro messa in pratica », osservando che « se l’errore pur risultando decisivo per la verificazione dell’evento, consiste in una minima divergenza dal miglior paradigma attuativo della linea guida alla quale opportunamente è comunque rimasto idealmente fedele il sanitario, quest’ultimo non dovrebbe essere giudicato con estrema severità, potendosi ugualmente ritenere rispettata la linea guida ».
55) Ritiene che « permangono però grossi dubbi sull’applicabilità della nuova disciplina in caso di rispetto solo ‘parziale’ delle linee guida », L. Risicato, Colpa dello psichiatra e legge Gelli-Bianco, cit., p.2204.
56) Così ad esempio P. Piras, Un distillato di nomofilachia, cit., p.7, a cui avviso sembra evidente che « il rispetto di una regola cautelare non dipende dal quantum d’inosservanza, ma dall’aderenza della condotta concreta alla regola cautelare. Non è una questione di quantità d’inosservanza, ma di qualità della condotta, in termini appunto di osservanza. Se ad es., le linee guida raccomandano di non superare i 40 mg. nel dosaggio di un farmaco, il superamento di quel limite, anche di poco, segna comunque l’inosservanza ».
57) Sulla natura, contenuto e finalità delle linee guida e sul ruolo che giocano nell’accertamento della responsabilità colposa degli operatori sanitari, sia consentito il rinvio a A. Merli, La disciplina delle linee guida e delle buone pratiche mediche nella legge Gelli-Bianco. L’impatto sulla causa di esclusione della punibilità rimodulata e reintrodotta dalla riforma, in Riv. it. med. leg., fasc. 4, 2018, e all’ampia bibliografia ivi citata.
58) Così la sentenza “Tarabori”, cit. (§ 8.1).
59) Nella sentenza delle Sezioni Unite resta ferma la distinzione tra la fase della scelta e quella attuativa delle linee-guida: « L’errore non punibile non può, però, alla stregua della novella del 2017, riguardare – data la chiarezza dell’articolo al riguardo – la fase della selezione delle linee-guida perché, dipendendo il “rispetto” di esse dalla scelta di quelle “adeguate”, qualsiasi errore sul punto, dovuto a una qualsiasi delle tre forme di colpa generica, porta a negare l’integrazione del requisito del “rispetto” » (§ 11 e § 10.3). Nello stesso senso la sentenza Cavazza, cit., secondo cui « l’unica ipotesi di permanente rilevanza penale della imperizia sanitaria può essere individuata nell’assecondamento di linee guida che siano inadeguate alla peculiarità del caso concreto »... mentre non vi sono dubbi sulla non punibilità del medico « che seguendo linee guida adeguate e pertinenti purtuttavia sia incorso in una “imperita” applicazione di queste » con l’ovvia precisazione che tale imperizia non deve essersi verificata « nel momento della scelta della linea guida », giacché non potrebbe dirsi in tal caso di essersi « in presenza della linea guida adeguata al caso di specie ».... « bensì nella fase “esecutiva” dell’applicazione » (§ 7).
60) La dottrina è quasi unanime nel ritenere che l’area di non punibilità della colpa (da imperizia) rimane circoscritta alla fase “esecutiva”. Così tra gli altri, G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit., p. 36 ss.; Id., Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, in DPC-RT, 2/2017, p. 90 e 91.
61) Sottolinea l’incertezza del confine tra le due ipotesi e mette in dubbio la possibilità di una distinzione netta tra le due classi di errore sottolineando la necessità di mettere continuamente in discussione in tutte le fasi applicative in cui si manifesta l’errore esecutivo la valutazione di “appropriatezza al caso concreto” che attiene alla colpa in eligendo, non essendo facile stabilire se l’esito infausto è derivato « da un errore nell’adeguare la linea guida o, in radice, nella originaria scelta della stessa », fra gli altri, M. Caputo, I nuovi limiti alla sanzione penale, in M. Lovo, L. Nocco (a cura di), La nuova responsabilità sanitaria, e-book del 13.2.2017, 21 ss.
62) Usa le espressioni « adempimenti inopportuni » e « adempimenti imperfetti », G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit., pp. 1374 e 1379.
63) Cfr. G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit, p. 40, dove si segnala che « anche una sentenza ‘chirurgica’ sul piano argomentativo come la ‘Tarabori’ aveva confuso i due piani in ben due passaggi della motivazione » (§ 7 e 8.2), dove « la ‘clausola di adeguatezza’ delle linee guida contenuta nell’art. 590-sexies c.p. viene intesa in termini di ‘adeguamento’ delle linee guida, quindi di concreta e corretta trasposizione da parte del sanitario delle istruzioni nel caso specifico e non già di idoneità in astratto delle raccomandazioni rispetto al paziente ‘in carne ed ossa’ ».
64) Treccani, in www.treccani.it/vocabolario. Nel senso che il verbo “rispettare”, così inteso, « appare incompatibile con una deviazione dalla direttiva di comportamento [...], ovvero con un’applicazione ‘imperita’ della linea guida o della buona pratica [...] », in quanto « l’applicazione ‘imperita’ della linea guida o della buona pratica pare costituire uno scostamento, e non già un ‘rispetto’ della direttiva di comportamento in questione », A.R. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida, cit., p. 5. Del resto, aggiunge l’Autore, anche il termine attenersi, cui fa riferimento l’art. 5 della l. Gelli-Bianco (« Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie... si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida »), e il cui unico possibile significato è « aderire, non scostarsi » (Treccani, in www.treccani.it/vocabolario), sembra fare riferimento a un’applicazione “non imperita”.
65) Dopo una preliminare (e opportuna) presa di posizione nel senso che la valutazione del giudice sul requisito della adeguatezza e dunque sulla colpa per imperizia va effettuata « alla luce della situazione e dei particolari conosciuti o conoscibili dall’agente all’atto del suo intervento » (ovvero ex ante), la sentenza Mariotti infatti aggiunge: « ...il dovere del sanitario di scegliere linee-guida ‘adeguate’ comporta, per il medesimo così come per chi lo deve giudicare, il continuo aggiornamento della valutazione rispetto alla evoluzione del quadro e alla sua conoscenza o conoscibilità da parte del primo » (§ 6.1).
