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Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 1
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Gian Marco Caletti
Titolo: La Cassazione alle prese con il “post-Mariotti”: precisazioni “metodologiche” in tema di prova scientifica, linee guida e apprezzamento della responsabilità penale del sanitario.
Pagine: pp. 282-301

Abstract non disponibile per questo articolo

NOTE A SENTENZA
* * *

La Cassazione alle prese con il “post-Mariotti”: precisazioni “metodologiche” in tema di prova scientifica, linee guida e apprezzamento della responsabilità penale del sanitario.

Gian Marco Caletti

1) Le espressioni richiamate nel testo sono della prima sentenza che si è occupata dell’esegesi della norma. Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 20 aprile 2017, n. 28187, (rel. Blaiotta e Montagni, ric. Tarabori).Forse proprio in ragione dell’ermeticità del testo di legge, l’entrata in vigore della riforma è stata accompagnata da una produzione dottrinale senza precedenti. Senza pretese di esaustività, nella letteratura penalistica, cfr. R. Alagna, La controriforma della colpa penale nell’attività medica, in Resp. civ. prev., 2017, pp 1466 ss.; C. Brusco, la COLPA penale e civile, Milano, 2017; G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, in Dir. pen. Cont. – Riv. trim., 2017, 2, pp. 84 ss; S. Canestrari, Criminal liability in a medical context: the Italian law’s approach, in P. Mistretta (a cura di), French Law from a Comparative Law Perspective: for an Overhaul of Medical Criminal Law?, Bayonne, 2017, pp. 131 ss.; M. Caputo, I nuovi limiti alla sanzione penale, in M. Lovo, L. Nocco (a cura di), La nuova responsabilità sanitaria, Milano, 2017, pp. 21 ss.; F. Centonze, M. Caputo, La risposta penale alla malpractice: il dedalo di interpretazioni disegnato dalla riforma Gelli-Bianco, in Riv. it. med. leg., 2016, pp. 1361 ss.; C. Cupelli, Lo statuto penale della colpa medica e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, in www.penalecontemporaneo.it, 3.4.2017; M. D’Alessandro,La responsabilità penale del sanitario alla luce della riforma “Gelli-Bianco”, in Dir. pen. proc., 2017, pp. 573 ss.; G. De Francesco, In tema di dovere terapeutico, colpa medica e recenti riforme, in www.legislazionepenale.eu, 2.5.2017; O. Di Giovine, Mondi veri e mondi immaginari di sanità, modelli epistemologici di medicina e sistemi penali, in Cass. pen., 2017, 6, pp. 2151 ss.; A.R. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida: la responsabilità penale dell’operatore sanitario dal decreto “Balduzzi” alla l. “Gelli-Bianco”, in Leg. pen., 17.1.2018; G. Iadecola, Qualche riflessione sulla nuova disciplina della colpa medica per imperizia nella legge 8 marzo 2017, n. 24 (legge c.d. Gelli-Bianco), in www.penalecontemporaneo.it, 13.6.2017; A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di Nesso dell’art. 2236 c.c., in Arch. pen., 3, 2017; E. Palermo fabris, La responsabilità penale del professionista sanitario tra etica del diritto ed etica della medicina, in Responsabilità medica, Diritto e pratica clinica, 2, 2017, pp. 211 ss.; P.F. Poli, Il D.D.L. Gelli-Bianco: Verso un’ennesima occasione persa di adeguamento della responsabilità penale del medico ai principi costituzionali?, in www.penalecontemporaneo.it, 20.2.2017; L. Risicato, Il nuovo statuto penale della colpa medica: un discutibile progresso nella valutazione della responsabilità del personale sanitario, in www.lalegislazionepenale.eu, 7.6.2017; M.Roiati, La colpa medica dopo la legge “Gelli-Bianco”: contraddizioni irrisolte, nuove prospettive ed eterni ritorni, in Arch. pen., 2017, n. 2; B. Romano, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria tra antichi dubbi e nuovi problemi, in www.penalecontemporaneo.it, 16 novembre 2018; G. Salcuni, La colpa medica tra metonimia e sineddoche. La continuità tra il decreto Balduzzi e l’art. 590-sexies c.p., in Arch. pen., 2017, n. 2; A. Vallini, Linee guida e colpa medica nel quadro teorico del “concorso di regole cautelari”. Un’interpretazione teleologica, e conforme alla lettera dell’art. 590 sexies cp, in Leg. pen., 7.12.2017.
