Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2018
Fascicolo: n. 3
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Eliana Greco
Titolo: >Gestione del rischio clinico e attività medica svolta in regime di plurisoggettività. Imputazione dell’evento per colpa e delega di funzioni in campo sanitario.
Pagine: pp. 1029-1059

Abstract non disponibile per questo articolo

NOTE A SENTENZA
* * *

>Gestione del rischio clinico e attività medica svolta in regime di plurisoggettività. Imputazione dell’evento per colpa e delega di funzioni in campo sanitario.

Eliana Greco

1) H. Arendt, Responsabilità e giudizio (a cura di J. Kohn), Torino, Einaudi, 2003, pp. 135-136.
2) Cfr., sul punto, L. Cornacchia, Responsabilità penale da attività sanitaria in équipe, in questa Rivista, 2013, pp. 1219 ss.; sulla fisionomia della colpa penale, cfr.: G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, Milano, Giuffrè, 1990; G. Forti, Sulla definizione della colpa nel progetto di riforma del codice penale, in Jus, 2001, pp. 143 ss.; G. Forti, Colpa (Voce), in Dizionario di diritto pubblico, Vol. II, Milano, Giuffrè, 2006, pp. 945 ss.; G. Forti, Nuove prospettive sull’imputazione penale “per colpa”: una ricognizione interdisciplinare, in M. Donini - R. Orlandi (a cura di), Reato colposo e modelli di responsabilità, Bologna, BUP, 2013; G. Forti, Il “quadro in movimento” della colpa penale del medico, tra riforme auspicate e riforme attuate, in Dir. pen. proc., 2015, pp. 738-742; M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Torino, Giappichelli, 2017; D. Castronuovo, La contestazione del fatto colposo: discrasie tra formule prasseologiche d’imputazione e concezioni teoriche della colpa, in Cass. pen., 2002, pp. 3834-3846; D. Castronuovo, La colpa penale, Milano, Giuffrè, 2009; M. Gallo, Colpa penale (Voce), in Enc. dir., Vol. VII, Giuffrè, Milano, 1960, pp. 624 ss.; F. Giunta, Illiceità e colpevolezza nella responsabilità colposa, Padova, Cedam, 1993; F. Giunta, I tormentati rapporti tra colpa e regola cautelare, in Dir. proc. pen., 1999, pp. 1291 ss.; F. Giunta, La normatività della colpa penale. Lineamenti di una teorica, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, pp. 86 ss.; F. Mantovani, Colpa (Voce), in Dig. disc. pen., II, Torino, Utet, 1988, pp. 299 ss.; G. Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi, Milano, Giuffrè, 1965; P. Piras, Nesso di causalità e imputazione a titolo di colpa, in Dir. proc. pen., 1998, pp. 1519 ss.; C. Perini, Il concetto di rischio nel diritto penale moderno, Milano, Giuffrè, 2010, pp. 174 ss.; C. Piergallini, Il paradigma della colpa nell’età del rischio: prove di resistenza del tipo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2005, pp. 1670 ss.; C. Piergallini, Colpa (voce), in Enc. dir., Milano, Giuffrè, 2017, pp. 222-265.
3) È altresì contestato agli imputati il delitto di cui agli articoli 110, 61 n. 2, 479 c.p., del quale, però, in questa sede non ci si occuperà (cfr. § 1, pp. 5 ss., della pronuncia in commento).
4) Segnatamente: il medico pediatra in servizio presso il Pronto Soccorso Pediatrico, i medici in servizio presso la UOC di Clinica Pediatrica e i medici del reparto di Chirurgia Pediatrica (cfr. §1, p. 2 della pronuncia).
5) Cfr. § 2 della decisione in esame.
6) Cfr. § 1 della pronuncia in commento.
7) Cfr. § 5 della decisione in commento.
8) Cfr. § 5 della decisione in commento, p. 10.
9) Il tema sarà trattato infra, § 5.
10) Cfr. il § 5 della sentenza in esame, p. 18.
11) Ivi, p. 17. Sulla « misura organizzativa della colpa », cfr. M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 158 ss.
12) Cfr. sempre M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 205 ss.
13) Cfr. L. Cornacchia, op. ult. cit., pp. 1219 ss.
14) Ibidem.
15) Si veda, per tutti, l’analisi di M. Catino, Miopia organizzativa. Problemi di razionalità e previsione nelle organizzazioni, Bologna, Il Mulino, 2009; Id., Capire le organizzazioni, Bologna, Il Mulino, 2012.
16) Come sottolinea M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Torino, Giappichelli, 2017, p. 159, « nel diritto penale della causalità per ogni effetto ci deve essere una causa, ma per i sistemi complessi, retti dalla multi-fattorialità, questo assunto deve essere relativizzato, se non messo in discussione. Grandi effetti possono nascere da piccole cause e figurare come proprietà emergente della combinazione di una pluralità di fattori in interazione tra loro, magari insufficienti a determinare da soli l’accadimento, che si realizza per il cumularsi e il combinarsi di una pluralità di ‘ragioni’. Tutte le spiegazioni organizzative, sociologiche, culturaliste, antropologiche addotte finora non sono riuscite a spezzare o attenuare l’impostazione causale. Non filtrano nelle strette maglie della causa sopravvenuta da sola sufficiente a interrompere il nesso di causalità, né innescano rischi ‘eccentrici’, per usare il lessico della Cassazione più aggiornata [...] ». Secondo l’Autore, però, la dimensione organizzativa potrebbe concorrere alla determinazione della diligenza richiesta nei traffici e, dunque, della figura-modello rilevante per il caso di specie.
17) Cfr. il § 5 della sentenza in commento.
18) L. Cornacchia, op. ult. cit., pp. 1219 ss. sottolinea, infatti, che « è un equivoco grossolano far coincidere la cooperazione multidisciplinare con la cooperazione colposa, o pretendere di edificare la seconda con la prima. L’art. 113 c.p. incrimina precisamente una colpa di concorso, vale a dire, una situazione in cui insorgono doveri cautelari di (non) cooperazione: obblighi di diligenza rivolti al comportamento altrui, della cui violazione occorre dare dimostrazione, non potendola certo ritenere implicita nella mera evenienza, fattuale, che più soggetti si siano trovati a interagire, magari per ragioni addirittura imposte dal ruolo professionale dispiegato: quest’ultima soluzione comporterebbe altrimenti che la trasgressione dell’obbligo cautelare verrebbe fatta discendere, paradossalmente, dall’adempimento del dovere professionale ».
19) Cfr. L. Cornacchia, op. ult. cit., pp. 1219 ss.
20) Si rammentano, in questo senso, le tesi di Pannain, Boscarelli e (in parte) Pedrazzi. Come, in effetti, rileva L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, Milano, Giuffrè, 2004, p. 139, « secondo Boscarelli, la realizzazione colposa è concepibile, diversamente da quella dolosa, anche in assenza della consapevolezza di cooperare: in particolare, rispetto alle fattispecie causalmente orientate – la struttura che, a detta dell’Autore, connota la maggioranza delle fattispecie colpose – non è necessario il ricorso alla figura plurisoggettiva della cooperazione, in quanto la causazione dell’evento attraverso qualsiasi modalità è già sufficiente a fondare la tipicità della figura plurisoggettiva ». Riprendendo, poi, il pensiero di Pannain e Pedrazzi, l’Autore osserva che « pure Pannain adduceva l’impossibilità di una distinzione tra le due figure, in quanto comunque ciò che qualifica la fattispecie colposa, monosoggettiva o plurisoggettiva che sia, è l’evento, unico in entrambi i casi [...]. La tesi di Pedrazzi non esclude drasticamente la portata di un discrimine tra le due categorie da un punto di vista sistematico, ma semplicemente ne ridimensiona la portata: si tratterebbe piuttosto di due modi diversi di considerare lo stesso fenomeno, ma la distinzione stessa non comporterebbe comunque, secondo l’Autore, conseguenze giuridiche diverse » (conseguenze che, invece, sembrerebbero atteggiarsi in maniera differente, specie con riferimento all’estensibilità all’ipotesi di cui all’articolo 113 c.p. della disciplina dettata dagli articoli 112 e 114 c.p. in tema di circostanze aggravanti e attenuanti).
21) Cfr., per tutti, M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, Milano, Giuffrè, 2004, sub art. 113, pp. 216 ss.
22) Secondo M. Donini, Imputazione oggettiva dell’evento. “Nesso di rischio” e responsabilità per fatto proprio, Torino, Giappichelli, 2006, p. 62, i rapporti tra causalità e imputazione non dovrebbero essere letti in termini di conflittualità, dal momento che « l’imputazione [...] non si contrappone alla causalità come se rappresentasse il momento normativo posto a raffronto con (e a integrazione di) quello naturalistico, perché anche la causalità, nel diritto, è normativamente definita e serve a scopi di imputazione. Il giurista, perciò, deve fruire del sapere epistemologico del suo tempo, ma impiegare un proprio concetto di spiegazione causale, quello che è rilevante ai fini di un giudizio d’imputazione individuale. Più che la causalità ad essere pregiuridica, lo sono dunque le leggi scientifiche che il criterio d’imputazione causale utilizza [...]. Sul piano teorico, l’imputazione di un evento o di un fatto non esige necessariamente la causalità naturalistica (cfr. per es. le ipotesi di causalità logica, ipotetica, come nell’omissione e nell’interruzione dei decorsi causali di salvataggio), e soprattutto non esige sempre una c. s. q. n. (si pensi alla causalità cumulativa, dove la c. s. q. n. subisce quanto meno dei “correttivi”). Sono infatti configurabili parametri di ascrizione di un evento voluto, ovvero in qualche modo “condizionato” anche in modo colposo, attenuando o modificando i tradizionali criteri eziologici, preso atto che il paradigma condizionalistico richiede dei “correttivi” che ne allentano la struttura tradizionale [...]. Queste premesse sono state ulteriormente allargate ad ipotesi che hanno visto talora una vera sostituzione di parametri causali con criteri diversi. Ciò è accaduto soprattutto nell’ambito delle teorie dell’aumento del rischio nei reati colposi-omissivi e, quanto al dolo, nel concorso di persone nel reato [...]. In entrambi i casi si tratta, de lege lata, di soluzioni o illegittime, o particolarmente controverse ».
23) Cfr. pp. 12 ss. della decisione in commento, dove si riprende quanto stabilito dalle Sezioni Unite Franzese.
24) Cfr. G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., pp. 596-597. Cfr., altresì, F. Stella, La nozione penalmente rilevante di causa: la condizione necessaria, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, pp. 1217-1268.
25) Cfr. sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 596.
26) Cfr. M. Romano, Commentario sistematico, cit., sub art. 41, p. 398.
27) In questo senso, cfr. M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 112-113, il quale rileva che « può affermarsi che la colpa medica sia ancora e soprattutto colpa generica e che la regola cautelare che le dà vita sia una regola flessibile, difficile da riconoscere ex ante e tendenzialmente aperta ».
28) Cfr. sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit.
29) In questi termini, sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 237.
30) In questo senso, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 112, osserva che « contro i tentativi di irrigidimento della regola cautelare si stagliano [...] le condizioni di praticabilità c.d. situazionale della regola: individuato il contenuto tecnico della regola come il più corrispondente alla sintomatologia e al quadro clinico, esso sconterà i limiti funzionali del contesto oggettivo e soggettivo nel quale il medico è chiamato a operare (disponibilità di mezzi e strutture) ».
31) Così sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 237.
32) Così C. Piergallini, Paradigmatica dell’autocontrollo penale (dalla funzione alla struttura del modello organizzativo ex d. lgs. n. 231/2001), in Cass. pen., 2013, pp. 845 ss. (Parte II).
33) Cfr. sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit.
34) L’operatività del criterio dell’homo eiusdem è stata in realtà, specie nel settore medico, messa in discussione. Tuttavia – ci si è domandati in letteratura – « può l’uso improprio di un parametro determinarne l’abbandono? ». « Alla elencazione dei limiti applicativi » del canone dell’homoeiusdem condicionis et professionis « [...] non si può replicare solo adducendo che le alternative prospettate [...] esibiscono altrettanti se non maggiori limiti e non offrono le medesime garanzie » [in questi termini, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 113. In particolare, l’Autore ritiene che la figura-modello debba costituire, anche a fronte dei tentativi di positivizzazione delle cautele in ambito medico, il principale parametro di accertamento della colpa penale e riprende la rinnovata definizione (ivi, p. 116) di C. Piergallini, La regola dell’“oltre ogni ragionevole dubbio” al banco di prova di un ordinamento di civil law, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, p. 643. « La colpa va determinata alla stregua di ciò che avrebbe potuto prevedere e prevenire un agente modello che svolga, professionalmente o per assunzione volontaria anche occasionale, con la dovuta capacità e competenza, la medesima attività per la quale si pone il problema della colpa di un agente reale; si tratta di un criterio normativo, calato sul terreno della tipicità colposa, e che impersonifica le pretese dell’ordinamento nel modo seguente: il soggetto avrebbe dovuto rappresentarsi la pericolosità della condotta allorché questa avrebbe potuto essere riconosciuta da un homoeiusdem condicionis et professionis, sulla scorta delle conoscenze nomologiche disponibili nella sua cerchia di appartenenza, tale da indurlo ad astenersi dall’azione o ad adottare le cautele doverose. Il dovere di riconoscere, tuttavia, si precisa in rapporto alla situazione oggettiva, nel senso che la possibile verificazione del fatto deve scaturire dal combinarsi delle conoscenze nomologiche standard delle figure modello con l’occasione (Anlaß) di applicare tali conoscenze. In altre parole, il contesto situazionale deve essere idoneo a mettere sull’avviso circa la pericolosità della condotta e, in definitiva, ad attivare le cognizioni nomologiche »]. L’alternativa delle « prassi cautelari » è, invece, sostenuta da F. Giunta, La legalità della colpa, in Criminalia, 2008, pp. 154 ss. La soluzione prospettata dall’Autore consiste, in particolare, nel ricorso « a prassi [...] rilevanti per il diritto, che derivano dallo stesso processo di formazione della consuetudine », come forma di « laicizzazione » della diligenza, alla quale esse conferirebbero « un carattere tecnico » (così sempre F. Giunta, La legalità della colpa, cit., p. 167). Cfr., altresì, Id., Illiceità e colpevolezza nella responsabilità colposa. La fattispecie, cit.; Id., La normatività della colpa penale, lineamenti di una teorica, cit., pp. 86 ss. Diversamente, sul criterio della « migliore scienza ed esperienza », cfr.: F. Mantovani, Manuale di diritto penale, Padova, Cedam, 2013, p. 342; T. Padovani, Diritto penale, Milano, Giuffrè, 2012, p. 212; S. Grosso, Alla ricerca di una prospettiva di individuazione delle regole cautelari.  Un dialogo tra diritto sostanziale e processuale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016, pp. 146 ss.; M. Grotto, Principio di colpevolezza, responsabilità soggettiva e colpa specifica, Torino, 2012.
35) In questi termini G. De Francesco, L’imputazione della responsabilità penale in campo medico-chirurgico: un breve sguardo d’insieme, in questa Rivista, 2012, pp. 953 ss.
36) Cfr. infra, § 3.
37) Cfr. L. Cornacchia, op. ult. cit., pp. 1219 ss.; cfr., altresì, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit.; M. Caputo, “Agente modello” e responsabilità per colpa in campo sanitario. Problemi e prospettive, Milano, 2012; A. Palma, Paradigmi ascrittivi della responsabilità penale nell’attività medica plurisoggettiva. Tra principio di affidamento e dovere di controllo, Napoli, Jovene, 2016.
38) Sul punto si sofferma ampiamente F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, Milano, Ipsoa, 2015, p. 544-548; cfr., altresì, I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, Giappichelli, 1999; C. Pedrazzi, Profili problematici del diritto penale d’impresa, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1988, pp. 125 ss.; A. Alessandri, Voce “Impresa (diritto penale)”, in Dig. disc. pen., Torino, Utet, 1992, pp. 193 ss.; F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, Milano, Giuffrè, 2009, pp. 125 ss.