66) Nel senso della inconciliabilità dei due concetti si era già espressa la sentenza Cavazza (§ 7).
67) Sulla rilevanza delle carenze strutturali, gestionali ed organizzative nel giudizio di individualizzazione della colpa, cfr. A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale, cit., pp. 149 e160.
68) Sezioni Unite, pag. 26.
69) Così già Cass. pen., sez. IV, 29/01/13, n. 16237, Cantore, cit.
70) Cfr. L. Risicato, Vecchi e nuovi circoli viziosi in tema di colpa penale del medico, cit., p. 1524, a cui avviso la tendenza a trascurare l’aspetto soggettivo della colpa si riscontra nella stessa legge Gelli, facendo rilevare che essa rispetto alla legge Balduzzi « rappresenta una versione depauperata, circoscritta, palesemente contraddittoria e al tempo stesso “impersonale”, frutto di una somma algebrica di elementi positivi (la conformità a linee guida e buone pratiche, l’adeguatezza delle cure) e negativi (l’imperizia) assai distanti da una responsabilità colpevole senza un filtro ermeneutico che dia consistenza, su basi vecchie e nuove al tempo stesso, al limite tra esigibilità ed inesigibilità della condotta. Il solco sottile tra adempimenti imperfetti e inadempimenti perfetti del sanitario, già faticosamente tracciato dalla Cassazione in rapporto alla colpa lieve del sanitario, è tutto da riformulare ».
71) Così ad esempio la sentenza Cantore, cit. la quale individua, quali parametri per la distinzione fra gradi della colpa, la « misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi » e la « misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente », della « motivazione della condotta », della « consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa ».
72) La motivazione della sentenza torna più volte sul punto. Per esempio, nel fissare, “in generale”, fuori dunque dello specifico contesto che qui interessa, i criteri per riconoscere il grado lieve della colpa: « Nella demarcazione gravità/lievità rientra altresì la misurazione della colpa sia in senso oggettivo che soggettivo e dunque la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente e del suo grado di specializzazione [...] » (§10.2). E ancora: « In conclusione, la colpa dell’esercente la professione sanitaria può essere esclusa in base alla verifica dei noti canoni oggettivi e soggettivi della configurabilità del rimprovero e altresì in ragione della misura del rimprovero stesso ». Tuttavia aggiunge: « Ma, in quest’ultimo caso – e solo quando configurabile ‘colpa lieve’ –, le condizioni richieste sono il dimostrato corretto orientarsi nel campo delle linee guida pertinenti in relazione al caso concreto ed il progredire nella fase della loro attuazione, ritenendo l’ordinamento di non punire gli adempimenti che si rivelino imperfetti » (§ 10.3).
73) In argomento esiste una bibliografia ormai imponente. Cfr. per tutti M. Donini, L’elemento soggettivo della colpa. Garanzia e sistematica, cit.; G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale, cit., p. 572 ss.; T. Padovani, Il grado della colpa, cit., p. 818 e 873 ss.; D. Castronuovo, La colpa “penale”, cit., p. 183 ss.; A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale, cit., p. 145 ss.; M. Grotto, Principio di colpevolezza, rimproverabilità soggettiva e colpa specifica, Torino, 2012, 293 ss.; A. Canepa, L’imputazione soggettiva della colpa, Torino, 2011, p. 186 ss.; A.R. Di Landro, Dalle linee guida e dai protocolli all’individualizzazione della colpa penale nel settore sanitario. Misura oggettiva e soggettiva della « malpractice », Torino, 2012, p. 230 ss.
74) Sull’inserimento dell’inosservanza del dovere obbiettivo di diligenza tra gli elementi della tipicità del fatto colposo, cfr. G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale, cit., pag. 571.
75) Per approfondimenti sui profili di individualizzazione del giudizio di colpa, cfr. D. Castronuovo, La colpa “penale”, cit., p. 599 ss.; A.R. Di Landro, Dalle linee guida e dai protocolli all’individualizzazione della colpa penale nel settore sanitario, cit., p. 230 ss. Per alcuni possibili elementi o indici ricostruttivi del concetto di colpa grave sul piano oggettivo del fatto tipico e su quello soggettivo/psicologico e una ampia rassegna della giurisprudenza e della dottrina in Gran Bretagna e negli USA sui concetti di colpa grave e colpa lieve, v. A.R. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida, cit., p. 8 ss.
76) Nel senso che nella graduazione della colpa il giudice dovrà fare contemporaneamente applicazione di un criterio di valutazione oggettivo e di un criterio di valutazione soggettivo, G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale, cit., p. 609 ss.; T. Padovani, Il grado della colpa, cit., p. 818 e 873 ss.
77) È bensì vero che la Corte nel condividere l’assunto consolidato nella giurisprudenza di legittimità secondo cui « la valutazione sulla gravità della colpa (generica) debba essere effettuata ‘in concreto’, tenendo conto del parametro dell’homo eiusdem professionis ed condicionis, che è quello del modello dell’agente operante in concreto, nelle specifiche condizioni concretizzatesi », riconosce che il contenuto di tali criteri è « riferito anche alla rimproverabilità del momento di ‘scelta’ delle linee guida adeguate al caso concreto », ma subito dopo soggiunge che il momento della scelta « esorbita dal perimetro di operatività della novella causa di non punibilità », per cui « piuttosto è utile richiamare l’elaborazione del metodo ‘quantitativo’, del quantum dello scostamento dal comportamento che ci si sarebbe attesi come quello utile, per determinare il grado della colpa » (§ 10.2).
1) Sulle questioni sollevate dalla legge Gelli, v. ampiamente L. Risicato, Il nuovo statuto penale della colpa medica: un discutibile progresso nella valutazione della responsabilità del personale sanitario, in www.lalegislazionepenale.eu, 5 giugno 2017.
2) La dottrina dominante distingue tra colpa ordinaria e colpa lieve (cfr. per tutti L. Risicato, Le linee guida e i nuovi confini della responsabilità medico chirurgica: un problema irrisolto, in Dir. Pen. Proc., 2013, 2, p. 201), ma non manca chi sostiene una concezione tripartita: colpa lieve – colpa ordinaria – colpa grave (cfr. sul punto P. F. Poli, Legge Balduzzi tra problemi aperti e possibili soluzioni interpretative: alcune considerazioni, in DPC-RT, fasc. 4/2013, p. 92 e 93).