2) V. Cass. pen., Sez. IV, 20 aprile 2017, n. 28187, cit.; pubblicata in questa Rivista, 2017, 713 ss., con nota di M. Caputo, ‘Promossa con riserva’. La legge Gelli-Bianco passa l’esame della Cassazione e viene ‘rimandata a settembre’ per i decreti attuativi, pp. 724 ss. (si veda anche Id., Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Torino, 2017, pp. 382 ss.); e con nota di M. Colacurci,La legge Gelli-Bianco: tra interpretazione “correttiva” della colpa medica e valorizzazione delle linee guida nella lettura della Suprema Corte, ivi, 2017, pp. 1124 ss.; in www.penalecontemporaneo.it, 13 giugno 2017, con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione: linee guida sì, ma con giudizio; nonché in Giur. it., 2017, pp. 2199 ss., con nota di L. Risicato, Colpa dello psichiatra e legge Gelli-Bianco: la prima stroncatura della Cassazione, pp. 2201 ss.; ed in Dir. pen. proc., 2017, 1369, con nota di G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, pp. 1369 ss.
3) Cass. pen., Sez. IV, 19 ottobre 2017, n. 50078, (rel. Piccialli, ric. Cavazza), in www.penalecontemporaneo.it, 7 novembre 2017, con nota di C. Cupelli, Quale (non) punibilità per l’imperizia? La Cassazione torna sull’ambito applicativo della legge Gelli-Bianco ed emerge il contrasto: si avvicinano le Sezioni Unite; e di P. Piras, La non punibilità dell’imperizia medica in executivis, 5 dicembre 2017.
4) V. Cass. pen., Sez. un., 31 marzo 2016, n. 22474 (rel. Vessichelli, ric. Mariotti), in questa Rivista, 2018, con nota di M. Caputo, Le Sezioni unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell’imperizia lieve, ibidem, 2018, pp. 345 ss.; nonché in www.penalecontemporaneo.it, 9 aprile 2018, con commento di G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni unite tra “nuovi” spazi di graduazione dell’imperizia e “antiche” incertezze, fasc. 4/2018, pp. 25 ss.Per altri commenti della pronuncia, talvolta con accenti molto critici, anche in questo caso senza pretese di esaustività, cfr. R. Bartoli, Riforma Gelli-Bianco e Sezioni unite non placano il tormento: una proposta per limitare la colpa medica, www.penalecontemporaneo.it, fasc. 5/2018, pp. 233 ss.; R. Blaiotta,Niente resurrezioni, per favore. A proposito di S.U. Mariotti in tema di responsabilità medica, in www.penalecontemporaneo.it, 28 maggio 2018; R. Borsari, La responsabilità penale del sanitario nella motivazione delle Sezioni Unite. Considerazioni rapsodiche, in Responsabilità medica. Diritto e pratica clinica, 2018, fasc. 2, pp. 189 ss.; C. Brusco, Responsabilità medica penale: le Sezioni unite applicano le regole sulla responsabilità civile del prestatore d’opera, in Dir. pen. proc., 2018, pp. 646 ss.; C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni unite: un’interpretazione ‘costituzionalmente conforme’ dell’imperizia medica (ancora) punibile, in Cass. pen., 2018, pp. 1470 ss.; O. Di Giovine, A proposito delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione “Mariotti” sulla colpa medica e a margine del libro di Matteo Caputo su “Colpa medica e sicurezza delle cure” (Giappichelli, 2017), in questa Rivista, 2018, fasc. 3, pp. 838 ss.; A.R. Di Landro,Colpa medica, linee guida e buone pratiche. Spunti di riflessione comparatistici. Dalle Sez. un. “Mariotti” alle esperienze angloamericane, in Arch. pen., fasc. 2/2018; M. Gambardella, La responsabilità penale del medico: dal “ritaglio di tipicità” del decreto Balduzzi alla “non punibilità” della legge Gelli-Bianco, in Arch. pen., Spec. riforme 2018; E. Lupo, Le Sezioni unite della Cassazione sulla responsabilità penale del sanitario: la nuova disciplina è meno favorevole di quella precedente, in Diritto e salute, fasc. 2/2018, pp. 1 ss.; P. Piras, Un distillato di nomofilachia: l’imperizia lieve intrinseca quale causa di non punibilità del medico, in www.penalecontemporaneo.it, 20 aprile 2018; L. Risicato, Le Sezioni unite salvano la rilevanza in bonam partem dell’imperizia “lieve” del medico, in Giur. it., 2018, pp. 948 ss.; A. RoiatiIl compromesso interpretativo praeter legem delle Sezioni unite in soccorso del nuovo art. 590-sexies c.p., in Arch. pen., fasc. 2/2018.