39) Cfr., sul punto, G. De Francesco, L’imputazione della responsabilità penale in campo medico-chirurgico: un breve sguardo d’insieme, cit., pp. 953 ss.
40) Sul punto, ampiamente, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit. (cfr. spec. pp. 40-56); F. Mantovani, Eutanasia (Voce) - Parte giuridica. Diritti positivi odierni. Parte generale, in Enciclopedia di bioetica e scienza giuridica, vol. V, Esi, Napoli, 2012, p. 984.
41) Sul punto, cfr. F. Cembrani, Quando la medicina diventa misericordia. Ridare senso alla relazione di cura, Marietti, Genova, 2015.
42) Più precisamente, sarebbero regole premodali quelle che riguardano il rispetto delle norme che impongono di acquisire, come base di ogni trattamento medico, il consenso informato del paziente (cfr., in particolare, l’articolo 1 della legge 22 dicembre 2017, n. 219, ove espressamente si sancisce che « nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge »).
43) La designazione in questi termini è di F. Giunta, Il reato colposo nel sistema delle fonti, in M. Donini - R. Orlandi (a cura di), Reato colposo e modelli di responsabilità, cit., p. 87.
44) Cfr. L. Cornacchia, Responsabilità penale da attività sanitaria in équipe, cit., pp. 1219 ss., il quale evidenzia altresì l’esistenza di obblighi relazionali a contenuto negativo: « con riguardo in particolare ad attività in cooperazione multidisciplinare diacronica (si pensi alla complessa procedura dei trapianti) l’esigenza di un coordinamento dei singoli ambiti di attività, di per sé interdipendenti, poste in essere da diversi sanitari o gruppi di sanitari in successione, in vista della migliore realizzazione dello scopo può generare, in determinate situazioni, obblighi relazionali a contenuto negativo, orientati a garantire che le diverse incombenze non si sovrappongano e non si intralcino a vicenda.Quando più attività multidisciplinari diversificate sul piano professionale sono orientate, come nel settore medico, a garantire la protezione e il miglioramento delle condizioni di salute del paziente, proprio la reciproca delimitazione normativa delle sfere di competenza cui le medesime fanno capo assurge a meccanismo di ripartizione funzionale al più efficace espletamento delle funzioni ».
45) Ibidem, ove pure si osserva che « queste particolari figure (a prescindere dalla denominazione) hanno tradizionalmente incontrato molta diffidenza presso la dottrina italiana, in quanto riviste come meccanismi di aumento indiscriminato delle posizioni di garanzia al di là dei limiti sanciti dalla legge, in pratica come un tertium genus, di dubbia legittimità, rispetto agli obblighi giuridici di controllo e di protezione.In realtà, prescindendo dalla meccanica separazione tra reato commissivo e omissivo, piuttosto che ad astratte posizioni di garanzia, queste tipologie rimandano a concreti obblighi di controllo o di informazione nei confronti di terze persone, sottesi alle norme che individuano le competenza (le proprie competenze, e non certo quelle altrui), emergenti in particolari situazioni: in ragione della posizione di sovraordinazione-subordinazione rivestita dal soggetto obbligato (compartimentazione gerarchica); o in generale per le caratteristiche della divisione dei compiti, che preveda eventualmente compiti di supervisione in capo ad alcuni operatori; ovvero per le peculiari modalità in cui si è traslata una determinata competenza (fenomeno della successione nelle sfere di garanzia, che genera di informazione in capo al cedente nei confronti del subentrante) ».
46) Così F. Giunta, La normatività della colpa penale, cit., pp. 86 ss.
47) In questi termini D. Micheletti, Legge penale e successione di norme integratrici, Torino, Giappichelli, 2006.
48) Così P. Veneziani, Regole cautelari “proprie” e “improprie”. Nella prospettiva delle fattispecie colpose causalmente orientate, Padova, Cedam, 2003, p. 15.
49) Sul punto, G. L. Gatta, Abolitio criminis e successione di norme “integratrici”: teoria e prassi, Milano, Giuffrè, 2008, p. 796.
50) Sottolinea, infatti, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 75, che i « segnali di allarme sulle inefficienze di terzi [...] se riconoscibili agevolmente, devono essere rilevati nell’interesse del paziente, e la mancata presa in carico dell’errore del terzo rappresenta la violazione di una nuova cautela, che ha », per l’appunto, « natura relazionale [...] ».
51) In questi termini, D. Castronuovo, La colpa penale, cit., p. 185.
52) Sul punto, amplius, D. Castronuovo, op. ult. cit., pp. 185 ss.
53) In questi termini, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 74-75.
54) Così C. Cass., Sez. IV pen., 12 dicembre 2013, n. 4058; analogamente, C. Cass., Sez. IV pen., 5 maggio 2015, n. 33329, ha rilevato che « il capo dell’équipe operatoria è titolare di una posizione di garanzia nei confronti del paziente in ragione della quale è tenuto a dirigere e a coordinare l’attività svolta dagli altri medici, sia pure specialisti in altre discipline, controllandone la correttezza e ponendo rimedio, ove necessario, a errori altrui che siano [...] non settoriali »; in C. Cass., Sez. IV pen., 30 marzo 2016, n. 18780 e altre affini, si è, poi, osservato che « la responsabilità penale di ogni componente di una équipe medica per un evento lesivo occorso a un paziente sottoposto a intervento chirurgico non può essere affermata sulla base dell’accertamento di un errore diagnostico genericamente attribuito all’équipe nel suo complesso, ma va legata alla valutazione delle concrete mansioni di ciascun componente, anche in una prospettiva di verifica dell’operato degli altri nei limiti delle proprie competenze e possibilità » (con un’argomentazione polarizzata più sui profili della causalità che della colpa, cfr., altresì, C. Cass., Sez. IV pen., 3 dicembre 2015, n. 20125, in questa Rivista, 2016, pp. 1235 ss., con nota di L. Maldonato).
55) Il ricorso alla differenzierteMaßfigur nasce, infatti, proprio come « reazione » alla teoria dell’uomo medio. G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., pp. 238-239 rileva che « La “figura modello” nasce in contrapposizione a un’unica figura indifferenziata di uomo medio oppure di uomo accortissimo, munito alla Laplace dell’intero scibile nomologico e ontologico della sua epoca e come tale inadattabile alle articolazioni della vita moderna e dei ruoli sociali. La figura dell’uomo medio, si osserva anche, non è attendibile già solo per ragioni pratiche, visto che la media tende alla trascuratezza. Non un’unica figura, dunque, ma “tante” quanti sono i gruppi sociali e i circoli di rapporti [...] ». Cfr., sul punto, anche M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit.
56) Cfr. M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 74. Come è noto, « il principio di affidamento incide sulla tipicità del fatto colposo, segnatamente sull’ampiezza della pretesa cautelare reclamata dall’ordinamento, con l’obbiettivo di assicurare il carattere “personale” della responsabilità penale, sancito dall’art. 27 comma 1 cost. Sul piano empirico-criminologico, si è al cospetto di ipotesi di interazione soggettiva a struttura orizzontale, in cui una pluralità di soggetti è chiamata a disimpegnare una mansione o un ruolo – per lo più in tipica “posizione di garanzia” – in vista della tutela di un bene giuridico, e la complessità di tale interazione dipende soprattutto dalle difficoltà immanenti alla strategia di tutela in concreto perseguita » [in questi termini, C. Piergallini, Colpa (voce), cit., pp. 222 ss.].
57) Cfr. L. Cornacchia, Responsabilità penale da attività sanitaria in équipe, cit., pp. 1219 ss.
58) Cfr. sempre M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 75.
59) Rileva G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 201 che « Per “riconoscibilità” del fatto può intendersi prima di tutto la “possibilità di riconoscere” la verificazione di un fatto, che è cosa logicamente ben distinta dalla conoscenza della possibilità della sua verificazione; giudizio, quest’ultimo, che viene ritenuto necessario all’accertamento della sola colpa cosciente ed è dunque successivo a quello, applicato comunemente alla colpa tout court, della “prevedibilità o riconoscibilità” dell’evento. In una prima accezione il giudizio di “riconoscibilità” è dunque assunto come un giudizio di possibilità. Un giudizio di possibilità afferma che in determinate circostanze “complessi fattuali” del tipo di quello che deve servire come base del giudizio hanno in un certo numero di casi come conseguenza l’evento considerato e, dunque, “possibile”; la riconoscibilità è possibilità di riconoscere la verificazione del fatto; asserire che un fatto era riconoscibile significa allora che, tenendo conto di date circostanze, un “riconoscimento” di esso si verifica in un certo numero di casi e, cioè, corrisponde alla normale esperienza ».
60) Ragionamento che da ultimo è stato riproposto da C. Cass., Sez. IV pen., 18 maggio 2018, n. 22007, in questa Rivista, 2018, pp. 1103 ss., con nota di C. Novik.
61) Sono numerose le sentenze in cui la prova del dolo si fonda e si esaurisce nella mera ricorrenza del ‘segnale di allarme’, dal quale si trae, con un certo automatismo, la rappresentazione del risultato lesivo da parte del soggetto agente e la sua proiezione volontaristica verso lo stesso. In dottrina, cfr., per tutti, F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, cit. (cfr., in particolare, pp. 215 ss.), M. Caputo, Dalla teoria dei ‘segnali di allarme’ alla realtà dell’imputazione dolosa nel concorso dell’amministratore non esecutivo ai reati di bancarotta, in Riv. soc., 2015, pp. 905-940 e, di recente, sul tema dell’accertamento del dolo, P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo. Determinatezza, normatività e individualizzazione, Torino, Giappichelli, 2018.L’esistenza di « perspicui e peculiari segnali d’allarme » e la loro « generica percepibilità » è, infatti, spesso considerata sufficiente per l’accertamento processuale dell’elemento soggettivo doloso, come sottolineato da C. Cass., Sez. V pen., 3 ottobre 2007, n. 43101, ove si afferma che « è lecito fornire rilievo probatorio anche ai cd. “segnali di allarme” che, se percepiti [...], determinano la vigenza della responsabilità del soggetto rimasto colpevolmente inerte di fronte all’obbligo giuridico che gli gravava quale preposto alla vigilanza ».In altri termini, il dolo si ritiene integrato a fronte della presenza di « segnali di allarme [...] talmente forti ed evidenti da doversi necessariamente imporre all’attenzione del più noncurante e distratto degli amministratori o dei sindaci » (cfr. C. Cass., Sez. V pen., 27 gennaio 2011, n. 7088); specie con riferimento alla responsabilità degli amministratori non esecutivi, cioè, « la dimostrata percezione di questi sintomi di pericolo concreta adeguato riscontro alla penale responsabilità, salvo che sia fornita convincente e legittima giustificazione sulle ragioni che hanno indotto il soggetto all’inerzia » (cfr. C. Cass., Sez. V pen., 8 giugno 2012 - dep. 2 novembre 2012, n. 42519, sul caso del fallimento del Credito Commerciale Tirreno).L’accusa si limita, perciò, in molti casi, ad allegare la sussistenza di un insieme di ‘sintomi’, genericamente riscontrabili e, da tale situazione di ‘irregolarità’, il giudicante trae normalmente l’esistenza, in capo all’imputato, del coefficiente soggettivo doloso: l’equazione “esistenza del segnale” = “rappresentazione dell’evento lesivo” (e, dunque – stante la scarsa attenzione alla componente volontaristica che, in questa prospettiva, appare completamente ignorata – “sussistenza del dolo”) costituisce il motivo fondante questo approccio giurisprudenziale; come eloquentemente rileva C. Cass., Sez. V pen., 8 giugno 2012 (dep. 2 novembre 2012), n. 42519, cit. « la prova della rappresentazione dell’evento non suppone una completa conoscenza dello stesso, né è richiesto che pervenga al soggetto per tramiti formali o predeterminati, anche se – si ribadisce – la sua dimostrazione discende [...] dalla positiva verifica della rappresentazione di una ragionevole probabilità del suo avveramento. Al riguardo, nell’economia del dolo eventuale, sono di decisivo rilievo gli indici di allarme, sintomi eloquenti del fatto in itinere. Della loro relativa consapevolezza soltanto (e non dell’accadimento nella sua compiuta fisionomia) deve darsi pieno riscontro in capo all’imputato, preposto alla posizione di garanzia ».Nella gran parte della giurisprudenza, si opera una distinzione – forse in realtà priva di significativi riverberi sulla concreta allocazione delle responsabilità all’esito delle vicende processuali – tra ‘conoscenza’ e ‘conoscibilità’ del segnale, secondo cui la prima nozione afferisce all’area del fatto doloso mentre la seconda appartiene all’ambito della colpa penale; a tale proposito, sempre C. Cass., Sez. V pen., 8 giugno 2012, cit. afferma che « pur in questa dilatazione consentita dalla forma eventuale del dolo – non può esservi equiparazione tra conoscenza e conoscibilità dell’evento che si deve impedire, attenendo la prima all’area della fattispecie volontaria e la seconda, quale violazione dei doveri di diligenza, all’area della colpa (...) »; così, « occorre che il dato indicativo del rischio di verificazione (del “segnale di allarme”, per intendersi) dell’evento stesso non sia stato soltanto conosciuto, ma è necessario che l’amministratore se lo sia in effetti rappresentato come dimostrativo di fatti potenzialmente dannosi, e nondimeno sia rimasto deliberatamente inerte »; sul punto, tra le pronunce più significative, cfr. C. Cass., Sez. V pen., 12 gennaio 2016, n. 30333.
62) Identifica il dolo con i suoi indicatori W. Hassemer, Caratteristiche del dolo, in Ind. pen., 1991, pp. 481 ss., il quale, a p. 497, rileva che « [...] il dolo è sottratto allo sguardo dell’osservatore e perciò non può essere considerato e descritto. Pertanto la dottrina deve avvicinarsi a questo suo oggetto in maniera diversa, e cioè mediata [...]. Il dolo è – come la “libera volontà”, la “colpa”, l’“inclinazione dannosa” – una “disposizione”, uno stato “interiore” non direttamente osservabile. Le disposizioni possono essere rese operative soltanto attraverso degli indicatori, quindi essere interpretate attraverso dei dati, che debbono adempiere a tre presupposti, vale a dire osservabilità, completezza e rilevanza nella disposizione (Dispositionsrelevanz) [...]. Il dolo è interpretabile, come decisione per la violazione del bene giuridico, come personale acquisizione dell’illecito conforme alla fattispecie, soltanto attraverso degli indicatori che adempiano ai presupposti citati; al di fuori di una deduzione tramite indicatori non è possibile formulare alcun giudizio sul dolo; nulla sulla sua motivazione e nulla sulla sua esclusione ». Con riferimento agli indicatori del dolo, cfr., notoriamente, C. Cass., SS. UU. pen, 24 aprile 2014 (dep.18 settembre 2014), n. 38343, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 559 ss., con nota di M. Romano, Dolo eventuale e Corte di Cassazione a Sezioni Unite: per una rivisitazione della c.d. accettazione del rischio; in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 623 ss., con nota di L. Eusebi, Formula di Frank e dolo eventuale in Cass. S.U., 24 aprile 2014, Thyssenkrupp; in Cass. pen., 2015, pp. 490 ss., con nota di K. Summerer, La pronuncia delle sezioni unite sul caso ThyssenKrupp. Profili di tipicità e colpevolezza al confine tra dolo e colpa; in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, pp. 1938 ss., con nota di G. Fiandaca, Le Sezioni Unite tentano di diradare il “mistero” del dolo eventuale; in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, pp. 1953 ss., con nota di M. Ronco, La riscoperta della volontà nel dolo. Cfr., in particolare, il punto 62 della pronuncia. Cfr., di recente, l’analisi di P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo. Determinatezza, normatività e individualizzazione, cit.In relazione alla teoria dei segnali d’allarme, cfr., altresì, C. Cass., Sez. V pen., 5 settembre 2013, n. 36399, secondo cui non « è sufficiente che siano “oggettivamente” rinvenibili quei “segnali perspicui e peculiari in relazione all’evento illecito”, aventi un grado di anormalità (non in senso assoluto ma in relazione al soggetto garante di cui trattasi) che la giurisprudenza di legittimità ha elevato a guida nell’accertamento [...], essendo comunque necessario dare dimostrazione che quei segnali siano stati colti nel loro compiuto significato descrittivo dal garante in questione ».