3) Per rilievi critici sulla mancata definizione di colpa lieve nel decreto Balduzzi, cfr. A. Manna, I nuovi profili della colpa medica in ambito penale, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2013, p. 91 ss. e 192 ss.; nonché P. F. Poli, Legge Balduzzi tra problemi aperti e possibili soluzioni interpretative, cit., p. 90.
4) Dubita che sia « davvero possibile tracciare con precisione matematica e in astratto – e cioè a priori – il confine tra colpa grave e colpa lieve », O. Di Giovine, Mondi veri e mondi immaginari di sanità. Modelli epistemologici di medicina e sistemi penali Real and Imaginary Worlds in Health, Epistemological Models of Medicine and Criminal Systems, in Cass. pen., fasc. 6, 1 giugno 2017, p. 393.
5) Tra i numerosi progetti messi in campo sulla definizione normativa della colpa grave in ambito sanitario, v. la proposta elaborata dal Centro Studi “Federico Stella” sulla Giustizia penale e la Politica criminale dell’Università Cattolica del Sacro Cuore. Cfr. G. Forti - M. Catino- F. D’Alessandro - C. Mazzucato - G. Varraso (a cura di), Il problema della medicina difensiva. Una proposta di riforma in materia di responsabilità penale nell’ambito dell’attività sanitario e di gestione del contenzioso legato al rischio clinico, Pisa, 2010. Che la definizione di colpa grave sia un compito da affidare sostanzialmente al futuro legislatore e non già alla giurisprudenza, lo mette in rilievo tra gli altri, con riferimento all’art. 3 del decreto Balduzzi, A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale: tra legalità e tutela della salute, Pisa, 2014 p. 176, sul presupposto che tale definizione « serve per fornire un contenuto ad un fondamentale e nuovo elemento delle fattispecie espressamente richiamate dagli artt. 589 e 590 c.p. »
6) È la conclusione cui perviene A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale, cit., p. 182, il quale osserva, con riguardo al decreto Balduzzi, che in mancanza di un parametro di riferimento vincolante su ciò che nel caso singolo costituisce un ipotesi di colpa grave « i confini della fattispecie penale, di cui al decreto sanità, sono inevitabilmente lasciati alla discrezionalità dell’interprete ».
7) Con riferimento al discusso art. 3, comma 1, della legge n. 189/2012 (c.d. d.l. Balduzzi) aveva segnalato che: «  La specie di colpa qui descritta rappresenta forse il punto più insidioso dell’intera disposizione, avendo introdotto anche nel nostro sistema penale la distinzione tra colpa lieve e grave senza pero ancorarla a parametri normativi precisi e rimettendo, di fatto, il suo apprezzamento al potere discrezionale del giudice », L. Risicato, Colpa medica “lieve” e “grave” dopo la legge Balduzzi: lo iato tra terapia ideale e reale come parametro di graduazione della responsabilità del sanitario, in Giur. it., n.1/2014, p. 158.
8) O. Di Giovine, In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica), in Arch. pen., 2014, p. 5. Una definizione della colpa grave è contenuta nell’art. 16 lett. f) del progetto Pisapia secondo cui la colpa si considera grave « quando, tenendo conto della concreta situazione anche psicologica dell’agente è particolarmente rilevante l’inosservanza delle regole ovvero la pericolosità della condotta, sempre che tali circostanze oggettive siano manifestamente riconoscibili ».
9) Cfr., soprattutto, Cass., 29 gennaio 2013 (dep. 9 aprile 2013), Cantore, n. 16237, CED 255105, in Dir. pen. cont., 11 aprile 2013, con la presentazione di F. Viganò, nonché Cass. pen., sez. IV, 27 novembre 2013; Cass. pen., sez. IV, 19 gennaio 2015, n.9923, Marasco; Cass. pen., sez. IV, 15 aprile 2014, n. 22281, Cavallaro.
10) Sui criteri di graduazione della colpa ex art. 133 c.p. e sul concetto di colpa grave con riferimento alla legge Gelli-Bianco, cfr. G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale, ottava edizione, 2019, p. 608 e 577 ss.; T. Padovani, Il grado della colpa, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1969, 818 e 873 ss.; G. Civello, Responsabilità medica e rispetto delle ‘linee-guida’, tra colpa grave e colpa lieve. (La nuova disposizione del ‘decreto sanità’), in Arch. Pen. 2013, n. 1, pag. 24; D. Castronuovo, La colpa “penale”. Misura soggettiva e colpa grave, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2013, 1723 ss.; F. Basile, La colpa in attività illecita. Un’indagine di diritto comparato sul superamento della responsabilità oggettiva, Giuffrè, Milano, 2005, p. 653 ss.
11) La sentenza Cantore, cit., richiamandosi alla disciplina della colpa professionale prevista dall’art. 2236 c.c., considera connotate da colpa grave le condotte « incompatibili col minimo di cultura e di esperienza che deve legittimamente pretendersi da chi sia abilitato all’esercizio della professione medica ».
12) Riconoscono sostanzialmente che dottrina e giurisprudenza offrono validi criteri per differenziare i gradi della colpa le Sezioni Unite, cit. (§ 9.2).
13) D. Pulitanò, Diritto penale, 2017, Giappichelli, parte V, cap. 3.
14) Nel senso che « con il novum normativo si è esplicitamente inteso favorire la posizione del medico, riducendo gli spazi per la sua possibile responsabilità penale, ferma restando la responsabilità civile », la sentenza Cavazza (§ 7).
15) Sul rapporto tra medicina difensiva e colpa medica, cfr. tra gli altri A. Roiati, Medicina difensiva e colpa professionale medica in diritto penale. Tra teoria e prassi giurisprudenziale, Giuffrè, Milano, 2012; A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale, cit.,; R. Bartoli, I costi “economico-penalistici” della medicina difensiva, in Riv. it. med. leg., 2012, n. 4/5, p. 1107 ss.; G. Forti-M. Catino-F.D’Alessandro-C. Mazzucato-G. Varraso (a cura di), Il problema della medicina difensiva. Una proposta di riforma in materia di responsabilità penale nell’ambito dell’attività sanitaria e gestione legato al rischio clinico, Pisa, 2010; A. Fiori, La medicina difensiva, Riv. it. med. leg., 1996, 899.