5) Quest’ambito applicativo dell’art. 3 era stato individuato dalla nota sentenza “Cantore”: « Potrà ben accadere che il professionista si orienti correttamente in ambito diagnostico o terapeutico, si affidi cioè alle strategie suggeritegli dal sapere scientifico consolidato, inquadri correttamente il caso nelle sue linee generali e tuttavia, nel concreto farsi del trattamento, commetta qualche errore pertinente proprio all’adattamento delle direttive di massima alle evenienze ed alle peculiarità che gli si prospettano nello specifico caso clinico. In tale caso, la condotta sarà soggettivamente rimproverabile, in ambito penale, solo quando l’errore non sia lieve ». Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 29-1-2013, n. 16237, (ric. Cantore, rel. Blaiotta), in Cass. pen., 2013, 2985 ss. e in www.penalecontemporaneo.it, 11 aprile 2013, con nota di A. Roiati, Il ruolo del sapere scientifico e l’individuazione della colpa lieve nel cono d’ombra della prescrizione, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 4, 2013, pp. 99 ss. La casistica in esame ha assunto diverse nomenclature in dottrina: “errori a valle”, “errore nell’adeguamento”, “adempimenti imperfetti” delle linee guida; da contrapporsi rispettivamente a: “errori a monte”, “errori nella scelta”, “adempimenti inopportuni” (su questi ultimi, v. nt. 6).
6) In proposito, aveva precisato sempre la sentenza “Cantore” tratteggiando la figura degli “adempimenti inopportuni”: « potrà pure accadere che, sebbene in relazione alla patologia trattata le linee guida indichino una determinata strategia, le già evocate peculiarità dello specifico caso suggeriscano addirittura il discostarsi radicalmente dallo standard, cioè di disattendere la linea d’azione ordinaria. Una tale eventualità può essere agevolmente ipotizzata, ad esempio, in un caso in cui la presenza di patologie concomitanti imponga di tenere in conto anche i rischi connessi alle altre affezioni e di intraprendere, quindi, decisioni anche radicalmente eccentriche rispetto alla prassi ordinaria ».In nessuna delle tre sentenze della Cassazione qui prese in esame, infatti, è stata accreditata la lettura della nuova disciplina come applicabile nei casi di errore nella scelta della linea guida (o della buona pratica). In dottrina, per una posizione volta a ritenere più plausibile l’esclusione della responsabilità penale del sanitario proprio in tali casi, ancorché a determinate condizioni (escludendosi, ad esempio, i più grossolani errori di “sussunzione”), A. Vallini, Linee guida e colpa medica nel quadro teorico del “concorso di regole cautelari”, cit., in particolare pp. 24 ss.: in ragione dell’affidamento che genera ogni linea guida che abbia raggiunto l’accreditamento statuale, anche laddove la stessa si riveli inadatta nel caso concreto, « lo Stato si astiene dal punire il medico che a quella linea guida abbia dato credito », essendo tale medico stato in qualche misura « sviato da contenuti delle raccomandazioni stesse » (p. 28). La prospettiva in esame esprime un punto di vista raffinato e non privo di spunti effettivamente ragionevoli, ma pare incontrare nel requisito dell’adeguatezza, esplicitato nel testo legale, un ostacolo difficilmente superabile.