63) Cfr. G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 201.
64) Per il riferimento alla “praticabilità situazionale” della condotta doverosa, cfr. M. Caputo, op. ult. cit.
65) Cfr., sul punto, sempre M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 112-113.
66) In questi termini, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 202.
67) Così G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 217. Cfr., per tutti, G. Forti, La descrizione dell’“evento prevedibile” nei delitti colposi: un problema insolubile?, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, pp. 1559 ss.
68) In questi termini, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 204.
69) Ibidem.
70) In questi termini, C. Piergallini, Colpa (voce), cit., p. 242, il quale riprende il pensiero di G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., pp. 439-441. Cfr., sul medesimo tema, F. Stella, La “descrizione” dell’evento, I, L’offesa. Il nesso causale, Milano, 1970.
71) Così M. Donini, Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza. Un bilancio del dibattito più recente, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., n. 1/2014, pp. 70 ss.; giunge alla medesima conclusione ma con argomentazioni in parte differenti, D. Pulitanò, I confini del dolo. Una riflessione sulla moralità del diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2013, pp. 22 ss., il quale fonda la diversità dell’elemento descrittivo doloso e colposo sul grado di “concretezza” della rappresentazione; così pure D. Piva, “Tesi” e “antitesi” sul dolo eventuale nel caso Thyssenkrupp, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., n. 2/2013, pp. 204 ss., colloca il discrimine tra la l’elemento intellettivo del dolo e della colpa con previsione nella misura della precisione con cui l’agente si rappresenta l’evento.
72) Così G. De Vero, Dolo eventuale e colpa cosciente: un confine tuttora incerto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 77 ss.; in senso analogo, sostengono la medesimezza della componente intellettiva dolosa e colposa: G. Fiandaca, Le Sezioni unite tentano di diradare il “mistero” del dolo eventuale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, pp. 1938 ss.; A.Aimi, Il dolo eventuale alla luce del caso ThyssenKrupp (Voce per “Il libro dell’anno del diritto Treccani 2015”), in Dir. pen. cont., 6 novembre 2014. Assume invece una posizione intermedia M. Romano, Dolo eventuale e Corte di Cassazione a sezioni unite: per una rivisitazione della c.d. accettazione del rischio, cit., pp. 559 ss.
73) In questi termini, M. Romano, Dolo eventuale e Corte di Cassazione a sezioni unite: per una rivisitazione della c.d. accettazione del rischio, cit., pp. 559 ss.
74) Così G. Forti, La descrizione dell’“evento prevedibile” nei delitti colposi: un problema insolubile?, cit., p. 1561.
75) Così G. Forti, Sulla definizione della colpa nel progetto di riforma del codice penale, cit., p. 170.
76) In questi termini G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 200.
77) L’estensione dell’oggetto della prevedibilità non è un tema che ha nel tempo ricevuto soluzioni univoche in dottrina, dal momento che si è a lungo discusso sull’inclusione nella sfera della prevedibilità non del solo evento, ma anche del decorso causale.
78) In questo senso G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 201: « l’agente avrebbe dovuto evitare il fatto allorché la sua verificazione fosse “riconoscibile” ». Cfr., sul punto, di recente, S. Grosso, Il giudizio di prevedibilità dell’evento e l’incidenza dell’hindsight e outcome bias sul giudizio di responsabilità colposa, in questa Rivista, 2016, pp. 583 ss., la quale osserva che « nella ricostruzione del reato colposo, la prevedibilità riveste un’importanza tutt’altro che secondaria. La stessa, anzi, oltre ad essere distinguibile dall’evitabilità da un punto di vista logico, la precede da un punto di vista cronologico. A ben vedere, infatti, il dovere di evitare l’evento dannoso può sorgere solo nei casi in cui l’agente avrebbe prima potuto e dovuto riconoscere, prevedere per l’appunto, la verificazione dello stesso. Se il soggetto non è posto nelle obiettive condizioni di rappresentarsi l’evento non potrà avere quell’input a mettere in atto le dovute cautele, sia pure se esistenti e praticabili in quella specifica situazione. Condivisibilmente, dunque, la dottrina ha fatto riferimento alla rappresentabilità o riconoscibilità del pericolo quale presupposto del processo motivazionale conforme a diritto. In definitiva, solo in presenza di elementi idonei a rendere l’agente edotto sulle potenzialità dannose insite nella condotta che questi si accinge a compiere si avrebbe quell’ammonimento necessario a mettere in pratica le misure cautelari atte ad evitare l’evento del reato colposo ».
79) Cfr., per una panoramica delle posizioni registrate soprattutto nella letteratura tedesca, G. Forti, La descrizione dell’“evento prevedibile” nei delitti colposi: un problema insolubile?, cit., pp. 1559 ss. In giurisprudenza, il tema della prevedibilità dell’evento è stato recentemente approfondito da C. Cass., Sez. IV pen., 19 novembre 2015, n. 12478 (caso ‘Grandi rischi’ - terremoto L’Aquila), ove si è rilevato quanto segue. « La riflessione giuridica ha evidenziato l’astratta adottabilità di due distinti approcci: l’uno, che descrive l’evento così come si è storicamente verificato, con tutti i suoi contingenti dettagli; l’altro che, invece, coglie lo stesso evento in senso generalizzante, come un evento del genere di quello prodotto. Sono evidenti le diverse conclusioni applicative cui conducono le due opposte soluzioni: l’una restringe a dismisura l’area del prevedibile, giacché esisterà sempre una descrizione abbastanza ricca da cogliere l’irripetibilità ed unicità di ciascun evento (che verrà così sottratto ad ogni possibilità di ripetizione); l’altra la amplia, in relazione alle diverse modalità con le quali si conduce la selezione degli aspetti del fatto considerati ai fini della costruzione in senso generalizzante della tipologia o classe di evento. La scelta tra le due alternative attinge a una matrice logica. È stato osservato che il giudizio di prevedibilità altro non è che il giudizio circa la possibilità di previsione di eventi simili e, dunque, di eventi che hanno in comune con il risultato concreto prodottosi determinate caratteristiche. Appurare se un evento è prevedibile implica allora l’elaborazione di una generalizzazione, una descrizione nella quale siano incluse certe particolarità del caso e non altre. Così posto il problema, si delinea un ulteriore, importante passaggio afferente l’individuazione dei criteri in base ai quali procedere alla generalizzazione dell’evento, cioè delle modalità rilevanti. Un nodo non marginale, giacché l’esito del giudizio di prevedibilità è per lo più strettamente condizionato dal tipo di descrizione data dell’evento. L’aspetto più problematico riguarda l’inclusione, nella descrizione dell’evento, dello svolgimento causale. L’accoglimento della tesi che esclude la rilevanza dello sviluppo causale comporta un’ingiustificata moltiplicazione delle ipotesi di responsabilità; e disperde la fondamentale istanza, già evocata, che attiene alla congruenza tra ragioni della regola cautelare e cause dell’evento. In dottrina non si dubita che in materia di colpa la prevedibilità non debba essere accertata rispetto al solo evento finale, ma anche in relazione al decorso causale, almeno nelle sue linee essenziali. Si tratta di porre a confronto il decorso causale che è all’origine dell’evento conforme al tipo con la regola di diligenza; e di controllare se tale evento possa ritenersi la realizzazione del pericolo in considerazione del quale è stata posta la regola cautelare. In linea con le conclusioni sul punto raggiunte dalla riflessione delle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U, n. 38343 del 24/04/2014, Espenhahn e altri, cit.), occorrerà quindi verificare se lo svolgimento causale fosse tra quelli presi in considerazione dalla regola violata, tenendo pur sempre conto di come, anche sotto il profilo causale, la necessaria prevedibilità dell’evento non possa estendersi fino al punto di ricomprendere la configurazione dello specifico fatto in tutte le sue più minute articolazioni, dovendo necessariamente circoscriversi alla classe di eventi in cui quello oggetto del processo si colloca ». In giurisprudenza, cfr., altresì: Trib. Venezia, 29 maggio 2002 (sent. I grado petrolchimico Porto Marghera); C. App. Venezia, 15 dicembre 2004 (sent. appello petrolchimico Porto Marghera); C. Cass., Sez. IV pen., 17 maggio 2006, n. 4675 (sent. petrolchimico Porto Marghera); Trib. Bari, 16 giugno 2009, Est. Mintola (sent. I grado Fibronit-Bari); C. Cass., Sez. IV pen., 17 settembre 2010 (dep. 13 dicembre 2010), n. 43786 (sentenza Cozzini); Corte d’Appello di Bari, 21 marzo 2011 (sent. appello Fibronit-Bari); Trib. Padova, 22 marzo 2012, giud. De Nardus (assoluzione dei vertici della Marina Militare in relazione al delitto di omicidio colposo per non aver assunto misure idonee a prevenire l’insorgenza del mesotelioma a fronte della presenza di amianto sulle navi); C. Cass., Sez. IV pen., 19 Aprile 2012, n. 46428 (Caso Fibronit-Bari); Tribunale dell’Aquila, 22 ottobre 2012, Giud. Billi (sent. I grado ‘Grandi rischi’); Gup Barcellona Pozzo di Gotto, 11 marzo 2013, giud. Adamo (caso Sacelit); Trib. Savona, 11 marzo 2014, giud. Giorgi (vicenda Tirreno Power); C. Cass., SS.UU. pen., 24 aprile 2014, n. 38343 (sentenza Thyssenkrupp), cit.; C. Cass., Sez. IV pen., 21 luglio 2014, n. 32170 (caso Sacelit); Trib. Mantova, 14 ottobre 2014 (dep. 12 gennaio 2015), giud. Grimaldi (caso Montedison-petrolchimico di Mantova); Corte d’Appello dell’Aquila, sent. 10 novembre 2014 (dep. 6 febbraio 2015), n. 3317, Pres. Francabandera, imp. Barberi e a. (sent. appello ‘Grandi rischi’); C. Cass., Sez. IV pen., 21 novembre 2014 (dep. 16 marzo 2015), n. 11128 (caso Fincantieri Palermo); C. Cass., Sez. IV pen., 3 febbraio 2017, n. 5273 (caso Montefibre-Acerra); C. Cass., Sez. IV pen., 14 marzo 2017, n. 12175 (processo Montefibre-bis).
80) Cfr., sul punto, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., pp. 440-441.
81) Cfr. sempre G. Forti, op. ult. cit., pp. 310 ss.
82) In questi termini, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 603.
83) Il lessico è di G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit.
84) Cfr. supra, § 2.
85) Sul punto sempre M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 74.
86) Cfr. sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit.
87) In questi termini, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 421.
88) C. Cass., Sez. IV, 28 luglio 2015, n. 33329 (in Dir. pen. proc., 2015, pp. 1537 ss., con nota di A. Vallini, Colpa medica, concause sopravvenute e competenza per il rischio: qualcosa di nuovo, anzi d’antico; in Cass. pen., 2016, pp. 915 ss., con nota di M. C. Amoroso, La nozione di rischio nei reati colposi; cfr., più in generale, sulle medesime problematiche A. Vallini, “Cause sopravvenute da sole sufficienti” e nessi tra condotte, in Dir. pen. cont., 11 luglio 2012; cfr., altresì, con cadenze argomentative parzialmente diverse: C. Cass., Sez. IV pen., 6 febbraio 2015, n. 30991, in questa Rivista, 2015, pp. 1592 ss. con nota di Miglio. Sul tema dell’imputazione obiettiva, cfr.: M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, sub art. 41, cit.; M. Donini, Imputazione oggettiva dell’evento. “Nesso di rischio” e responsabilità per fatto proprio, cit.; H. J. Hirsch, Sulla dottrina dell’imputazione oggettiva dell’evento, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, pp. 745 ss.; C. Roxin, La problematica dell’imputazione oggettiva, in Id., Politica criminale e sistema del diritto penale (a cura di S. Moccia), Napoli, 1998, pp. 87 ss.
89) Cfr., per tutti, M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, sub art. 41, cit.; M. Donini, Imputazione oggettiva dell’evento. “Nesso di rischio” e responsabilità per fatto proprio, cit., il quale (pp. 2 ss.) definisce l’imputazione obiettiva in questi termini: « l’imputazione oggettiva richiede che tra la condotta e la causazione di un risultato ci sia un ‘nesso di rischio’ congruente. La sua vera scoperta, infatti, risiede proprio in questo: nell’aver compreso che causalità, dolo e colpa non esprimono compiutamente i criteri di imputazione oggettiva e soggettiva dell’evento. C’è un ulteriore criterio, che i manuali di parte generale dovranno tenere presente in futuro: esso è costituito dal nesso di rischio. Ed esso si colloca trasversalmente, a cavallo tra l’elemento oggettivo e quello soggettivo. Li coinvolge entrambi. Il nesso, infatti, attenendo al rapporto tra la condotta e il risultato, riguarda anche la condotta per come è “colorata” o “plasmata” dalla componente soggettiva che la sostiene e conforma [...]. Nell’evento, dunque, si deve realizzare il rischio illecito attivato con la condotta dolosa, colposa o altrimenti qualificata soggettivamente ».
90) Cfr. R. Honig, Kausalität und objektive Zurechnung, in Festgabe für Frank, I, Tübingen, 1930, pp. 179 ss.
91) Il quale ne discorre per la prima volta in C. Roxin, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, in Festgabe für Honig, 1970, pp. 133 ss.
92) Così H. J. Hirsch, Sulla dottrina dell’imputazione oggettiva dell’evento, cit., pp. 745 ss.
93) In questi termini, M. Romano, Commentario sistematico, sub art. 41, cit., p. 407.
94) Cfr., sul punto, H. J. Hirsch, Sulla dottrina dell’imputazione oggettiva dell’evento, cit., pp. 745 ss.
95) Ne discorre H. J. Hirsch, op. ult. cit., pp. 745 ss. rilevando che « pure in tale contingenza si tratta di una esigenza che non trae origine da un principio dogmatico generale, ma dalle caratteristiche della forma di delitto: cioè dal fatto che nella conseguenza aggravata si realizza proprio quello specifico rischio insito nel fatto di base realizzato dolosamente ».
96) Ibidem.
97) Cfr. i §§ 9 e 10.2 della richiamata sentenza Sorrentino che riprendono testualmente M. Romano, Commentario sistematico, cit., sub art. 41.
98) Critica questa categoria M. Romano, Commentario sistematico, sub art. 41, cit., pp. 412 ss., rimarcando soprattutto i dubbi che possono nascere rispetto alle ipotesi di « contributo all’altrui esposizione al pericolo » e di « consenso alla propria esposizione al pericolo da parte di un altro »: « si sostiene cioè che malgrado nell’evento conclusivo si realizzi il rischio non consentito creato dall’agente, le disposizioni penali in tema di omicidio o di danneggiamento, ecc. non si presterebbero qui a ricomprendere accadimenti verificatisi in certo modo. Tale impostazione desta forti perplessità, poiché, a parte che non sempre può dirsi realizzato il rischio riprovato (dovendosi a tal fine controllare le diverse “tappe” dell’intero decorso causale), riunisce sotto l’etichetta tutto sommato arbitraria e poco indicativa della “ampiezza della norma incriminatrice” situazioni molto diverse tra loro ».
99) In questi termini, M. Romano, Commentario sistematico, sub art. 41, cit., p. 417.
100) Cfr. sempre M. Romano, Commentario sistematico, sub art. 41, cit., p. 417.
101) Potrebbe infatti osservarsi come questa teoria anticipi alla fase della verifica sulla sussistenza del legame causale « uno degli elementi del nesso colpa-evento (colpevolezza), realizzandone una inutile duplicazione » (cfr., sul punto, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., pp. 374 ss.).