16) Cfr. G. Civello, Responsabilità medica e rispetto delle ‘linee-guida’, cit., pag. 24.
17) Sulla proposta di limitare, de iure condendo, la rilevanza penale alla sola colpa grave nell’ambito del diritto penale in generale (quindi anche in campo medico), cfr. M. Donini, L’elemento soggettivo della colpa. Garanzie e sistematica, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 1/2013, p. 124 ss. Per un lucido intervento sull’argomento, cfr. A. Manna, Alla ricerca di una terza forma, tra dolo e colpa, in Cadoppi (a cura di), Verso un codice penale modello per l’Europa - Offensività e colpevolezza, Padova, 2002, p. 239 ss.; A. Cadoppi, voce Mens rea. Digesto delle Discipline Penalistiche, vol. VII, 4°ed., Torino, 2005, p. 618.
18) Sul punto vedi G. Civello, Responsabilità medica e rispetto delle ‘linee-guida’, cit, p. 85 ss.
19) Cass., 29 gennaio 2013, Cantore, cit. Cfr. C. Cupelli, Lo statuto penale della colpa medica e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, in DPC-RT, 4/2017.
20) Cass. pen., SS. UU., 21 dicembre 2017-22 febbraio 2018, Mariotti, in CED Cass., n. 8770/2018, con nota di C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite: un’interpretazione “costituzionalmente conforme” dell’imperizia medica (ancora) punibile, in Dir. pen. cont., fasc. 3/2018, p. 246 ss. (cfr. anche il testo dell’informazione provvisoria, ivi, fasc. 12/2017, con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco nell’interpretazione delle Sezioni Unite: torna la gradazione della colpa e si riaffaccia l’art. 2236 c.c.). V. inoltre G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni Unite tra “nuovi” spazi di graduazione dell’imperizia e “antiche” incertezze, ivi, fasc. 4/2018, p. 25 ss.; M. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell’imperizia lieve, in Riv. it. med. leg., 2018, p. 345; C. Brusco, Responsabilità medica penale: le Sezioni Unite applicano le regole sulla responsabilità civile del prestatore d’opera, in Dir. pen. proc., 5/2018, p. 646 ss.
21) Il contrasto giurisprudenziale era sorto tra Cass. pen., Sez. IV, sent. 20 aprile - 7 giugno 2017, n. 28187, ric. Tarabori, in Dir. pen. cont., 13.6.2017, con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione: linee guida sì, ma con giudizio, e con nota di P. Piras, Il discreto invito della giurisprudenza a fare noi la riforma della colpa medica, ivi, 4.07.2017, nonché con nota di G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, in Dir. pen. proc., 10/2017, pp. 1369 ss.; cfr. anche G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, Le prime “linee guida” interpretative della Cassazione penale sulla riforma “Gelli-Bianco”, in Responsabilità Medica. Diritto e Pratica Clinica, n.3/2017, p. 379, e Cass. pen., Sez. IV, sent. 19 ottobre - 31 ottobre 2017, n. 50078, Ric. Cavazza, in Dir. pen. cont., 7.11.2017, con nota di C. Cupelli, Quale (non) punibilità per l’imperizia? La Cassazione torna sull’ambito applicativo della legge Gelli-Bianco ed emerge il contrasto: si avvicinano le Sezioni Unite.
22) Per una sintesi delle conclusioni cui è pervenuta la sentenza nell’interpretazione dell’art. 590-sexies c.p., cfr. M. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica, cit., p. 3; C. Cupelli, La Legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione, cit., p. 280.
23) Che la nuova disposizione non sia immune da possibili censure di illegittimità costituzionale, è opinione diffusa in dottrina. Cfr. ad esempio L. Risicato, Le Sezioni unite salvano la rilevanza in bonam partem dell’imperizia “lieve” del medico, in Giur. it., n.4/2018, pag. 949.
24) Un’operazione dietro la quale, come è stato osservato, « si celano – oltre al rischio, paventato dalla dottrina costituzionalistica, di introdurre nel nostro sistema penale un controllo diffuso di costituzionalità – non secondarie ragioni di garanzia e certezza del diritto ». C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite, cit., p. 257.
25) Opinione più o meno pacifica in dottrina. Cfr. ad esempio G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, cit., p. 1373, secondo cui « esonerare da responsabilità penale il sanitario anche a fronte di un errore grossolano condurrebbe effettivamente ad un risultato discutibile dal punto di vista del rispetto di diversi principi costituzionali ».
26) Prevedeva la responsabilità dell’esercente di una professione sanitaria solo in caso di colpa grave, il Progetto del Centro Studi “Federico Stella”, cit. Così pure, con riguardo peraltro a tutte le attività professionali, il Progetto Riz (Disegno di legge Senato n. 2038 della XII legislatura, pubblicato in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, 925, con la unita Relazione).
27) Cfr. art. 1 della legge Gelli: « La sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell’interesse dell’individuo e della collettività ».
28) Nel senso che « la prospettata violazione di principi costituzionali avrebbe dovuto portare a sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’art. 590-sexies c.p. nella parte in cui letteralmente include anche l’imperizia grave », P. Piras, Un distillato di nomofilachia: l’imperizia lieve intrinseca quale causa di non punibilità del medico, in Dir. pen. cont., 20 aprile 2018, p. 4. Esprime forti critiche, tra gli altri, C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite, cit., p. 257, a cui avviso la strada maestra era appunto « rappresentata dal contributo razionalizzante della Corte costituzionale ».
29) Come è stato autorevolmente osservato (G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale, cit., p. 139 ss.), se è « un dato ormai definitivamente acquisito, l’impossibilità di ridurre l’interpretazione e l’applicazione della legge penale a un mero sillogismo logico », tuttavia « occorre circoscrivere lo spazio entro limiti corrispondenti al significato letterale, sia pure teso all’estremo, del testo di legge ». Cfr. inoltre sul punto, fra gli altri, F. Palazzo, Orientamenti dottrinali ed effettività giurisprudenziale del principio di determinatezza-tassatività in materia penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1991, p. 327 ss.; M. Ronco, Il principio di tipicità della fattispecie penale nell’ordinamento vigente, Giappichelli, Torino, 1979.