7) Secondo le Sezioni Unite, l’art. 2236 c.c. sarebbe « un precetto che mostra di reputare rilevante, con mai perduta attualità, la considerazione per cui l’attività del medico possa presentare connotati di elevata difficoltà per una serie imprevedibile di fattori legati alla mutevolezza del quadro da affrontare e delle risorse disponibili ». In questi casi « vuoi sotto un profilo della non rimproverabilità della condotta in concreto tenuta in tali condizioni, vuoi sotto quello della mera opportunità di delimitare il campo dei comportamenti soggetti alla repressione penale, sono richieste misurazioni e valutazioni differenziate da parte del giudice » (§ 10.1). Il filone giurisprudenziale in oggetto è stato inaugurato dal Consigliere Dott. Rocco Blaiotta. Si registrano, negli ultimi anni, affermazioni del principio anche da parte di altri Consiglieri della Quarta. Ad es., recentemente, Cass. pen., Sez. IV, 19 novembre 2015, n. 12478, in Foro it., 2017, 3, II, pp. 149 ss., con nota di C. Brusco; Cass. pen., Sez. IV, 23 maggio 2014, n. 36347, in questa Rivista, 2014, pp. 1317 ss. Anche la più volte citata sentenza “Tarabori” (v. nota 1) aveva dedicato ampi ragionamenti al tema.Come noto, l’art. 2236 ha trovato costante applicazione in sede penale all’incirca sino ai primi Anni ’80. Per una puntuale scansione delle fasi del rapporto tra la disposizione civilistica ed i giudizi penali, cfr., nonché per gli opportuni riferimenti dottrinali e giurisprudenziali, N. Mazzacuva, Problemi attuali in materia di responsabilità penale del sanitario, in questa Rivista, 1984, pp. 399 ss., in particolare, pp. 401 ss. Più di recente, difendendo le ragioni di un recepimento dell’art. 2236 c.c. in sede penale, A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale. Tra legalità e tutela della salute, cit., in particolare, pp. 88 ss. e pp. 182 ss.; da ultimo, in argomento, a pochi giorni dall’approvazione della riforma del 2017, F. Basile, Un itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 cod. civ. e Legge Balduzzi (aspettando la riforma della riforma), in www.penalecontemporaneo.it., 23 febbraio 2017.
8) Per una rassegna delle più significative pronunce successive all’intervento delle Sezioni Unite, cfr. P. Piras, L’accertamento della colpa medica nella giurisprudenza post Mariotti, in www.penalecontemporaneo.it, 18 gennaio 2019; R. Girani, Uno sguardo alla giurisprudenza di legittimità sulla responsabilità penale del sanitario a quasi un anno dalla pronuncia delle Sezioni unite, in Responsabilità medica. Diritto e pratica clinica, 2018 n. 4, pp. 437 ss. Da ultimo, anche M. Schiavo, La persistente imprevedibilità delle pronunce sulla colpa medica a due anni dall’entrata in vigore della legge Gelli-Bianco, in www.penalecontemporaneo.it, 3 maggio, fasc. 5/2019, pp. 5 ss.
9) In argomento, sia consentito il rinvio agli approfondimenti contenuti in G.M. Caletti, La colpa penale smarrita nel Mare Magnum delle linee guida. L’accertamento della responsabilità del sanitario secondo le nuove riforme, tra esigenze (irrealizzabili?) di determinatezza e promesse (non mantenute?) di comprensione sanzionatoria, in G.M. Caletti, I. Cavicchi, C. Scorretti, L. Ventre, P. Ziviz, Responsabilità e linee guida. Riflessioni sull’uso delle linee guida nella valutazione della colpa dei sanitari. Commenti alle novità legislative, Udine, 2017, pp. 165 ss.
10) Di particolare interesse appare il riferimento all’efficienza ricercata dalle linee guida. Esse, come noto, fondono esigenze terapeutiche con finalità di contenimento della spesa. In proposito, tra i tanti, l’approfondito studio di C. Scorretti, Le linee guida nella medicina moderna e nella recente normativa italiana, in G.M. Caletti, I. Cavicchi, C. Scorretti, L. Ventre, P. Ziviz, Responsabilità e linee guida, cit., pp. 23 ss. Questa “eterogenesi” dei fini ha, se non proprio trasformato, arricchito di nuove “coloriture” il concetto di “appropriatezza”. In argomento, v. le lucide riflessioni di I. Cavicchi, Linee guida e buone pratiche. Limiti, aporie, presagi, ivi, pp. 95 ss.A livello penalistico, invece, chiariscono bene la struttura, le finalità ed i difetti delle Guidelines la monografia di A.R. Di Landro, Dalle linee guida e dai protocolli all’individuazione della colpa nel settore sanitario. Misura oggettiva e soggettiva della malpractice, Torino, 2012, pp. 62 ss. ed il saggio di M. Caputo, Filo d’Arianna o flauto magico? Linee guida e checklist nel sistema della responsabilità per colpa medica, in www.penalecontemporaneo.it, 16 luglio 2012.