102) Rileva H. J. Hirsch, Sulla dottrina dell’imputazione oggettiva dell’evento, cit., pp. 745 ss. che la teoria viene in origine concepita come metodo per la delimitazione dell’imputazione causale « rispetto ai fatti antecedenti rilevanti »: « è ragionevole che la teoria dell’imputazione obiettiva tenti di compensare le carenze dogmatiche implicate da una impostazione che risolva il problema della dimensione obiettiva della tipicità dei delitti di evento sul piano della pura causalità. Da tempi risalenti, come noto, per la realizzazione di una simile opera di delimitazione si adoperano le dottrine della adeguatezza (“Adäquanz”) e della rilevanza (“Relevanz”), nell’ambito delle quali tuttavia la prima non separa sufficientemente la posizione della questione da quella relativa alla causalità, mentre l’altra ha trovato pochi sostenitori a causa della sua indeterminatezza ».
103) Come rileva G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 377, la teoria dell’imputazione oggettiva « è presentata dai suoi fautori come sbocco conclusivo di un bisogno di delimitazione della responsabilità – in aggiunta alla causalità e come verifica della “significatività” di questa – avvertito diffusamente, e certo non da oggi, nell’ambito della dottrina ».
104) Cfr. le critiche mosse alla teoria in questione, a fronte della « “risoluzione” dei fondamentali criteri di imputazione obiettiva in ambito colposo all’interno dei requisiti della colpa in sé » (sul punto G. Forti, op. ult. cit., pp. 374 ss.); inquadra invece l’imputazione obiettiva come « ‘categoria’ dogmatica corrispondente al ‘principio’ della responsabilità per fatto proprio » M. Donini, Imputazione oggettiva dell’evento, cit., p. 20.
105) Cfr. sempre M. Romano, op. ult. cit.
106) Anche la sentenza Sorrentino, benché abbia il merito di avviare una rilevante riflessione sul tema della tipologia di rischio creato dall’agente, sembra tutto sommato sfociare in questo tipo di logica.
107) Cfr. supra, § 1.
108) Cfr. il § 5 della sentenza in commento, p. 17.
109) Ibidem.
110) Cfr. sul punto F. D’Alessandro, La delega di funzioni nell’ambito della tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, alla luce del decreto correttivo n. 106/2009, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, pp. 1125 ss.
111) In questi termini, F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, in Enc. dir., Milano, Giuffrè, 2016, p. 241.
112) Cfr., sul punto, ampiamente, T. Padovani, La delega di funzioni, tra vecchio e nuovo sistema di prevenzione antiinfortunistica, in Cass. pen., 2011, pp. 1581 ss., il quale rileva che « La disciplina della delega di funzioni dettata dall’art. 16 d.lg. n. 81/2008 (così come modificato dal d.lg. n. 106/2009) rappresenta – secondo un’interpretazione già diffusa e sostanzialmente uniforme – la recezione in ambito legislativo dell’omologo istituto di matrice giurisprudenziale, che si è andato formando e consolidando nell’arco di alcuni decenni. Alle persistenti oscillazioni in questa o in quella soluzione e alle relative difformità degli orientamenti maturati nelle decisioni della Cassazione avrebbe alla fine posto “rimedio” l’intervento del legislatore, dando all’istituto veste legale attraverso la “ratifica”, per così dire, delle opzioni ermeneutiche più rigorose (ad es. prescrivendo il requisito della forma scritta sia per il conferimento che per l’accettazione della delega). La recezione sarebbe dunque “selettiva” e si sarebbe operata traghettando l’istituto dalle (relative) incertezze del diritto giurisprudenziale entro i più solidi argini della norma espressa ».
113) Cfr., sul tema, dapprima C. Cass., Sez. III pen., 7 novembre 2007, n. 6420, in Cass. pen., 2009, pp. 344 ss., secondo cui « in materia ambientale, per attribuirsi rilevanza penale all’istituto della delega di funzioni, è necessaria la compresenza di precisi requisiti: a) la delega deve essere puntuale ed espressa, con esclusione in capo al delegante di poteri residuali di tipo discrezionale; b) il delegato deve essere tecnicamente idoneo e professionalmente qualificato per lo svolgimento del compito affidatogli; c) il trasferimento delle funzioni delegate deve essere giustificato in base alle dimensioni dell’impresa o, quantomeno, alle esigenze organizzative della stessa; d) la delega deve riguardare non solo le funzioni ma anche i correlativi poteri decisionali e di spesa; e) l’esistenza della delega deve essere giudizialmente provata in modo certo »; cfr. altresì C. Cass., Sez. III pen., 30 ottobre 2013, n. 46237 e C. Cass., Sez. III pen., 1 giugno 2017, n. 31364; in dottrina: V. Fedele, Una pronuncia in tema di requisiti essenziali della delega di funzioni in materia ambientale, in Cass. pen., 2004, pp. 4205 ss.; P. Roncelli, Brevi considerazioni in tema di delega di funzioni in materia ambientale e concorso di reati, in Riv. giur. amb., pp. 354 ss.
114) Cfr. F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, cit., p. 241.
115) Cfr. supra, § 1.
116) Cfr., sul punto, F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 556, il quale rileva che « il giudice penale può trarre, come evidenzia la dottrina, due iniziali indicazioni di metodo: a) nell’indagine sull’assetto dei doveri di garanzia in ambito imprenditoriale, è necessario “tener conto delle attività dei singoli non in modo atomistico, bensì come flusso costante di relazioni, informazioni e prescrizioni” [...]; b) l’effettivo grado di decentramento di un’organizzazione complessa “non è rilevabile direttamente dal disegno formale dell’organigramma, e spesso nemmeno dai mansionari, dato che si verificano di frequente scostamenti anche notevoli tra quanto definito in modo esplicito e quanto è prassi normale in azienda” ».
117) Secondo l’articolo 16 del T.U.S.L., « La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: a) che essa risulti da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate; e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità.La delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4.Il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai commi 1 e 2. La delega di funzioni di cui al primo periodo non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite. Il soggetto al quale sia stata conferita la delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate ».
118) In questi termini, sempre F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, cit., p. 241.
119) Cfr., sul punto, sempre F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, cit., p. 243.
120) Ibidem.
121) Ibidem. Cfr., altresì, Id., sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 558 ss., ove l’Autore osserva quanto segue: « da un lato si affermava che, se in un’impresa si è provveduto ad una ripartizione dei compiti tra i vari collaboratori dell’imprenditore [...], quest’ultimo non potrà essere chiamato a rispondere di violazioni delle norme sulla sicurezza del lavoro poste in essere dai soggetti delegati, salvo che manchi il preordinato conferimento dei compiti e dei relativi poteri ai collaboratori [...]; dall’altro, si sottolineava la intrasmissibilità della posizione di garanzia, secondo cui il trasferimento di compiti a terzi non può mai avere efficacia liberatoria per il delegante, giacché determina solo un mutamento del contenuto del suo obbligo, sostituendo il dovere di diretto adempimento con quello di vigilanza e controllo dell’operato del delegato. Di conseguenza, in caso di violazione delle norme da parte del delegato, il delegante sarà comunque responsabile, a condizione che, avuta conoscenza della inadempienza, non si sia attivato per rimuoverla, oppure abbia omesso di effettuare gli opportuni controlli periodici, impiegando un grado di diligenza adeguato alle dimensioni dell’azienda, al livello di autonomia attribuito al delegato e alla qualificazione tecnico-professionale di quest’ultimo ».
122) Così sempre F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, cit., p. 244.
123) Il dovere riguarda « la generale organizzazione del lavoro e l’idoneità del sistema di gestione della sicurezza approntato dal delegato, dunque il corretto svolgimento delle funzioni attribuite a quest’ultimo sul piano organizzativo e gestionale » (cfr. F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, cit., p. 245).
124) Ibidem.
125) L’impostazione, cioè, che inquadrava la delega di funzioni come strumento che devolve in toto la posizione di garanzia sul delegato e quella che, al contrario, ne propugnava la intrasmissibilità.
126) Cfr. sul punto F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 551 e A. Alessandri, Corporate governance nelle società quotate: riflessi penalistici e nuovi reati societari, in Giur. comm., 2002, pp. 540 ss.
127) Cfr. F. D’Alessandro, op. ult. cit.
128) Così F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 555.
129) Il tema è stato approfondito in letteratura soprattutto con riferimento all’ipotesi di responsabilità degli amministratori non delegati nelle società di capitali, o dei sindaci. Cfr., sul punto, ampiamente, F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, cit..
130) Cfr., su questo tema, e, più in generale, sulla dogmatica dell’omissione: G. Grasso, Il reato omissivo improprio, Milano, Giuffrè, 1983; F. Grispigni, L’omissione nel diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1934, pp. 16 ss.; A. Massaro, La responsabilità colposa per omesso impedimento di un fatto illecito altrui, Napoli, Jovene, 2013; P. Nuvolone, L’omissione nel diritto penale italiano. Considerazioni generali introduttive, in Ind. pen., 1982, p. 433; F. Sgubbi, Responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, Padova, Cedam, 1975; M. Spasari, L’omissione nella teoria della fattispecie penale, Milano, Giuffrè, 1957; M. Spasari, Condotta (dir. pen.) - Voce, in Enc. dir., Vol. VII, Milano, Giuffrè, 1960, pp. 837 ss.; F. Stella, La « descrizione » dell’evento, I, L’offesa - Il nesso causale, cit.; F. Stella, Causalità omissiva, probabilità, giudizi controfattuali. L’attività medico chirugica, in AA.VV., Studiin onore di Giorgio Marinucci, Vol. II, Milano, Giuffrè, 2006, p. 1893; M. T. Trapasso, Imputazione oggettiva e colpa tra “azione” ed “omissione”: dalla struttura all’accertamento, in Ind. pen., 2003, pp. 1225 ss.
131) « Lo sviluppo di teorie che spostano l’accento sul contenuto materiale dell’obbligo apre, però, delicati problemi di equilibrio tra istanze politico-criminali che si vengono dilatando sempre più e l’irrinunciabile rispetto del principio di legalità. E infatti, nel sistema penale delineato dal Codice Rocco, l’esigenza di un fondamento legale alle posizioni di garanzia trova riscontro nell’attribuzione di rilevanza penale soltanto alla violazione di obblighi giuridici, cosicché si può concordare con la dottrina che ha osservato come “la giuridicità dell’obbligo [...] non può che significare la volontà legislativa di subordinare la rilevanza penale della posizione di garanzia all’esistenza di un obbligo [...] formalmente posto da una fonte dell’ordinamento a ciò abilitata” » [in questi termini F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 542].
132) M. Romano, Commentario sistematico, cit., sub art. 40, p. 391, ha osservato che « la teoria formale e la teoria funzionale dell’obbligo di impedire l’evento necessitano di reciproca integrazione »; così pure F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 543.
133) Cfr. C. Cass., SS.UU. pen., 24 aprile 2014, cit.; nello stesso senso: C. Cass., Sez. IV pen., 14 marzo 2017, n. 12175; C. Cass., Sez. IV pen., 17 settembre 2010, n. 43786, in questa Rivista, 2011, pp. 489 ss., con nota di M. Barni, Il medico legale e il giudizio sulla causalità: il caso del mesotelioma da asbesto e in Cass. pen., 2011, pp. 1712 ss., con nota di R. Bartoli, Responsabilità penale da amianto: una sentenza destinata a segnare un punto di svolta?; in senso analogo: Trib. Milano, Sez. IX pen., 12 maggio 2017 (dep. 10 agosto 2017), n. 4901, in questa Rivista, 2017, pp. 1607, con nota di B. Venturato; C. Cass., Sez. IV pen., 9 maggio 2017, n. 22606; C. Cass., Sez. IV pen., 29 maggio 2014, n. 22246.
134) In questi termini, B. Venturato, nota a Trib. Milano, Sez. IX pen., 12 maggio 2017, cit., pp.1607 ss.
135) Cfr. C. Cass., SS.UU. pen., 24 aprile 2014, cit., § 13. La prima formalizzazione del criterio in giurisprudenza è rinvenibile in C. Cass., Sez. IV pen., 23 novembre 2012, n. 49821, n. 49821, in Foro it., 2013, II, pp. 350 ss., con nota di G. Fiandaca, Omicidio e lesioni personali colpose, infortunio sul lavoro, responsabile del servizio di prevenzione e protezione.
136) In questi termini, D. Micheletti, Il criterio della competenza sul fattore di rischio concretizzatosi nell’evento. L’abbrivio dell’imputazione colposa, in Criminalia, 2015, pp. 509 ss.
137) Ibidem.
138) Ibidem. L’Autore rileva che secondo questa impostazione, « occorre semplicemente muovere dall’evento verificatosi per enucleare il fattore di rischio che l’ha generato, e quindi individuare quale sia il soggetto su cui l’ordinamento fa ricadere il compito di gestirlo ».
139) Cfr., sul punto, D. Micheletti, op. ult. cit., p. 512, il quale tuttavia ritiene corretto il ricorso a tale teoria, dal momento che « non v’è da temere che l’approccio imputativo incentrato sulla competenza a gestire i vari fattori di rischio preluda a un diritto penale per tipi d’autore di matrice sociologica, ovvero inclini verso un diritto penale prevenzionistico o, più in generale, si esponga a un cedimento delle garanzie. Ciò accadrebbe solo se l’imputazione funzionale esaurisse l’accertamento penale. Viceversa, il criterio della competenza va ad aggiungersi, meglio ad anticipare la tipicità stricto sensu intesa, qualificando in modo più selettivo il grado di personalità della colpa e, di conseguenza, riducendo ancor più il margine di libertà giudiziale ». Ne discute altresì A. Vallini, Colpa medica, concause sopravvenute e competenza per il rischio: qualcosa di nuovo, anzi d’antico, cit., pp. 915 ss.
140) La teoria è stata, nella penalistica italiana, dapprima elaborata da L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, cit. (cfr., in particolare, pp. 393 ss.); cfr., nello stesso senso, Id., Competenze ripartite: il contributo dei criteri normativi alla individuazione dei soggetti penalmente responsabili, in Ind. pen., 2013, pp. 247 ss. (cfr., nello specifico, pp. 254 ss.). È stata poi oggetto della riflessione di D. Micheletti, Il criterio della competenza sul fattore di rischio concretizzatosi nell’evento. L’abbrivio dell’imputazione colposa, cit., pp. 509 ss. e di A. Vallini, Colpa medica, concause sopravvenute e competenza per il rischio: qualcosa di nuovo, anzi d’antico, cit., pp. 915 ss.
141) È la categorizzazione utilizzata da D. Micheletti, Il criterio della competenza sul fattore di rischio concretizzatosi nell’evento. L’abbrivio dell’imputazione colposa, cit., pp. 517 ss.
142) Così L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, cit., p. 394.
143) In questi termini, L. Cornacchia, Competenze ripartite: il contributo dei criteri normativi alla individuazione dei soggetti penalmente responsabili, cit., p. 255.
144) Cfr. D. Micheletti, Il criterio della competenza sul fattore di rischio concretizzatosi nell’evento. L’abbrivio dell’imputazione colposa, cit., p. 519.
145) Cfr. H. Arendt, Responsabilità e giudizio (a cura di J. Kohn), cit., pp. 135 ss. L’Autrice definisce « collettiva » quella forma di responsabilità che, a fronte di un evento lesivo, ha come precondizioni essenziali, da un lato, l’appartenenza dell’agente a un gruppo o a una comunità e, dall’altro, la governabilità delle conseguenze di azioni volontarie o involontarie realizzate all’interno di quel gruppo. Discorre, poi, di « colpa corale » cui corrisponde « l’espiazione individuale » T. Padovani, La tragedia collettiva delle morti da amianto e la ricerca di capri espiatori, in questa Rivista, 2015, pp. 383 ss.
1) H. Arendt, Responsabilità e giudizio (a cura di J. Kohn), Torino, Einaudi, 2003, pp. 135-136.