30) V. Manes, Dalla “fattispecie” al “precedente”: appunti di “deontologia ermeneutica”, in Dir. pen. cont., 17.01.2018, p.1, a cui si rinvia anche per riferimenti bibliografici.
31) H. G. Gadamer, Verità e metodo, a cura di G. Vattimo, Bompiani, Milano, 2000, p. 741.
32) Il richiamo a Umberto Eco è in V. Manes, Dalla “fattispecie” al “precedente”, cit., p. 6.
33) In argomento, cfr. M. Luciani, voce Interpretazione conforme a Costituzione, in Annali Enc. dir., vol. IX, Milano, 2016, p. 466 ss.
34) Pone il dubbio « se possa un’interpretazione “conforme a Costituzione” spingersi sino al punto di introdurre nel corpo di una fattispecie dal tenore letterale inequivoco (seppure di dubbia costituzionalità) un elemento nuovo e ulteriore (la distinzione tra gradi di imperizia), con effetti limitativi della punibilità (estendendo la punibilità a condotte di imperizia grave altrimenti esenti), in luogo della strada maestra, rappresentata dal contributo razionalizzante della Corte costituzionale », C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite, cit., p. 256 ss.
35) E, eventualmente, al diritto UE e alla CEDU. In proposito, cfr., per tutti, AA.VV. (a cura di A. Bernardi), L’interpretazione conforme al diritto dell’Unione europea. Profili e limiti di un vincolo problematico, Napoli, Jovene, 2015.
36) La letteratura in materia è estremamente vasta. Da ultimo, per una messa a punto e un esame approfondito dell’argomento nell’ambito di un più ampio panorama di indagine che abbraccia (anche, e soprattutto, nella prospettiva penalistica) una grande varietà di temi dal “diritto giurisprudenziale” alla “giurisprudenza legislativa” e al « protagonismo guadagnato dalla dimensione giudiziale del diritto », « indagando quali siano i confini attuali della attività (e della libertà) interpretativa » del giudice penale quale « premessa per poter parlare di ‘precedente’ » in ambito penalistico, cfr. l’accurato e pregevole lavoro di V. Manes, Dalla “fattispecie” al “precedente”, cit., p. 2 ss. e l’ampia bibliografia ivi citata.
37) Ciò in quanto l’art. 1, comma 66 l. 23 giugno 2017, n.103 ha aggiunto all’articolo 618 del codice di procedura penale il comma 1-bis il quale dispone che se una sezione della corte ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite deve rimettere a queste ultime la decisione del ricorso. È del parere che sembrando « accrescersi in modo notevole il ruolo-guida della Sezioni Unite... la sentenza Mariotti difficilmente sarà ‘superata’, almeno in tempi brevi », B. Romano, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria tra antichi dubbi e nuovi problemi, in Dir. pen. cont., 16.11.2018, p.11.
38) Definisce l’opzione interpretativa delle Sezioni Unite « Una soluzione che si fa molta fatica ad accettare » e « radicalmente creativa, così vulnerando il costituzionale principio di legalità penale », R. Blaiotta, Niente resurrezione, per favore. A proposito di S.U. Mariotti in tema di responsabilità medica, in Dir. pen. cont., 28 maggio 2018, p. 2.
39) Parla di « forzatura interpretativa » e di « un’interpretazione contra legem », P. Piras, Un distillato di nomofilachia, cit., p. 10, a cui avviso « si ha la netta sensazione si sia andati oltre i confini legali della fattispecie », perché la sentenza Mariotti più che interpretare il testo includendovi l’aggettivo lieve, « riscrive il testo aggiungendovi quell’aggettivo », e il testo « viene riscritto in malam partem, perché viene cancellata l’imperizia grave, che invece letteralmente rientra nell’area di non punibilità ». Cfr. nello stesso senso la Requisitoria del Sost. P.G. Fulvio Baldi (citata nella sentenza delle Sezioni Unite, § 3.). Per l’applicabilità dell’art. 590-sexies c.p. anche ai casi di colpa grave, Cass. sez. IV, 50078/2017.
40) Osserva che « La mancanza, nel testo ora vigente, di qualsiasi riferimento al grado della colpa del sanitario rende questo nuovo scenario particolarmente insidioso », L. Risicato, Colpa dello psichiatra e legge Gelli-Bianco: la prima stroncatura della Cassazione, in Giur. it., n. 10/2017, p. 2207.
41) Nel senso che « se la legge successiva non contiene più nulla sul grado della colpa è perché il legislatore ne ha prescisso », P. Piras, Un distillato di nomofilachia, cit., p. 5. Così pure O. Di Giovine, Mondi veri e mondi immaginari di sanità, cit., p. 2162: « ...con la Legge Gelli la responsabilità è esclusa anche se c’è colpa grave o ordinaria (a differenza che con la Balduzzi dove la colpa, per non rilevare, doveva essere lieve) ».
42) Quali fossero le preoccupazione della Corte risulta ad esempio dal seguente passo della motivazione: « ....la circoscrizione, dovuta alla legge Gelli-Bianco, della causa di non punibilità alla sola imperizia spinge ulteriormente verso l’opzione di delimitare il campo di operatività della causa di non punibilità alla “colpa lieve”, atteso che ragionare diversamente e cioè estendere il riconoscimento della esenzione da pena anche a comportamenti del sanitario connotati da “colpa grave” per imperizia – come effettuato dalla sentenza Cavazza – evocherebbe, per un verso, immediati sospetti di illegittimità costituzionale per disparità di trattamento ingiustificata rispetto a situazioni meno gravi eppure rimaste punibili, quali quelle connotate da colpa lieve per negligenza o imprudenza; determinerebbe, per altro verso, un evidente sbilanciamento nella tutela degli interessi sottesi, posto che la tutela contro la “medicina difensiva” e, in definitiva, il miglior perseguimento della salute del cittadino ad opera di un corpo sanitario non mortificato né inseguito da azioni giudiziarie spesso inconsistenti non potrebbero essere compatibili con l’indifferenza dell’ordinamento penale rispetto a gravi infedeltà alle leges artis, né con l’assenza di deroga ai principi generali in tema di responsabilità per comportamento colposo, riscontrabile per tutte le altre categorie di soggetti a rischio professionale; determinerebbe, infine, rilevanti quanto ingiuste restrizioni nella determinazione del risarcimento del danno addebitabile all’esercente un professione sanitaria ai sensi dell’art. 7 della legge Gelli-Bianco, poiché è proprio tale articolo, al comma 3, a stabilire una correlazione con i profili di responsabilità ravvisabili ex art. 590-sexies cod. pen. » (§10.2).
43) Contra, C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni Unite, cit., p. 255, il quale sostiene una « possibile reviviscenza di una sorta di gradazione mascherata – sul solo terreno dell’imperizia –, pur a fronte della soppressione di ogni riferimento testuale ». Conforme R. Bartoli, Riforma Gelli-Bianco e Sezioni unite non placano il tormento: una proposta per limitare la colpa medica, in Dir. pen. cont., fasc. 5/2018, p. 245. A suo avviso, « da un punto di vista ‘rigorosamente ermeneutico’, la scelta di reintrodurre la colpa grave se si pone in forte tensione con la lettera della legge e soprattutto con l’eliminazione di ogni riferimento alle gradazioni della colpa avvenuto con la riforma del 2017, tuttavia non dovrebbe scandalizzare più di tanto, soprattutto se tale scelta fosse davvero in grado di riportare il sistema a legittimità costituzionale », e quanto all’interpretazione costituzionalmente orientata della norma di favore adottata dalle Sezioni Unite osserva l’autore, essa non è in contrasto con « la lettera espressa della legge » che « può essere sempre interpretativamente integrata, se tale integrazione consente di rendere il testo conforme a Costituzione », per cui non imponeva la necessità di sollevare questione di legittimità costituzionale. Nel senso che « L’impunità del medico anche in caso di errore grave, scaturita dalla scomparsa della graduazione della colpa, importa quattro inconvenienti [sul piano della legittimità costituzionale] che impediscono di accogliere una soluzione interpretativa tanto favorevole, ancorché sia la più fedele alla lettera della legge », M. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica, cit., p. 354.
44) L’obbiettivo di assicurare un’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 590-sexies c.p. a dispetto del tenore letterale della norma si riscontra già nella sentenza Tarabori.
45) Sul dibattito in materia esiste una vasta e autorevole bibliografia. Fra gli altri, v. G. Marinucci, L’analogia e la “punibilità svincolata dalla conformità alla fattispecie penale”, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, pp. 1254 ss.; M. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Milano, 2004, 150 ss.; N. Mazzacuva, A proposito della “interpretazione creativa” in materia penale: nuova “garanzia” o rinnovata violazione di principi fondamentali?, in Studi in onore di Giorgio Marinucci, Vol. I, 437 ss. Con particolare riferimento al divieto di analogia, cfr. O. Di Giovine, L’interpretazione nel diritto penale. Tra creatività e vincolo alla legge, Milano, 2006, spec. 265 ss.; D. Pulitanò, Diritto penale, cit., p. 135 ss.; F. Palazzo, Corso di diritto penale, Torino, 2018, p. 145 ss.
46) L’espressione è di V. Manes, Dalla “fattispecie” al “precedente”, cit., p. 4.
47) Per rilievi critici sulle ragioni che giustificherebbero tale conclusione, cfr. P. Piras, Un distillato di nomofilachia, cit., p. 6 ss.
48) Così, prima delle Sezioni Unite, C. Cupelli, La responsabilità penale degli operatori sanitari e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, in Cass. pen., fasc. 5, 2017, p. 1778 ss. Contra, A.R. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida: la responsabilità penale dell’operatore sanitario dal decreto “Balduzzi” alla l. “Gelli-Bianco”, in Leg. pen., 17 gennaio 2018.
49) C. Cupelli, La responsabilità penale degli operatori sanitari, cit., p. 1776.; Id., Lo statuto penale della colpa medica, cit., pp. 208, 210 e 215. Vedi anche L. Risicato, Vecchi e nuovi circoli viziosi in tema di colpa penale del medico, in Riv. it. med. leg., 2017, 1523, che mette in luce come numerosa dottrina sia orientata « per vie diverse, verso il recupero di un grado quanto meno elevato di colpa del sanitario come necessario presupposto per una sua responsabilità (anche) penale ». Nello stesso senso G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, in La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, cit., p. 1373 e 1374, a cui avviso se l’errore, « pur risultando decisivo per la verificazione dell’evento, consiste in una minima divergenza dal miglior paradigma attuativo della linea guida alla quale opportunamente è comunque rimasto idealmente fedele il sanitario, quest’ultimo non dovrebbe essere giudicato con estrema severità, potendosi ugualmente ritenere rispettata la linea guida ».
50) Evidenzia come « il tentativo di mediazione tra i due orientamenti giurisprudenziali in contrasto abbia trovato, tramite le Sezioni Unite, accettabile punto di equilibrio nel valorizzare l’interdipendenza tra grado della colpa e requisito del rispetto (soprattutto) della linea guida », G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit., p.32.
51) Così, G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit., p. 31: « È evidente come, seguendo questa strada, si pervenga a riportare all’attualità la graduazione della colpa, facendola filtrare attraverso un approccio (inevitabilmente) ‘flessibile’ al requisito del rispetto della linea guida ».
52) Così già, G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, cit., p. 1374, a cui avviso « alla luce dell’art. 5, comma 1, L. “Gelli-Bianco”, in base a cui “gli esercenti le professioni sanitarie [...] si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida”, sembrerebbe ricavarsi una conferma del fatto che la sostanziale adesione alla linea guida, ancorché macchiata da lievi imprecisioni, soddisfi il requisito del loro rispetto ».
53) Prosegue la sentenza: « Viene di nuovo in considerazione, per tale via, la necessità di circoscrivere un ambito o, se si vuole, un grado della colpa che, per la sua limitata entità, si renda compatibile con la attestazione che il sanitario in tal modo colpevole è tributario della esenzione della pena per avere rispettato, nel complesso, le raccomandazioni derivanti da linee-guida adeguate al caso di specie » (§ 9.2).