2) Cfr., sul punto, L. Cornacchia, Responsabilità penale da attività sanitaria in équipe, in questa Rivista, 2013, pp. 1219 ss.; sulla fisionomia della colpa penale, cfr.: G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, Milano, Giuffrè, 1990; G. Forti, Sulla definizione della colpa nel progetto di riforma del codice penale, in Jus, 2001, pp. 143 ss.; G. Forti, Colpa (Voce), in Dizionario di diritto pubblico, Vol. II, Milano, Giuffrè, 2006, pp. 945 ss.; G. Forti, Nuove prospettive sull’imputazione penale “per colpa”: una ricognizione interdisciplinare, in M. Donini - R. Orlandi (a cura di), Reato colposo e modelli di responsabilità, Bologna, BUP, 2013; G. Forti, Il “quadro in movimento” della colpa penale del medico, tra riforme auspicate e riforme attuate, in Dir. pen. proc., 2015, pp. 738-742; M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Torino, Giappichelli, 2017; D. Castronuovo, La contestazione del fatto colposo: discrasie tra formule prasseologiche d’imputazione e concezioni teoriche della colpa, in Cass. pen., 2002, pp. 3834-3846; D. Castronuovo, La colpa penale, Milano, Giuffrè, 2009; M. Gallo, Colpa penale (Voce), in Enc. dir., Vol. VII, Giuffrè, Milano, 1960, pp. 624 ss.; F. Giunta, Illiceità e colpevolezza nella responsabilità colposa, Padova, Cedam, 1993; F. Giunta, I tormentati rapporti tra colpa e regola cautelare, in Dir. proc. pen., 1999, pp. 1291 ss.; F. Giunta, La normatività della colpa penale. Lineamenti di una teorica, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, pp. 86 ss.; F. Mantovani, Colpa (Voce), in Dig. disc. pen., II, Torino, Utet, 1988, pp. 299 ss.; G. Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi, Milano, Giuffrè, 1965; P. Piras, Nesso di causalità e imputazione a titolo di colpa, in Dir. proc. pen., 1998, pp. 1519 ss.; C. Perini, Il concetto di rischio nel diritto penale moderno, Milano, Giuffrè, 2010, pp. 174 ss.; C. Piergallini, Il paradigma della colpa nell’età del rischio: prove di resistenza del tipo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2005, pp. 1670 ss.; C. Piergallini, Colpa (voce), in Enc. dir., Milano, Giuffrè, 2017, pp. 222-265.
3) È altresì contestato agli imputati il delitto di cui agli articoli 110, 61 n. 2, 479 c.p., del quale, però, in questa sede non ci si occuperà (cfr. § 1, pp. 5 ss., della pronuncia in commento).
4) Segnatamente: il medico pediatra in servizio presso il Pronto Soccorso Pediatrico, i medici in servizio presso la UOC di Clinica Pediatrica e i medici del reparto di Chirurgia Pediatrica (cfr. §1, p. 2 della pronuncia).
5) Cfr. § 2 della decisione in esame.
6) Cfr. § 1 della pronuncia in commento.
7) Cfr. § 5 della decisione in commento.
8) Cfr. § 5 della decisione in commento, p. 10.
9) Il tema sarà trattato infra, § 5.
10) Cfr. il § 5 della sentenza in esame, p. 18.
11) Ivi, p. 17. Sulla « misura organizzativa della colpa », cfr. M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 158 ss.
12) Cfr. sempre M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 205 ss.
13) Cfr. L. Cornacchia, op. ult. cit., pp. 1219 ss.
14) Ibidem.
15) Si veda, per tutti, l’analisi di M. Catino, Miopia organizzativa. Problemi di razionalità e previsione nelle organizzazioni, Bologna, Il Mulino, 2009; Id., Capire le organizzazioni, Bologna, Il Mulino, 2012.
16) Come sottolinea M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Torino, Giappichelli, 2017, p. 159, « nel diritto penale della causalità per ogni effetto ci deve essere una causa, ma per i sistemi complessi, retti dalla multi-fattorialità, questo assunto deve essere relativizzato, se non messo in discussione. Grandi effetti possono nascere da piccole cause e figurare come proprietà emergente della combinazione di una pluralità di fattori in interazione tra loro, magari insufficienti a determinare da soli l’accadimento, che si realizza per il cumularsi e il combinarsi di una pluralità di ‘ragioni’. Tutte le spiegazioni organizzative, sociologiche, culturaliste, antropologiche addotte finora non sono riuscite a spezzare o attenuare l’impostazione causale. Non filtrano nelle strette maglie della causa sopravvenuta da sola sufficiente a interrompere il nesso di causalità, né innescano rischi ‘eccentrici’, per usare il lessico della Cassazione più aggiornata [...] ». Secondo l’Autore, però, la dimensione organizzativa potrebbe concorrere alla determinazione della diligenza richiesta nei traffici e, dunque, della figura-modello rilevante per il caso di specie.
17) Cfr. il § 5 della sentenza in commento.
18) L. Cornacchia, op. ult. cit., pp. 1219 ss. sottolinea, infatti, che « è un equivoco grossolano far coincidere la cooperazione multidisciplinare con la cooperazione colposa, o pretendere di edificare la seconda con la prima. L’art. 113 c.p. incrimina precisamente una colpa di concorso, vale a dire, una situazione in cui insorgono doveri cautelari di (non) cooperazione: obblighi di diligenza rivolti al comportamento altrui, della cui violazione occorre dare dimostrazione, non potendola certo ritenere implicita nella mera evenienza, fattuale, che più soggetti si siano trovati a interagire, magari per ragioni addirittura imposte dal ruolo professionale dispiegato: quest’ultima soluzione comporterebbe altrimenti che la trasgressione dell’obbligo cautelare verrebbe fatta discendere, paradossalmente, dall’adempimento del dovere professionale ».
19) Cfr. L. Cornacchia, op. ult. cit., pp. 1219 ss.
20) Si rammentano, in questo senso, le tesi di Pannain, Boscarelli e (in parte) Pedrazzi. Come, in effetti, rileva L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, Milano, Giuffrè, 2004, p. 139, « secondo Boscarelli, la realizzazione colposa è concepibile, diversamente da quella dolosa, anche in assenza della consapevolezza di cooperare: in particolare, rispetto alle fattispecie causalmente orientate – la struttura che, a detta dell’Autore, connota la maggioranza delle fattispecie colpose – non è necessario il ricorso alla figura plurisoggettiva della cooperazione, in quanto la causazione dell’evento attraverso qualsiasi modalità è già sufficiente a fondare la tipicità della figura plurisoggettiva ». Riprendendo, poi, il pensiero di Pannain e Pedrazzi, l’Autore osserva che « pure Pannain adduceva l’impossibilità di una distinzione tra le due figure, in quanto comunque ciò che qualifica la fattispecie colposa, monosoggettiva o plurisoggettiva che sia, è l’evento, unico in entrambi i casi [...]. La tesi di Pedrazzi non esclude drasticamente la portata di un discrimine tra le due categorie da un punto di vista sistematico, ma semplicemente ne ridimensiona la portata: si tratterebbe piuttosto di due modi diversi di considerare lo stesso fenomeno, ma la distinzione stessa non comporterebbe comunque, secondo l’Autore, conseguenze giuridiche diverse » (conseguenze che, invece, sembrerebbero atteggiarsi in maniera differente, specie con riferimento all’estensibilità all’ipotesi di cui all’articolo 113 c.p. della disciplina dettata dagli articoli 112 e 114 c.p. in tema di circostanze aggravanti e attenuanti).
21) Cfr., per tutti, M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, Milano, Giuffrè, 2004, sub art. 113, pp. 216 ss.
22) Secondo M. Donini, Imputazione oggettiva dell’evento. “Nesso di rischio” e responsabilità per fatto proprio, Torino, Giappichelli, 2006, p. 62, i rapporti tra causalità e imputazione non dovrebbero essere letti in termini di conflittualità, dal momento che « l’imputazione [...] non si contrappone alla causalità come se rappresentasse il momento normativo posto a raffronto con (e a integrazione di) quello naturalistico, perché anche la causalità, nel diritto, è normativamente definita e serve a scopi di imputazione. Il giurista, perciò, deve fruire del sapere epistemologico del suo tempo, ma impiegare un proprio concetto di spiegazione causale, quello che è rilevante ai fini di un giudizio d’imputazione individuale. Più che la causalità ad essere pregiuridica, lo sono dunque le leggi scientifiche che il criterio d’imputazione causale utilizza [...]. Sul piano teorico, l’imputazione di un evento o di un fatto non esige necessariamente la causalità naturalistica (cfr. per es. le ipotesi di causalità logica, ipotetica, come nell’omissione e nell’interruzione dei decorsi causali di salvataggio), e soprattutto non esige sempre una c. s. q. n. (si pensi alla causalità cumulativa, dove la c. s. q. n. subisce quanto meno dei “correttivi”). Sono infatti configurabili parametri di ascrizione di un evento voluto, ovvero in qualche modo “condizionato” anche in modo colposo, attenuando o modificando i tradizionali criteri eziologici, preso atto che il paradigma condizionalistico richiede dei “correttivi” che ne allentano la struttura tradizionale [...]. Queste premesse sono state ulteriormente allargate ad ipotesi che hanno visto talora una vera sostituzione di parametri causali con criteri diversi. Ciò è accaduto soprattutto nell’ambito delle teorie dell’aumento del rischio nei reati colposi-omissivi e, quanto al dolo, nel concorso di persone nel reato [...]. In entrambi i casi si tratta, de lege lata, di soluzioni o illegittime, o particolarmente controverse ».
23) Cfr. pp. 12 ss. della decisione in commento, dove si riprende quanto stabilito dalle Sezioni Unite Franzese.
24) Cfr. G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., pp. 596-597. Cfr., altresì, F. Stella, La nozione penalmente rilevante di causa: la condizione necessaria, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, pp. 1217-1268.
25) Cfr. sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 596.
26) Cfr. M. Romano, Commentario sistematico, cit., sub art. 41, p. 398.
27) In questo senso, cfr. M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 112-113, il quale rileva che « può affermarsi che la colpa medica sia ancora e soprattutto colpa generica e che la regola cautelare che le dà vita sia una regola flessibile, difficile da riconoscere ex ante e tendenzialmente aperta ».
28) Cfr. sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit.
29) In questi termini, sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 237.
30) In questo senso, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 112, osserva che « contro i tentativi di irrigidimento della regola cautelare si stagliano [...] le condizioni di praticabilità c.d. situazionale della regola: individuato il contenuto tecnico della regola come il più corrispondente alla sintomatologia e al quadro clinico, esso sconterà i limiti funzionali del contesto oggettivo e soggettivo nel quale il medico è chiamato a operare (disponibilità di mezzi e strutture) ».
31) Così sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 237.
32) Così C. Piergallini, Paradigmatica dell’autocontrollo penale (dalla funzione alla struttura del modello organizzativo ex d. lgs. n. 231/2001), in Cass. pen., 2013, pp. 845 ss. (Parte II).
33) Cfr. sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit.
34) L’operatività del criterio dell’homo eiusdem è stata in realtà, specie nel settore medico, messa in discussione. Tuttavia – ci si è domandati in letteratura – « può l’uso improprio di un parametro determinarne l’abbandono? ». « Alla elencazione dei limiti applicativi » del canone dell’homoeiusdem condicionis et professionis « [...] non si può replicare solo adducendo che le alternative prospettate [...] esibiscono altrettanti se non maggiori limiti e non offrono le medesime garanzie » [in questi termini, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 113. In particolare, l’Autore ritiene che la figura-modello debba costituire, anche a fronte dei tentativi di positivizzazione delle cautele in ambito medico, il principale parametro di accertamento della colpa penale e riprende la rinnovata definizione (ivi, p. 116) di C. Piergallini, La regola dell’“oltre ogni ragionevole dubbio” al banco di prova di un ordinamento di civil law, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, p. 643. « La colpa va determinata alla stregua di ciò che avrebbe potuto prevedere e prevenire un agente modello che svolga, professionalmente o per assunzione volontaria anche occasionale, con la dovuta capacità e competenza, la medesima attività per la quale si pone il problema della colpa di un agente reale; si tratta di un criterio normativo, calato sul terreno della tipicità colposa, e che impersonifica le pretese dell’ordinamento nel modo seguente: il soggetto avrebbe dovuto rappresentarsi la pericolosità della condotta allorché questa avrebbe potuto essere riconosciuta da un homoeiusdem condicionis et professionis, sulla scorta delle conoscenze nomologiche disponibili nella sua cerchia di appartenenza, tale da indurlo ad astenersi dall’azione o ad adottare le cautele doverose. Il dovere di riconoscere, tuttavia, si precisa in rapporto alla situazione oggettiva, nel senso che la possibile verificazione del fatto deve scaturire dal combinarsi delle conoscenze nomologiche standard delle figure modello con l’occasione (Anlaß) di applicare tali conoscenze. In altre parole, il contesto situazionale deve essere idoneo a mettere sull’avviso circa la pericolosità della condotta e, in definitiva, ad attivare le cognizioni nomologiche »]. L’alternativa delle « prassi cautelari » è, invece, sostenuta da F. Giunta, La legalità della colpa, in Criminalia, 2008, pp. 154 ss. La soluzione prospettata dall’Autore consiste, in particolare, nel ricorso « a prassi [...] rilevanti per il diritto, che derivano dallo stesso processo di formazione della consuetudine », come forma di « laicizzazione » della diligenza, alla quale esse conferirebbero « un carattere tecnico » (così sempre F. Giunta, La legalità della colpa, cit., p. 167). Cfr., altresì, Id., Illiceità e colpevolezza nella responsabilità colposa. La fattispecie, cit.; Id., La normatività della colpa penale, lineamenti di una teorica, cit., pp. 86 ss. Diversamente, sul criterio della « migliore scienza ed esperienza », cfr.: F. Mantovani, Manuale di diritto penale, Padova, Cedam, 2013, p. 342; T. Padovani, Diritto penale, Milano, Giuffrè, 2012, p. 212; S. Grosso, Alla ricerca di una prospettiva di individuazione delle regole cautelari.  Un dialogo tra diritto sostanziale e processuale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016, pp. 146 ss.; M. Grotto, Principio di colpevolezza, responsabilità soggettiva e colpa specifica, Torino, 2012.
35) In questi termini G. De Francesco, L’imputazione della responsabilità penale in campo medico-chirurgico: un breve sguardo d’insieme, in questa Rivista, 2012, pp. 953 ss.
36) Cfr. infra, § 3.
37) Cfr. L. Cornacchia, op. ult. cit., pp. 1219 ss.; cfr., altresì, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit.; M. Caputo, “Agente modello” e responsabilità per colpa in campo sanitario. Problemi e prospettive, Milano, 2012; A. Palma, Paradigmi ascrittivi della responsabilità penale nell’attività medica plurisoggettiva. Tra principio di affidamento e dovere di controllo, Napoli, Jovene, 2016.
38) Sul punto si sofferma ampiamente F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, Milano, Ipsoa, 2015, p. 544-548; cfr., altresì, I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, Giappichelli, 1999; C. Pedrazzi, Profili problematici del diritto penale d’impresa, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1988, pp. 125 ss.; A. Alessandri, Voce “Impresa (diritto penale)”, in Dig. disc. pen., Torino, Utet, 1992, pp. 193 ss.; F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, Milano, Giuffrè, 2009, pp. 125 ss.
39) Cfr., sul punto, G. De Francesco, L’imputazione della responsabilità penale in campo medico-chirurgico: un breve sguardo d’insieme, cit., pp. 953 ss.
40) Sul punto, ampiamente, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit. (cfr. spec. pp. 40-56); F. Mantovani, Eutanasia (Voce) - Parte giuridica. Diritti positivi odierni. Parte generale, in Enciclopedia di bioetica e scienza giuridica, vol. V, Esi, Napoli, 2012, p. 984.
41) Sul punto, cfr. F. Cembrani, Quando la medicina diventa misericordia. Ridare senso alla relazione di cura, Marietti, Genova, 2015.
42) Più precisamente, sarebbero regole premodali quelle che riguardano il rispetto delle norme che impongono di acquisire, come base di ogni trattamento medico, il consenso informato del paziente (cfr., in particolare, l’articolo 1 della legge 22 dicembre 2017, n. 219, ove espressamente si sancisce che « nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge »).
43) La designazione in questi termini è di F. Giunta, Il reato colposo nel sistema delle fonti, in M. Donini - R. Orlandi (a cura di), Reato colposo e modelli di responsabilità, cit., p. 87.
44) Cfr. L. Cornacchia, Responsabilità penale da attività sanitaria in équipe, cit., pp. 1219 ss., il quale evidenzia altresì l’esistenza di obblighi relazionali a contenuto negativo: « con riguardo in particolare ad attività in cooperazione multidisciplinare diacronica (si pensi alla complessa procedura dei trapianti) l’esigenza di un coordinamento dei singoli ambiti di attività, di per sé interdipendenti, poste in essere da diversi sanitari o gruppi di sanitari in successione, in vista della migliore realizzazione dello scopo può generare, in determinate situazioni, obblighi relazionali a contenuto negativo, orientati a garantire che le diverse incombenze non si sovrappongano e non si intralcino a vicenda.Quando più attività multidisciplinari diversificate sul piano professionale sono orientate, come nel settore medico, a garantire la protezione e il miglioramento delle condizioni di salute del paziente, proprio la reciproca delimitazione normativa delle sfere di competenza cui le medesime fanno capo assurge a meccanismo di ripartizione funzionale al più efficace espletamento delle funzioni ».
45) Ibidem, ove pure si osserva che « queste particolari figure (a prescindere dalla denominazione) hanno tradizionalmente incontrato molta diffidenza presso la dottrina italiana, in quanto riviste come meccanismi di aumento indiscriminato delle posizioni di garanzia al di là dei limiti sanciti dalla legge, in pratica come un tertium genus, di dubbia legittimità, rispetto agli obblighi giuridici di controllo e di protezione.In realtà, prescindendo dalla meccanica separazione tra reato commissivo e omissivo, piuttosto che ad astratte posizioni di garanzia, queste tipologie rimandano a concreti obblighi di controllo o di informazione nei confronti di terze persone, sottesi alle norme che individuano le competenza (le proprie competenze, e non certo quelle altrui), emergenti in particolari situazioni: in ragione della posizione di sovraordinazione-subordinazione rivestita dal soggetto obbligato (compartimentazione gerarchica); o in generale per le caratteristiche della divisione dei compiti, che preveda eventualmente compiti di supervisione in capo ad alcuni operatori; ovvero per le peculiari modalità in cui si è traslata una determinata competenza (fenomeno della successione nelle sfere di garanzia, che genera di informazione in capo al cedente nei confronti del subentrante) ».
46) Così F. Giunta, La normatività della colpa penale, cit., pp. 86 ss.
47) In questi termini D. Micheletti, Legge penale e successione di norme integratrici, Torino, Giappichelli, 2006.
48) Così P. Veneziani, Regole cautelari “proprie” e “improprie”. Nella prospettiva delle fattispecie colpose causalmente orientate, Padova, Cedam, 2003, p. 15.
49) Sul punto, G. L. Gatta, Abolitio criminis e successione di norme “integratrici”: teoria e prassi, Milano, Giuffrè, 2008, p. 796.
50) Sottolinea, infatti, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 75, che i « segnali di allarme sulle inefficienze di terzi [...] se riconoscibili agevolmente, devono essere rilevati nell’interesse del paziente, e la mancata presa in carico dell’errore del terzo rappresenta la violazione di una nuova cautela, che ha », per l’appunto, « natura relazionale [...] ».
51) In questi termini, D. Castronuovo, La colpa penale, cit., p. 185.
52) Sul punto, amplius, D. Castronuovo, op. ult. cit., pp. 185 ss.
53) In questi termini, M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 74-75.
54) Così C. Cass., Sez. IV pen., 12 dicembre 2013, n. 4058; analogamente, C. Cass., Sez. IV pen., 5 maggio 2015, n. 33329, ha rilevato che « il capo dell’équipe operatoria è titolare di una posizione di garanzia nei confronti del paziente in ragione della quale è tenuto a dirigere e a coordinare l’attività svolta dagli altri medici, sia pure specialisti in altre discipline, controllandone la correttezza e ponendo rimedio, ove necessario, a errori altrui che siano [...] non settoriali »; in C. Cass., Sez. IV pen., 30 marzo 2016, n. 18780 e altre affini, si è, poi, osservato che « la responsabilità penale di ogni componente di una équipe medica per un evento lesivo occorso a un paziente sottoposto a intervento chirurgico non può essere affermata sulla base dell’accertamento di un errore diagnostico genericamente attribuito all’équipe nel suo complesso, ma va legata alla valutazione delle concrete mansioni di ciascun componente, anche in una prospettiva di verifica dell’operato degli altri nei limiti delle proprie competenze e possibilità » (con un’argomentazione polarizzata più sui profili della causalità che della colpa, cfr., altresì, C. Cass., Sez. IV pen., 3 dicembre 2015, n. 20125, in questa Rivista, 2016, pp. 1235 ss., con nota di L. Maldonato).
55) Il ricorso alla differenzierteMaßfigur nasce, infatti, proprio come « reazione » alla teoria dell’uomo medio. G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., pp. 238-239 rileva che « La “figura modello” nasce in contrapposizione a un’unica figura indifferenziata di uomo medio oppure di uomo accortissimo, munito alla Laplace dell’intero scibile nomologico e ontologico della sua epoca e come tale inadattabile alle articolazioni della vita moderna e dei ruoli sociali. La figura dell’uomo medio, si osserva anche, non è attendibile già solo per ragioni pratiche, visto che la media tende alla trascuratezza. Non un’unica figura, dunque, ma “tante” quanti sono i gruppi sociali e i circoli di rapporti [...] ». Cfr., sul punto, anche M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit.
56) Cfr. M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 74. Come è noto, « il principio di affidamento incide sulla tipicità del fatto colposo, segnatamente sull’ampiezza della pretesa cautelare reclamata dall’ordinamento, con l’obbiettivo di assicurare il carattere “personale” della responsabilità penale, sancito dall’art. 27 comma 1 cost. Sul piano empirico-criminologico, si è al cospetto di ipotesi di interazione soggettiva a struttura orizzontale, in cui una pluralità di soggetti è chiamata a disimpegnare una mansione o un ruolo – per lo più in tipica “posizione di garanzia” – in vista della tutela di un bene giuridico, e la complessità di tale interazione dipende soprattutto dalle difficoltà immanenti alla strategia di tutela in concreto perseguita » [in questi termini, C. Piergallini, Colpa (voce), cit., pp. 222 ss.].
57) Cfr. L. Cornacchia, Responsabilità penale da attività sanitaria in équipe, cit., pp. 1219 ss.
58) Cfr. sempre M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 75.
59) Rileva G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 201 che « Per “riconoscibilità” del fatto può intendersi prima di tutto la “possibilità di riconoscere” la verificazione di un fatto, che è cosa logicamente ben distinta dalla conoscenza della possibilità della sua verificazione; giudizio, quest’ultimo, che viene ritenuto necessario all’accertamento della sola colpa cosciente ed è dunque successivo a quello, applicato comunemente alla colpa tout court, della “prevedibilità o riconoscibilità” dell’evento. In una prima accezione il giudizio di “riconoscibilità” è dunque assunto come un giudizio di possibilità. Un giudizio di possibilità afferma che in determinate circostanze “complessi fattuali” del tipo di quello che deve servire come base del giudizio hanno in un certo numero di casi come conseguenza l’evento considerato e, dunque, “possibile”; la riconoscibilità è possibilità di riconoscere la verificazione del fatto; asserire che un fatto era riconoscibile significa allora che, tenendo conto di date circostanze, un “riconoscimento” di esso si verifica in un certo numero di casi e, cioè, corrisponde alla normale esperienza ».
60) Ragionamento che da ultimo è stato riproposto da C. Cass., Sez. IV pen., 18 maggio 2018, n. 22007, in questa Rivista, 2018, pp. 1103 ss., con nota di C. Novik.
61) Sono numerose le sentenze in cui la prova del dolo si fonda e si esaurisce nella mera ricorrenza del ‘segnale di allarme’, dal quale si trae, con un certo automatismo, la rappresentazione del risultato lesivo da parte del soggetto agente e la sua proiezione volontaristica verso lo stesso. In dottrina, cfr., per tutti, F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, cit. (cfr., in particolare, pp. 215 ss.), M. Caputo, Dalla teoria dei ‘segnali di allarme’ alla realtà dell’imputazione dolosa nel concorso dell’amministratore non esecutivo ai reati di bancarotta, in Riv. soc., 2015, pp. 905-940 e, di recente, sul tema dell’accertamento del dolo, P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo. Determinatezza, normatività e individualizzazione, Torino, Giappichelli, 2018.L’esistenza di « perspicui e peculiari segnali d’allarme » e la loro « generica percepibilità » è, infatti, spesso considerata sufficiente per l’accertamento processuale dell’elemento soggettivo doloso, come sottolineato da C. Cass., Sez. V pen., 3 ottobre 2007, n. 43101, ove si afferma che « è lecito fornire rilievo probatorio anche ai cd. “segnali di allarme” che, se percepiti [...], determinano la vigenza della responsabilità del soggetto rimasto colpevolmente inerte di fronte all’obbligo giuridico che gli gravava quale preposto alla vigilanza ».In altri termini, il dolo si ritiene integrato a fronte della presenza di « segnali di allarme [...] talmente forti ed evidenti da doversi necessariamente imporre all’attenzione del più noncurante e distratto degli amministratori o dei sindaci » (cfr. C. Cass., Sez. V pen., 27 gennaio 2011, n. 7088); specie con riferimento alla responsabilità degli amministratori non esecutivi, cioè, « la dimostrata percezione di questi sintomi di pericolo concreta adeguato riscontro alla penale responsabilità, salvo che sia fornita convincente e legittima giustificazione sulle ragioni che hanno indotto il soggetto all’inerzia » (cfr. C. Cass., Sez. V pen., 8 giugno 2012 - dep. 2 novembre 2012, n. 42519, sul caso del fallimento del Credito Commerciale Tirreno).L’accusa si limita, perciò, in molti casi, ad allegare la sussistenza di un insieme di ‘sintomi’, genericamente riscontrabili e, da tale situazione di ‘irregolarità’, il giudicante trae normalmente l’esistenza, in capo all’imputato, del coefficiente soggettivo doloso: l’equazione “esistenza del segnale” = “rappresentazione dell’evento lesivo” (e, dunque – stante la scarsa attenzione alla componente volontaristica che, in questa prospettiva, appare completamente ignorata – “sussistenza del dolo”) costituisce il motivo fondante questo approccio giurisprudenziale; come eloquentemente rileva C. Cass., Sez. V pen., 8 giugno 2012 (dep. 2 novembre 2012), n. 42519, cit. « la prova della rappresentazione dell’evento non suppone una completa conoscenza dello stesso, né è richiesto che pervenga al soggetto per tramiti formali o predeterminati, anche se – si ribadisce – la sua dimostrazione discende [...] dalla positiva verifica della rappresentazione di una ragionevole probabilità del suo avveramento. Al riguardo, nell’economia del dolo eventuale, sono di decisivo rilievo gli indici di allarme, sintomi eloquenti del fatto in itinere. Della loro relativa consapevolezza soltanto (e non dell’accadimento nella sua compiuta fisionomia) deve darsi pieno riscontro in capo all’imputato, preposto alla posizione di garanzia ».Nella gran parte della giurisprudenza, si opera una distinzione – forse in realtà priva di significativi riverberi sulla concreta allocazione delle responsabilità all’esito delle vicende processuali – tra ‘conoscenza’ e ‘conoscibilità’ del segnale, secondo cui la prima nozione afferisce all’area del fatto doloso mentre la seconda appartiene all’ambito della colpa penale; a tale proposito, sempre C. Cass., Sez. V pen., 8 giugno 2012, cit. afferma che « pur in questa dilatazione consentita dalla forma eventuale del dolo – non può esservi equiparazione tra conoscenza e conoscibilità dell’evento che si deve impedire, attenendo la prima all’area della fattispecie volontaria e la seconda, quale violazione dei doveri di diligenza, all’area della colpa (...) »; così, « occorre che il dato indicativo del rischio di verificazione (del “segnale di allarme”, per intendersi) dell’evento stesso non sia stato soltanto conosciuto, ma è necessario che l’amministratore se lo sia in effetti rappresentato come dimostrativo di fatti potenzialmente dannosi, e nondimeno sia rimasto deliberatamente inerte »; sul punto, tra le pronunce più significative, cfr. C. Cass., Sez. V pen., 12 gennaio 2016, n. 30333.
62) Identifica il dolo con i suoi indicatori W. Hassemer, Caratteristiche del dolo, in Ind. pen., 1991, pp. 481 ss., il quale, a p. 497, rileva che « [...] il dolo è sottratto allo sguardo dell’osservatore e perciò non può essere considerato e descritto. Pertanto la dottrina deve avvicinarsi a questo suo oggetto in maniera diversa, e cioè mediata [...]. Il dolo è – come la “libera volontà”, la “colpa”, l’“inclinazione dannosa” – una “disposizione”, uno stato “interiore” non direttamente osservabile. Le disposizioni possono essere rese operative soltanto attraverso degli indicatori, quindi essere interpretate attraverso dei dati, che debbono adempiere a tre presupposti, vale a dire osservabilità, completezza e rilevanza nella disposizione (Dispositionsrelevanz) [...]. Il dolo è interpretabile, come decisione per la violazione del bene giuridico, come personale acquisizione dell’illecito conforme alla fattispecie, soltanto attraverso degli indicatori che adempiano ai presupposti citati; al di fuori di una deduzione tramite indicatori non è possibile formulare alcun giudizio sul dolo; nulla sulla sua motivazione e nulla sulla sua esclusione ». Con riferimento agli indicatori del dolo, cfr., notoriamente, C. Cass., SS. UU. pen, 24 aprile 2014 (dep.18 settembre 2014), n. 38343, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 559 ss., con nota di M. Romano, Dolo eventuale e Corte di Cassazione a Sezioni Unite: per una rivisitazione della c.d. accettazione del rischio; in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 623 ss., con nota di L. Eusebi, Formula di Frank e dolo eventuale in Cass. S.U., 24 aprile 2014, Thyssenkrupp; in Cass. pen., 2015, pp. 490 ss., con nota di K. Summerer, La pronuncia delle sezioni unite sul caso ThyssenKrupp. Profili di tipicità e colpevolezza al confine tra dolo e colpa; in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, pp. 1938 ss., con nota di G. Fiandaca, Le Sezioni Unite tentano di diradare il “mistero” del dolo eventuale; in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, pp. 1953 ss., con nota di M. Ronco, La riscoperta della volontà nel dolo. Cfr., in particolare, il punto 62 della pronuncia. Cfr., di recente, l’analisi di P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo. Determinatezza, normatività e individualizzazione, cit.In relazione alla teoria dei segnali d’allarme, cfr., altresì, C. Cass., Sez. V pen., 5 settembre 2013, n. 36399, secondo cui non « è sufficiente che siano “oggettivamente” rinvenibili quei “segnali perspicui e peculiari in relazione all’evento illecito”, aventi un grado di anormalità (non in senso assoluto ma in relazione al soggetto garante di cui trattasi) che la giurisprudenza di legittimità ha elevato a guida nell’accertamento [...], essendo comunque necessario dare dimostrazione che quei segnali siano stati colti nel loro compiuto significato descrittivo dal garante in questione ».
63) Cfr. G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 201.
64) Per il riferimento alla “praticabilità situazionale” della condotta doverosa, cfr. M. Caputo, op. ult. cit.
65) Cfr., sul punto, sempre M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., pp. 112-113.
66) In questi termini, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 202.
67) Così G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 217. Cfr., per tutti, G. Forti, La descrizione dell’“evento prevedibile” nei delitti colposi: un problema insolubile?, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, pp. 1559 ss.
68) In questi termini, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 204.
69) Ibidem.