54) Una posizione già espressa in dottrina ad esempio da G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, cit., p. 1374 ss., che, commentando la sentenza “Tarabori” (come ricorda lo stesso Autore, in Id., La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit., p. 30), aveva avuto modo di argomentare « in merito alla possibilità di ritenere comunque rispettate le linee guida a fronte di lievi inefficienze nella loro messa in pratica », osservando che « se l’errore pur risultando decisivo per la verificazione dell’evento, consiste in una minima divergenza dal miglior paradigma attuativo della linea guida alla quale opportunamente è comunque rimasto idealmente fedele il sanitario, quest’ultimo non dovrebbe essere giudicato con estrema severità, potendosi ugualmente ritenere rispettata la linea guida ».
55) Ritiene che « permangono però grossi dubbi sull’applicabilità della nuova disciplina in caso di rispetto solo ‘parziale’ delle linee guida », L. Risicato, Colpa dello psichiatra e legge Gelli-Bianco, cit., p.2204.
56) Così ad esempio P. Piras, Un distillato di nomofilachia, cit., p.7, a cui avviso sembra evidente che « il rispetto di una regola cautelare non dipende dal quantum d’inosservanza, ma dall’aderenza della condotta concreta alla regola cautelare. Non è una questione di quantità d’inosservanza, ma di qualità della condotta, in termini appunto di osservanza. Se ad es., le linee guida raccomandano di non superare i 40 mg. nel dosaggio di un farmaco, il superamento di quel limite, anche di poco, segna comunque l’inosservanza ».
57) Sulla natura, contenuto e finalità delle linee guida e sul ruolo che giocano nell’accertamento della responsabilità colposa degli operatori sanitari, sia consentito il rinvio a A. Merli, La disciplina delle linee guida e delle buone pratiche mediche nella legge Gelli-Bianco. L’impatto sulla causa di esclusione della punibilità rimodulata e reintrodotta dalla riforma, in Riv. it. med. leg., fasc. 4, 2018, e all’ampia bibliografia ivi citata.
58) Così la sentenza “Tarabori”, cit. (§ 8.1).
59) Nella sentenza delle Sezioni Unite resta ferma la distinzione tra la fase della scelta e quella attuativa delle linee-guida: « L’errore non punibile non può, però, alla stregua della novella del 2017, riguardare – data la chiarezza dell’articolo al riguardo – la fase della selezione delle linee-guida perché, dipendendo il “rispetto” di esse dalla scelta di quelle “adeguate”, qualsiasi errore sul punto, dovuto a una qualsiasi delle tre forme di colpa generica, porta a negare l’integrazione del requisito del “rispetto” » (§ 11 e § 10.3). Nello stesso senso la sentenza Cavazza, cit., secondo cui « l’unica ipotesi di permanente rilevanza penale della imperizia sanitaria può essere individuata nell’assecondamento di linee guida che siano inadeguate alla peculiarità del caso concreto »... mentre non vi sono dubbi sulla non punibilità del medico « che seguendo linee guida adeguate e pertinenti purtuttavia sia incorso in una “imperita” applicazione di queste » con l’ovvia precisazione che tale imperizia non deve essersi verificata « nel momento della scelta della linea guida », giacché non potrebbe dirsi in tal caso di essersi « in presenza della linea guida adeguata al caso di specie ».... « bensì nella fase “esecutiva” dell’applicazione » (§ 7).
60) La dottrina è quasi unanime nel ritenere che l’area di non punibilità della colpa (da imperizia) rimane circoscritta alla fase “esecutiva”. Così tra gli altri, G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit., p. 36 ss.; Id., Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, in DPC-RT, 2/2017, p. 90 e 91.
61) Sottolinea l’incertezza del confine tra le due ipotesi e mette in dubbio la possibilità di una distinzione netta tra le due classi di errore sottolineando la necessità di mettere continuamente in discussione in tutte le fasi applicative in cui si manifesta l’errore esecutivo la valutazione di “appropriatezza al caso concreto” che attiene alla colpa in eligendo, non essendo facile stabilire se l’esito infausto è derivato « da un errore nell’adeguare la linea guida o, in radice, nella originaria scelta della stessa », fra gli altri, M. Caputo, I nuovi limiti alla sanzione penale, in M. Lovo, L. Nocco (a cura di), La nuova responsabilità sanitaria, e-book del 13.2.2017, 21 ss.
62) Usa le espressioni « adempimenti inopportuni » e « adempimenti imperfetti », G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit., pp. 1374 e 1379.
63) Cfr. G.M. Caletti-M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p., cit, p. 40, dove si segnala che « anche una sentenza ‘chirurgica’ sul piano argomentativo come la ‘Tarabori’ aveva confuso i due piani in ben due passaggi della motivazione » (§ 7 e 8.2), dove « la ‘clausola di adeguatezza’ delle linee guida contenuta nell’art. 590-sexies c.p. viene intesa in termini di ‘adeguamento’ delle linee guida, quindi di concreta e corretta trasposizione da parte del sanitario delle istruzioni nel caso specifico e non già di idoneità in astratto delle raccomandazioni rispetto al paziente ‘in carne ed ossa’ ».
64) Treccani, in www.treccani.it/vocabolario. Nel senso che il verbo “rispettare”, così inteso, « appare incompatibile con una deviazione dalla direttiva di comportamento [...], ovvero con un’applicazione ‘imperita’ della linea guida o della buona pratica [...] », in quanto « l’applicazione ‘imperita’ della linea guida o della buona pratica pare costituire uno scostamento, e non già un ‘rispetto’ della direttiva di comportamento in questione », A.R. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida, cit., p. 5. Del resto, aggiunge l’Autore, anche il termine attenersi, cui fa riferimento l’art. 5 della l. Gelli-Bianco (« Gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie... si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida »), e il cui unico possibile significato è « aderire, non scostarsi » (Treccani, in www.treccani.it/vocabolario), sembra fare riferimento a un’applicazione “non imperita”.