70) In questi termini, C. Piergallini, Colpa (voce), cit., p. 242, il quale riprende il pensiero di G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., pp. 439-441. Cfr., sul medesimo tema, F. Stella, La “descrizione” dell’evento, I, L’offesa. Il nesso causale, Milano, 1970.
71) Così M. Donini, Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza. Un bilancio del dibattito più recente, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., n. 1/2014, pp. 70 ss.; giunge alla medesima conclusione ma con argomentazioni in parte differenti, D. Pulitanò, I confini del dolo. Una riflessione sulla moralità del diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2013, pp. 22 ss., il quale fonda la diversità dell’elemento descrittivo doloso e colposo sul grado di “concretezza” della rappresentazione; così pure D. Piva, “Tesi” e “antitesi” sul dolo eventuale nel caso Thyssenkrupp, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., n. 2/2013, pp. 204 ss., colloca il discrimine tra la l’elemento intellettivo del dolo e della colpa con previsione nella misura della precisione con cui l’agente si rappresenta l’evento.
72) Così G. De Vero, Dolo eventuale e colpa cosciente: un confine tuttora incerto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 77 ss.; in senso analogo, sostengono la medesimezza della componente intellettiva dolosa e colposa: G. Fiandaca, Le Sezioni unite tentano di diradare il “mistero” del dolo eventuale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, pp. 1938 ss.; A.Aimi, Il dolo eventuale alla luce del caso ThyssenKrupp (Voce per “Il libro dell’anno del diritto Treccani 2015”), in Dir. pen. cont., 6 novembre 2014. Assume invece una posizione intermedia M. Romano, Dolo eventuale e Corte di Cassazione a sezioni unite: per una rivisitazione della c.d. accettazione del rischio, cit., pp. 559 ss.
73) In questi termini, M. Romano, Dolo eventuale e Corte di Cassazione a sezioni unite: per una rivisitazione della c.d. accettazione del rischio, cit., pp. 559 ss.
74) Così G. Forti, La descrizione dell’“evento prevedibile” nei delitti colposi: un problema insolubile?, cit., p. 1561.
75) Così G. Forti, Sulla definizione della colpa nel progetto di riforma del codice penale, cit., p. 170.
76) In questi termini G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 200.
77) L’estensione dell’oggetto della prevedibilità non è un tema che ha nel tempo ricevuto soluzioni univoche in dottrina, dal momento che si è a lungo discusso sull’inclusione nella sfera della prevedibilità non del solo evento, ma anche del decorso causale.
78) In questo senso G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 201: « l’agente avrebbe dovuto evitare il fatto allorché la sua verificazione fosse “riconoscibile” ». Cfr., sul punto, di recente, S. Grosso, Il giudizio di prevedibilità dell’evento e l’incidenza dell’hindsight e outcome bias sul giudizio di responsabilità colposa, in questa Rivista, 2016, pp. 583 ss., la quale osserva che « nella ricostruzione del reato colposo, la prevedibilità riveste un’importanza tutt’altro che secondaria. La stessa, anzi, oltre ad essere distinguibile dall’evitabilità da un punto di vista logico, la precede da un punto di vista cronologico. A ben vedere, infatti, il dovere di evitare l’evento dannoso può sorgere solo nei casi in cui l’agente avrebbe prima potuto e dovuto riconoscere, prevedere per l’appunto, la verificazione dello stesso. Se il soggetto non è posto nelle obiettive condizioni di rappresentarsi l’evento non potrà avere quell’input a mettere in atto le dovute cautele, sia pure se esistenti e praticabili in quella specifica situazione. Condivisibilmente, dunque, la dottrina ha fatto riferimento alla rappresentabilità o riconoscibilità del pericolo quale presupposto del processo motivazionale conforme a diritto. In definitiva, solo in presenza di elementi idonei a rendere l’agente edotto sulle potenzialità dannose insite nella condotta che questi si accinge a compiere si avrebbe quell’ammonimento necessario a mettere in pratica le misure cautelari atte ad evitare l’evento del reato colposo ».
79) Cfr., per una panoramica delle posizioni registrate soprattutto nella letteratura tedesca, G. Forti, La descrizione dell’“evento prevedibile” nei delitti colposi: un problema insolubile?, cit., pp. 1559 ss. In giurisprudenza, il tema della prevedibilità dell’evento è stato recentemente approfondito da C. Cass., Sez. IV pen., 19 novembre 2015, n. 12478 (caso ‘Grandi rischi’ - terremoto L’Aquila), ove si è rilevato quanto segue. « La riflessione giuridica ha evidenziato l’astratta adottabilità di due distinti approcci: l’uno, che descrive l’evento così come si è storicamente verificato, con tutti i suoi contingenti dettagli; l’altro che, invece, coglie lo stesso evento in senso generalizzante, come un evento del genere di quello prodotto. Sono evidenti le diverse conclusioni applicative cui conducono le due opposte soluzioni: l’una restringe a dismisura l’area del prevedibile, giacché esisterà sempre una descrizione abbastanza ricca da cogliere l’irripetibilità ed unicità di ciascun evento (che verrà così sottratto ad ogni possibilità di ripetizione); l’altra la amplia, in relazione alle diverse modalità con le quali si conduce la selezione degli aspetti del fatto considerati ai fini della costruzione in senso generalizzante della tipologia o classe di evento. La scelta tra le due alternative attinge a una matrice logica. È stato osservato che il giudizio di prevedibilità altro non è che il giudizio circa la possibilità di previsione di eventi simili e, dunque, di eventi che hanno in comune con il risultato concreto prodottosi determinate caratteristiche. Appurare se un evento è prevedibile implica allora l’elaborazione di una generalizzazione, una descrizione nella quale siano incluse certe particolarità del caso e non altre. Così posto il problema, si delinea un ulteriore, importante passaggio afferente l’individuazione dei criteri in base ai quali procedere alla generalizzazione dell’evento, cioè delle modalità rilevanti. Un nodo non marginale, giacché l’esito del giudizio di prevedibilità è per lo più strettamente condizionato dal tipo di descrizione data dell’evento. L’aspetto più problematico riguarda l’inclusione, nella descrizione dell’evento, dello svolgimento causale. L’accoglimento della tesi che esclude la rilevanza dello sviluppo causale comporta un’ingiustificata moltiplicazione delle ipotesi di responsabilità; e disperde la fondamentale istanza, già evocata, che attiene alla congruenza tra ragioni della regola cautelare e cause dell’evento. In dottrina non si dubita che in materia di colpa la prevedibilità non debba essere accertata rispetto al solo evento finale, ma anche in relazione al decorso causale, almeno nelle sue linee essenziali. Si tratta di porre a confronto il decorso causale che è all’origine dell’evento conforme al tipo con la regola di diligenza; e di controllare se tale evento possa ritenersi la realizzazione del pericolo in considerazione del quale è stata posta la regola cautelare. In linea con le conclusioni sul punto raggiunte dalla riflessione delle Sezioni Unite di questa Corte (Sez. U, n. 38343 del 24/04/2014, Espenhahn e altri, cit.), occorrerà quindi verificare se lo svolgimento causale fosse tra quelli presi in considerazione dalla regola violata, tenendo pur sempre conto di come, anche sotto il profilo causale, la necessaria prevedibilità dell’evento non possa estendersi fino al punto di ricomprendere la configurazione dello specifico fatto in tutte le sue più minute articolazioni, dovendo necessariamente circoscriversi alla classe di eventi in cui quello oggetto del processo si colloca ». In giurisprudenza, cfr., altresì: Trib. Venezia, 29 maggio 2002 (sent. I grado petrolchimico Porto Marghera); C. App. Venezia, 15 dicembre 2004 (sent. appello petrolchimico Porto Marghera); C. Cass., Sez. IV pen., 17 maggio 2006, n. 4675 (sent. petrolchimico Porto Marghera); Trib. Bari, 16 giugno 2009, Est. Mintola (sent. I grado Fibronit-Bari); C. Cass., Sez. IV pen., 17 settembre 2010 (dep. 13 dicembre 2010), n. 43786 (sentenza Cozzini); Corte d’Appello di Bari, 21 marzo 2011 (sent. appello Fibronit-Bari); Trib. Padova, 22 marzo 2012, giud. De Nardus (assoluzione dei vertici della Marina Militare in relazione al delitto di omicidio colposo per non aver assunto misure idonee a prevenire l’insorgenza del mesotelioma a fronte della presenza di amianto sulle navi); C. Cass., Sez. IV pen., 19 Aprile 2012, n. 46428 (Caso Fibronit-Bari); Tribunale dell’Aquila, 22 ottobre 2012, Giud. Billi (sent. I grado ‘Grandi rischi’); Gup Barcellona Pozzo di Gotto, 11 marzo 2013, giud. Adamo (caso Sacelit); Trib. Savona, 11 marzo 2014, giud. Giorgi (vicenda Tirreno Power); C. Cass., SS.UU. pen., 24 aprile 2014, n. 38343 (sentenza Thyssenkrupp), cit.; C. Cass., Sez. IV pen., 21 luglio 2014, n. 32170 (caso Sacelit); Trib. Mantova, 14 ottobre 2014 (dep. 12 gennaio 2015), giud. Grimaldi (caso Montedison-petrolchimico di Mantova); Corte d’Appello dell’Aquila, sent. 10 novembre 2014 (dep. 6 febbraio 2015), n. 3317, Pres. Francabandera, imp. Barberi e a. (sent. appello ‘Grandi rischi’); C. Cass., Sez. IV pen., 21 novembre 2014 (dep. 16 marzo 2015), n. 11128 (caso Fincantieri Palermo); C. Cass., Sez. IV pen., 3 febbraio 2017, n. 5273 (caso Montefibre-Acerra); C. Cass., Sez. IV pen., 14 marzo 2017, n. 12175 (processo Montefibre-bis).
80) Cfr., sul punto, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., pp. 440-441.
81) Cfr. sempre G. Forti, op. ult. cit., pp. 310 ss.
82) In questi termini, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 603.
83) Il lessico è di G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit.
84) Cfr. supra, § 2.
85) Sul punto sempre M. Caputo, Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, cit., p. 74.
86) Cfr. sempre G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit.
87) In questi termini, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 421.
88) C. Cass., Sez. IV, 28 luglio 2015, n. 33329 (in Dir. pen. proc., 2015, pp. 1537 ss., con nota di A. Vallini, Colpa medica, concause sopravvenute e competenza per il rischio: qualcosa di nuovo, anzi d’antico; in Cass. pen., 2016, pp. 915 ss., con nota di M. C. Amoroso, La nozione di rischio nei reati colposi; cfr., più in generale, sulle medesime problematiche A. Vallini, “Cause sopravvenute da sole sufficienti” e nessi tra condotte, in Dir. pen. cont., 11 luglio 2012; cfr., altresì, con cadenze argomentative parzialmente diverse: C. Cass., Sez. IV pen., 6 febbraio 2015, n. 30991, in questa Rivista, 2015, pp. 1592 ss. con nota di Miglio. Sul tema dell’imputazione obiettiva, cfr.: M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, sub art. 41, cit.; M. Donini, Imputazione oggettiva dell’evento. “Nesso di rischio” e responsabilità per fatto proprio, cit.; H. J. Hirsch, Sulla dottrina dell’imputazione oggettiva dell’evento, in Riv. it. dir. proc. pen., 1999, pp. 745 ss.; C. Roxin, La problematica dell’imputazione oggettiva, in Id., Politica criminale e sistema del diritto penale (a cura di S. Moccia), Napoli, 1998, pp. 87 ss.
89) Cfr., per tutti, M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, sub art. 41, cit.; M. Donini, Imputazione oggettiva dell’evento. “Nesso di rischio” e responsabilità per fatto proprio, cit., il quale (pp. 2 ss.) definisce l’imputazione obiettiva in questi termini: « l’imputazione oggettiva richiede che tra la condotta e la causazione di un risultato ci sia un ‘nesso di rischio’ congruente. La sua vera scoperta, infatti, risiede proprio in questo: nell’aver compreso che causalità, dolo e colpa non esprimono compiutamente i criteri di imputazione oggettiva e soggettiva dell’evento. C’è un ulteriore criterio, che i manuali di parte generale dovranno tenere presente in futuro: esso è costituito dal nesso di rischio. Ed esso si colloca trasversalmente, a cavallo tra l’elemento oggettivo e quello soggettivo. Li coinvolge entrambi. Il nesso, infatti, attenendo al rapporto tra la condotta e il risultato, riguarda anche la condotta per come è “colorata” o “plasmata” dalla componente soggettiva che la sostiene e conforma [...]. Nell’evento, dunque, si deve realizzare il rischio illecito attivato con la condotta dolosa, colposa o altrimenti qualificata soggettivamente ».
90) Cfr. R. Honig, Kausalität und objektive Zurechnung, in Festgabe für Frank, I, Tübingen, 1930, pp. 179 ss.
91) Il quale ne discorre per la prima volta in C. Roxin, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, in Festgabe für Honig, 1970, pp. 133 ss.
92) Così H. J. Hirsch, Sulla dottrina dell’imputazione oggettiva dell’evento, cit., pp. 745 ss.
93) In questi termini, M. Romano, Commentario sistematico, sub art. 41, cit., p. 407.
94) Cfr., sul punto, H. J. Hirsch, Sulla dottrina dell’imputazione oggettiva dell’evento, cit., pp. 745 ss.
95) Ne discorre H. J. Hirsch, op. ult. cit., pp. 745 ss. rilevando che « pure in tale contingenza si tratta di una esigenza che non trae origine da un principio dogmatico generale, ma dalle caratteristiche della forma di delitto: cioè dal fatto che nella conseguenza aggravata si realizza proprio quello specifico rischio insito nel fatto di base realizzato dolosamente ».
96) Ibidem.
97) Cfr. i §§ 9 e 10.2 della richiamata sentenza Sorrentino che riprendono testualmente M. Romano, Commentario sistematico, cit., sub art. 41.
98) Critica questa categoria M. Romano, Commentario sistematico, sub art. 41, cit., pp. 412 ss., rimarcando soprattutto i dubbi che possono nascere rispetto alle ipotesi di « contributo all’altrui esposizione al pericolo » e di « consenso alla propria esposizione al pericolo da parte di un altro »: « si sostiene cioè che malgrado nell’evento conclusivo si realizzi il rischio non consentito creato dall’agente, le disposizioni penali in tema di omicidio o di danneggiamento, ecc. non si presterebbero qui a ricomprendere accadimenti verificatisi in certo modo. Tale impostazione desta forti perplessità, poiché, a parte che non sempre può dirsi realizzato il rischio riprovato (dovendosi a tal fine controllare le diverse “tappe” dell’intero decorso causale), riunisce sotto l’etichetta tutto sommato arbitraria e poco indicativa della “ampiezza della norma incriminatrice” situazioni molto diverse tra loro ».
99) In questi termini, M. Romano, Commentario sistematico, sub art. 41, cit., p. 417.
100) Cfr. sempre M. Romano, Commentario sistematico, sub art. 41, cit., p. 417.
101) Potrebbe infatti osservarsi come questa teoria anticipi alla fase della verifica sulla sussistenza del legame causale « uno degli elementi del nesso colpa-evento (colpevolezza), realizzandone una inutile duplicazione » (cfr., sul punto, G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., pp. 374 ss.).
102) Rileva H. J. Hirsch, Sulla dottrina dell’imputazione oggettiva dell’evento, cit., pp. 745 ss. che la teoria viene in origine concepita come metodo per la delimitazione dell’imputazione causale « rispetto ai fatti antecedenti rilevanti »: « è ragionevole che la teoria dell’imputazione obiettiva tenti di compensare le carenze dogmatiche implicate da una impostazione che risolva il problema della dimensione obiettiva della tipicità dei delitti di evento sul piano della pura causalità. Da tempi risalenti, come noto, per la realizzazione di una simile opera di delimitazione si adoperano le dottrine della adeguatezza (“Adäquanz”) e della rilevanza (“Relevanz”), nell’ambito delle quali tuttavia la prima non separa sufficientemente la posizione della questione da quella relativa alla causalità, mentre l’altra ha trovato pochi sostenitori a causa della sua indeterminatezza ».
103) Come rileva G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 377, la teoria dell’imputazione oggettiva « è presentata dai suoi fautori come sbocco conclusivo di un bisogno di delimitazione della responsabilità – in aggiunta alla causalità e come verifica della “significatività” di questa – avvertito diffusamente, e certo non da oggi, nell’ambito della dottrina ».
104) Cfr. le critiche mosse alla teoria in questione, a fronte della « “risoluzione” dei fondamentali criteri di imputazione obiettiva in ambito colposo all’interno dei requisiti della colpa in sé » (sul punto G. Forti, op. ult. cit., pp. 374 ss.); inquadra invece l’imputazione obiettiva come « ‘categoria’ dogmatica corrispondente al ‘principio’ della responsabilità per fatto proprio » M. Donini, Imputazione oggettiva dell’evento, cit., p. 20.
105) Cfr. sempre M. Romano, op. ult. cit.
106) Anche la sentenza Sorrentino, benché abbia il merito di avviare una rilevante riflessione sul tema della tipologia di rischio creato dall’agente, sembra tutto sommato sfociare in questo tipo di logica.
107) Cfr. supra, § 1.
108) Cfr. il § 5 della sentenza in commento, p. 17.
109) Ibidem.
110) Cfr. sul punto F. D’Alessandro, La delega di funzioni nell’ambito della tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro, alla luce del decreto correttivo n. 106/2009, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, pp. 1125 ss.
111) In questi termini, F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, in Enc. dir., Milano, Giuffrè, 2016, p. 241.
112) Cfr., sul punto, ampiamente, T. Padovani, La delega di funzioni, tra vecchio e nuovo sistema di prevenzione antiinfortunistica, in Cass. pen., 2011, pp. 1581 ss., il quale rileva che « La disciplina della delega di funzioni dettata dall’art. 16 d.lg. n. 81/2008 (così come modificato dal d.lg. n. 106/2009) rappresenta – secondo un’interpretazione già diffusa e sostanzialmente uniforme – la recezione in ambito legislativo dell’omologo istituto di matrice giurisprudenziale, che si è andato formando e consolidando nell’arco di alcuni decenni. Alle persistenti oscillazioni in questa o in quella soluzione e alle relative difformità degli orientamenti maturati nelle decisioni della Cassazione avrebbe alla fine posto “rimedio” l’intervento del legislatore, dando all’istituto veste legale attraverso la “ratifica”, per così dire, delle opzioni ermeneutiche più rigorose (ad es. prescrivendo il requisito della forma scritta sia per il conferimento che per l’accettazione della delega). La recezione sarebbe dunque “selettiva” e si sarebbe operata traghettando l’istituto dalle (relative) incertezze del diritto giurisprudenziale entro i più solidi argini della norma espressa ».
113) Cfr., sul tema, dapprima C. Cass., Sez. III pen., 7 novembre 2007, n. 6420, in Cass. pen., 2009, pp. 344 ss., secondo cui « in materia ambientale, per attribuirsi rilevanza penale all’istituto della delega di funzioni, è necessaria la compresenza di precisi requisiti: a) la delega deve essere puntuale ed espressa, con esclusione in capo al delegante di poteri residuali di tipo discrezionale; b) il delegato deve essere tecnicamente idoneo e professionalmente qualificato per lo svolgimento del compito affidatogli; c) il trasferimento delle funzioni delegate deve essere giustificato in base alle dimensioni dell’impresa o, quantomeno, alle esigenze organizzative della stessa; d) la delega deve riguardare non solo le funzioni ma anche i correlativi poteri decisionali e di spesa; e) l’esistenza della delega deve essere giudizialmente provata in modo certo »; cfr. altresì C. Cass., Sez. III pen., 30 ottobre 2013, n. 46237 e C. Cass., Sez. III pen., 1 giugno 2017, n. 31364; in dottrina: V. Fedele, Una pronuncia in tema di requisiti essenziali della delega di funzioni in materia ambientale, in Cass. pen., 2004, pp. 4205 ss.; P. Roncelli, Brevi considerazioni in tema di delega di funzioni in materia ambientale e concorso di reati, in Riv. giur. amb., pp. 354 ss.
114) Cfr. F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, cit., p. 241.
115) Cfr. supra, § 1.
116) Cfr., sul punto, F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 556, il quale rileva che « il giudice penale può trarre, come evidenzia la dottrina, due iniziali indicazioni di metodo: a) nell’indagine sull’assetto dei doveri di garanzia in ambito imprenditoriale, è necessario “tener conto delle attività dei singoli non in modo atomistico, bensì come flusso costante di relazioni, informazioni e prescrizioni” [...]; b) l’effettivo grado di decentramento di un’organizzazione complessa “non è rilevabile direttamente dal disegno formale dell’organigramma, e spesso nemmeno dai mansionari, dato che si verificano di frequente scostamenti anche notevoli tra quanto definito in modo esplicito e quanto è prassi normale in azienda” ».
117) Secondo l’articolo 16 del T.U.S.L., « La delega di funzioni da parte del datore di lavoro, ove non espressamente esclusa, è ammessa con i seguenti limiti e condizioni: a) che essa risulti da atto scritto recante data certa; b) che il delegato possegga tutti i requisiti di professionalità ed esperienza richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; c) che essa attribuisca al delegato tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura delle funzioni delegate; d) che essa attribuisca al delegato l’autonomia di spesa necessaria allo svolgimento delle funzioni delegate; e) che la delega sia accettata dal delegato per iscritto.Alla delega di cui al comma 1 deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità.La delega di funzioni non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al datore di lavoro in ordine al corretto espletamento da parte del delegato delle funzioni trasferite. L’obbligo di cui al primo periodo si intende assolto in caso di adozione ed efficace attuazione del modello di verifica e controllo di cui all’articolo 30, comma 4.Il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro alle medesime condizioni di cui ai commi 1 e 2. La delega di funzioni di cui al primo periodo non esclude l’obbligo di vigilanza in capo al delegante in ordine al corretto espletamento delle funzioni trasferite. Il soggetto al quale sia stata conferita la delega di cui al presente comma non può, a sua volta, delegare le funzioni delegate ».
118) In questi termini, sempre F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, cit., p. 241.
119) Cfr., sul punto, sempre F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, cit., p. 243.
120) Ibidem.
121) Ibidem. Cfr., altresì, Id., sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 558 ss., ove l’Autore osserva quanto segue: « da un lato si affermava che, se in un’impresa si è provveduto ad una ripartizione dei compiti tra i vari collaboratori dell’imprenditore [...], quest’ultimo non potrà essere chiamato a rispondere di violazioni delle norme sulla sicurezza del lavoro poste in essere dai soggetti delegati, salvo che manchi il preordinato conferimento dei compiti e dei relativi poteri ai collaboratori [...]; dall’altro, si sottolineava la intrasmissibilità della posizione di garanzia, secondo cui il trasferimento di compiti a terzi non può mai avere efficacia liberatoria per il delegante, giacché determina solo un mutamento del contenuto del suo obbligo, sostituendo il dovere di diretto adempimento con quello di vigilanza e controllo dell’operato del delegato. Di conseguenza, in caso di violazione delle norme da parte del delegato, il delegante sarà comunque responsabile, a condizione che, avuta conoscenza della inadempienza, non si sia attivato per rimuoverla, oppure abbia omesso di effettuare gli opportuni controlli periodici, impiegando un grado di diligenza adeguato alle dimensioni dell’azienda, al livello di autonomia attribuito al delegato e alla qualificazione tecnico-professionale di quest’ultimo ».
122) Così sempre F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, cit., p. 244.
123) Il dovere riguarda « la generale organizzazione del lavoro e l’idoneità del sistema di gestione della sicurezza approntato dal delegato, dunque il corretto svolgimento delle funzioni attribuite a quest’ultimo sul piano organizzativo e gestionale » (cfr. F. D’Alessandro, Voce “Delega di funzioni (diritto penale)”, cit., p. 245).
124) Ibidem.
125) L’impostazione, cioè, che inquadrava la delega di funzioni come strumento che devolve in toto la posizione di garanzia sul delegato e quella che, al contrario, ne propugnava la intrasmissibilità.
126) Cfr. sul punto F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 551 e A. Alessandri, Corporate governance nelle società quotate: riflessi penalistici e nuovi reati societari, in Giur. comm., 2002, pp. 540 ss.
127) Cfr. F. D’Alessandro, op. ult. cit.
128) Così F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 555.
129) Il tema è stato approfondito in letteratura soprattutto con riferimento all’ipotesi di responsabilità degli amministratori non delegati nelle società di capitali, o dei sindaci. Cfr., sul punto, ampiamente, F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, cit..
130) Cfr., su questo tema, e, più in generale, sulla dogmatica dell’omissione: G. Grasso, Il reato omissivo improprio, Milano, Giuffrè, 1983; F. Grispigni, L’omissione nel diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1934, pp. 16 ss.; A. Massaro, La responsabilità colposa per omesso impedimento di un fatto illecito altrui, Napoli, Jovene, 2013; P. Nuvolone, L’omissione nel diritto penale italiano. Considerazioni generali introduttive, in Ind. pen., 1982, p. 433; F. Sgubbi, Responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, Padova, Cedam, 1975; M. Spasari, L’omissione nella teoria della fattispecie penale, Milano, Giuffrè, 1957; M. Spasari, Condotta (dir. pen.) - Voce, in Enc. dir., Vol. VII, Milano, Giuffrè, 1960, pp. 837 ss.; F. Stella, La « descrizione » dell’evento, I, L’offesa - Il nesso causale, cit.; F. Stella, Causalità omissiva, probabilità, giudizi controfattuali. L’attività medico chirugica, in AA.VV., Studiin onore di Giorgio Marinucci, Vol. II, Milano, Giuffrè, 2006, p. 1893; M. T. Trapasso, Imputazione oggettiva e colpa tra “azione” ed “omissione”: dalla struttura all’accertamento, in Ind. pen., 2003, pp. 1225 ss.
131) « Lo sviluppo di teorie che spostano l’accento sul contenuto materiale dell’obbligo apre, però, delicati problemi di equilibrio tra istanze politico-criminali che si vengono dilatando sempre più e l’irrinunciabile rispetto del principio di legalità. E infatti, nel sistema penale delineato dal Codice Rocco, l’esigenza di un fondamento legale alle posizioni di garanzia trova riscontro nell’attribuzione di rilevanza penale soltanto alla violazione di obblighi giuridici, cosicché si può concordare con la dottrina che ha osservato come “la giuridicità dell’obbligo [...] non può che significare la volontà legislativa di subordinare la rilevanza penale della posizione di garanzia all’esistenza di un obbligo [...] formalmente posto da una fonte dell’ordinamento a ciò abilitata” » [in questi termini F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 542].
132) M. Romano, Commentario sistematico, cit., sub art. 40, p. 391, ha osservato che « la teoria formale e la teoria funzionale dell’obbligo di impedire l’evento necessitano di reciproca integrazione »; così pure F. D’Alessandro, sub art. 40, in E. Dolcini - G. L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, cit., p. 543.
133) Cfr. C. Cass., SS.UU. pen., 24 aprile 2014, cit.; nello stesso senso: C. Cass., Sez. IV pen., 14 marzo 2017, n. 12175; C. Cass., Sez. IV pen., 17 settembre 2010, n. 43786, in questa Rivista, 2011, pp. 489 ss., con nota di M. Barni, Il medico legale e il giudizio sulla causalità: il caso del mesotelioma da asbesto e in Cass. pen., 2011, pp. 1712 ss., con nota di R. Bartoli, Responsabilità penale da amianto: una sentenza destinata a segnare un punto di svolta?; in senso analogo: Trib. Milano, Sez. IX pen., 12 maggio 2017 (dep. 10 agosto 2017), n. 4901, in questa Rivista, 2017, pp. 1607, con nota di B. Venturato; C. Cass., Sez. IV pen., 9 maggio 2017, n. 22606; C. Cass., Sez. IV pen., 29 maggio 2014, n. 22246.
134) In questi termini, B. Venturato, nota a Trib. Milano, Sez. IX pen., 12 maggio 2017, cit., pp.1607 ss.
135) Cfr. C. Cass., SS.UU. pen., 24 aprile 2014, cit., § 13. La prima formalizzazione del criterio in giurisprudenza è rinvenibile in C. Cass., Sez. IV pen., 23 novembre 2012, n. 49821, n. 49821, in Foro it., 2013, II, pp. 350 ss., con nota di G. Fiandaca, Omicidio e lesioni personali colpose, infortunio sul lavoro, responsabile del servizio di prevenzione e protezione.
136) In questi termini, D. Micheletti, Il criterio della competenza sul fattore di rischio concretizzatosi nell’evento. L’abbrivio dell’imputazione colposa, in Criminalia, 2015, pp. 509 ss.
137) Ibidem.
138) Ibidem. L’Autore rileva che secondo questa impostazione, « occorre semplicemente muovere dall’evento verificatosi per enucleare il fattore di rischio che l’ha generato, e quindi individuare quale sia il soggetto su cui l’ordinamento fa ricadere il compito di gestirlo ».
139) Cfr., sul punto, D. Micheletti, op. ult. cit., p. 512, il quale tuttavia ritiene corretto il ricorso a tale teoria, dal momento che « non v’è da temere che l’approccio imputativo incentrato sulla competenza a gestire i vari fattori di rischio preluda a un diritto penale per tipi d’autore di matrice sociologica, ovvero inclini verso un diritto penale prevenzionistico o, più in generale, si esponga a un cedimento delle garanzie. Ciò accadrebbe solo se l’imputazione funzionale esaurisse l’accertamento penale. Viceversa, il criterio della competenza va ad aggiungersi, meglio ad anticipare la tipicità stricto sensu intesa, qualificando in modo più selettivo il grado di personalità della colpa e, di conseguenza, riducendo ancor più il margine di libertà giudiziale ». Ne discute altresì A. Vallini, Colpa medica, concause sopravvenute e competenza per il rischio: qualcosa di nuovo, anzi d’antico, cit., pp. 915 ss.
140) La teoria è stata, nella penalistica italiana, dapprima elaborata da L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, cit. (cfr., in particolare, pp. 393 ss.); cfr., nello stesso senso, Id., Competenze ripartite: il contributo dei criteri normativi alla individuazione dei soggetti penalmente responsabili, in Ind. pen., 2013, pp. 247 ss. (cfr., nello specifico, pp. 254 ss.). È stata poi oggetto della riflessione di D. Micheletti, Il criterio della competenza sul fattore di rischio concretizzatosi nell’evento. L’abbrivio dell’imputazione colposa, cit., pp. 509 ss. e di A. Vallini, Colpa medica, concause sopravvenute e competenza per il rischio: qualcosa di nuovo, anzi d’antico, cit., pp. 915 ss.
141) È la categorizzazione utilizzata da D. Micheletti, Il criterio della competenza sul fattore di rischio concretizzatosi nell’evento. L’abbrivio dell’imputazione colposa, cit., pp. 517 ss.
142) Così L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, cit., p. 394.
143) In questi termini, L. Cornacchia, Competenze ripartite: il contributo dei criteri normativi alla individuazione dei soggetti penalmente responsabili, cit., p. 255.
144) Cfr. D. Micheletti, Il criterio della competenza sul fattore di rischio concretizzatosi nell’evento. L’abbrivio dell’imputazione colposa, cit., p. 519.
145) Cfr. H. Arendt, Responsabilità e giudizio (a cura di J. Kohn), cit., pp. 135 ss. L’Autrice definisce « collettiva » quella forma di responsabilità che, a fronte di un evento lesivo, ha come precondizioni essenziali, da un lato, l’appartenenza dell’agente a un gruppo o a una comunità e, dall’altro, la governabilità delle conseguenze di azioni volontarie o involontarie realizzate all’interno di quel gruppo. Discorre, poi, di « colpa corale » cui corrisponde « l’espiazione individuale » T. Padovani, La tragedia collettiva delle morti da amianto e la ricerca di capri espiatori, in questa Rivista, 2015, pp. 383 ss.
please wait

Caricamento in corso...