65) Dopo una preliminare (e opportuna) presa di posizione nel senso che la valutazione del giudice sul requisito della adeguatezza e dunque sulla colpa per imperizia va effettuata « alla luce della situazione e dei particolari conosciuti o conoscibili dall’agente all’atto del suo intervento » (ovvero ex ante), la sentenza Mariotti infatti aggiunge: « ...il dovere del sanitario di scegliere linee-guida ‘adeguate’ comporta, per il medesimo così come per chi lo deve giudicare, il continuo aggiornamento della valutazione rispetto alla evoluzione del quadro e alla sua conoscenza o conoscibilità da parte del primo » (§ 6.1).
66) Nel senso della inconciliabilità dei due concetti si era già espressa la sentenza Cavazza (§ 7).
67) Sulla rilevanza delle carenze strutturali, gestionali ed organizzative nel giudizio di individualizzazione della colpa, cfr. A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale, cit., pp. 149 e160.
68) Sezioni Unite, pag. 26.
69) Così già Cass. pen., sez. IV, 29/01/13, n. 16237, Cantore, cit.
70) Cfr. L. Risicato, Vecchi e nuovi circoli viziosi in tema di colpa penale del medico, cit., p. 1524, a cui avviso la tendenza a trascurare l’aspetto soggettivo della colpa si riscontra nella stessa legge Gelli, facendo rilevare che essa rispetto alla legge Balduzzi « rappresenta una versione depauperata, circoscritta, palesemente contraddittoria e al tempo stesso “impersonale”, frutto di una somma algebrica di elementi positivi (la conformità a linee guida e buone pratiche, l’adeguatezza delle cure) e negativi (l’imperizia) assai distanti da una responsabilità colpevole senza un filtro ermeneutico che dia consistenza, su basi vecchie e nuove al tempo stesso, al limite tra esigibilità ed inesigibilità della condotta. Il solco sottile tra adempimenti imperfetti e inadempimenti perfetti del sanitario, già faticosamente tracciato dalla Cassazione in rapporto alla colpa lieve del sanitario, è tutto da riformulare ».
71) Così ad esempio la sentenza Cantore, cit. la quale individua, quali parametri per la distinzione fra gradi della colpa, la « misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da attendersi » e la « misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente », della « motivazione della condotta », della « consapevolezza o meno di tenere una condotta pericolosa ».
72) La motivazione della sentenza torna più volte sul punto. Per esempio, nel fissare, “in generale”, fuori dunque dello specifico contesto che qui interessa, i criteri per riconoscere il grado lieve della colpa: « Nella demarcazione gravità/lievità rientra altresì la misurazione della colpa sia in senso oggettivo che soggettivo e dunque la misura del rimprovero personale sulla base delle specifiche condizioni dell’agente e del suo grado di specializzazione [...] » (§10.2). E ancora: « In conclusione, la colpa dell’esercente la professione sanitaria può essere esclusa in base alla verifica dei noti canoni oggettivi e soggettivi della configurabilità del rimprovero e altresì in ragione della misura del rimprovero stesso ». Tuttavia aggiunge: « Ma, in quest’ultimo caso – e solo quando configurabile ‘colpa lieve’ –, le condizioni richieste sono il dimostrato corretto orientarsi nel campo delle linee guida pertinenti in relazione al caso concreto ed il progredire nella fase della loro attuazione, ritenendo l’ordinamento di non punire gli adempimenti che si rivelino imperfetti » (§ 10.3).
73) In argomento esiste una bibliografia ormai imponente. Cfr. per tutti M. Donini, L’elemento soggettivo della colpa. Garanzia e sistematica, cit.; G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale, cit., p. 572 ss.; T. Padovani, Il grado della colpa, cit., p. 818 e 873 ss.; D. Castronuovo, La colpa “penale”, cit., p. 183 ss.; A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale, cit., p. 145 ss.; M. Grotto, Principio di colpevolezza, rimproverabilità soggettiva e colpa specifica, Torino, 2012, 293 ss.; A. Canepa, L’imputazione soggettiva della colpa, Torino, 2011, p. 186 ss.; A.R. Di Landro, Dalle linee guida e dai protocolli all’individualizzazione della colpa penale nel settore sanitario. Misura oggettiva e soggettiva della « malpractice », Torino, 2012, p. 230 ss.
74) Sull’inserimento dell’inosservanza del dovere obbiettivo di diligenza tra gli elementi della tipicità del fatto colposo, cfr. G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale, cit., pag. 571.
75) Per approfondimenti sui profili di individualizzazione del giudizio di colpa, cfr. D. Castronuovo, La colpa “penale”, cit., p. 599 ss.; A.R. Di Landro, Dalle linee guida e dai protocolli all’individualizzazione della colpa penale nel settore sanitario, cit., p. 230 ss. Per alcuni possibili elementi o indici ricostruttivi del concetto di colpa grave sul piano oggettivo del fatto tipico e su quello soggettivo/psicologico e una ampia rassegna della giurisprudenza e della dottrina in Gran Bretagna e negli USA sui concetti di colpa grave e colpa lieve, v. A.R. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida, cit., p. 8 ss.
76) Nel senso che nella graduazione della colpa il giudice dovrà fare contemporaneamente applicazione di un criterio di valutazione oggettivo e di un criterio di valutazione soggettivo, G. Fiandaca-E. Musco, Diritto penale. Parte generale, cit., p. 609 ss.; T. Padovani, Il grado della colpa, cit., p. 818 e 873 ss.
77) È bensì vero che la Corte nel condividere l’assunto consolidato nella giurisprudenza di legittimità secondo cui « la valutazione sulla gravità della colpa (generica) debba essere effettuata ‘in concreto’, tenendo conto del parametro dell’homo eiusdem professionis ed condicionis, che è quello del modello dell’agente operante in concreto, nelle specifiche condizioni concretizzatesi », riconosce che il contenuto di tali criteri è « riferito anche alla rimproverabilità del momento di ‘scelta’ delle linee guida adeguate al caso concreto », ma subito dopo soggiunge che il momento della scelta « esorbita dal perimetro di operatività della novella causa di non punibilità », per cui « piuttosto è utile richiamare l’elaborazione del metodo ‘quantitativo’, del quantum dello scostamento dal comportamento che ci si sarebbe attesi come quello utile, per determinare il grado della colpa » (§ 10.2).
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