11) Per alcuni cenni sul modello di medicina proposto dalla riforma “Gelli-Bianco” sia consentito il rinvio alle considerazioni formulate in sede di “prima lettura” della stessa, nonché ai relativi riferimenti bibliografici. Cfr. G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, cit., pp. 98 ss.
12) Il riferimento del Decreto “Balduzzi” alle “buone pratiche” aveva dato luogo a diversi filoni interpretativi circa il significato da attribuire all’espressione associata alle linee guida e ha costituito uno dei profili più controversi di tale riforma (di quest’avviso L. Risicato, La Cassazione identifica un’ipotesi di colpa “non lieve” del medico: è vera imperizia?, in Dir. pen. e processo, 2014, p. 421). Per una panoramica sulle diverse posizioni della dottrina, si veda G.M. Caletti, La colpa professionale del medico a due anni dalla Legge Balduzzi, in Dir. pen. cont., Riv. trim., 2015, n. 1, pp. 186 ss.; mentre per un’illustrazione delle novità introdotte dalla legge “Gelli-Bianco” relativamente alle buone pratiche, G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, cit., pp. 100 ss.
13) V. Cass. pen., Sez. IV, 11 maggio 2016, n. 23283, (ric. Denegri, rel. Montagni), in www.penalecontemporaneo.it, 27 giugno 2016, con nota di C. Cupelli, La colpa lieve del medico tra imperizia, imprudenza e negligenza: il passo avanti della Cassazione (e i rischi della riforma alle porte). Per maggiori approfondimenti sul percorso che nel “post-Balduzzi” ha portato la Corte a rivedere i propri orientamenti in tema di limitazione della disciplina all’imperizia, cfr. P. Piras, Culpa levis sine imperitia non excusat: il principio si ritrae e giunge la prima assoluzione di legittimità per la Legge Balduzzi, in www.penalecontemporaneo.it, 24 aprile 2015; G.M. Caletti, Non solo imperizia: la Cassazione amplia gli orizzonti applicativi della Legge Balduzzi, in Dir. pen. proc., 2015, pp. 1147 ss.; e, con uno sguardo già al testo della legge “Gelli-Bianco” inizialmente approvato dalla Camera, F. Basile,Un itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 cod. civ. e Legge Balduzzi, cit., in particolare pp. 173 ss.
14) Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 24 gennaio 2013, n. 11493 (rel. Piccialli, ric. Pagano).
15) Al contrario, le condotte commissive tendono ad essere annoverate dalla Corte nella categoria dell’imprudenza. Così ad esempio, cfr. la sentenza “Grassini”, Cass. pen., Sez. III, 4 dicembre 2013, n. 5460.
16) Così ad esempio Cass. pen., Sez. IV, 12 gennaio 2018 (dep. 5 aprile 2018), n. 15178, pubblicata su www.penalecontemporaneo.it, 17 luglio 2018, con nota di A.L. Terrizzi, Linee guida e saperi scientifici “interferenti”: la Cassazione continua a non applicare la legge Gelli-Bianco, nonché in Ridare.it, con nota di G.M. Caletti, Dopo (e nonostante) le Sezioni Unite sull’art. 590-sexies c.p.: ancora incertezze sui requisiti applicativi delle riforme Balduzzi e Gelli-Bianco. In questo caso, per di più, per escludere l’applicazione dell’art. 590-sexies c.p. si adduceva al fatto che la condotta costituiva una forma di negligenza, quando sarebbe stato sufficiente osservare che il sanitario non solo non aveva osservato le linee guida, ma anzi gli veniva espressamente contestato di non aver rispettato il sapere scientifico codificato.
17) Si tratta, peraltro, dell’orientamento largamente prevalente nella dottrina. Senza pretese di esaustività, M. Gallo, Colpa penale (dir. vig.), in Enc. dir., VII, 1960, p. 641; G. Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi, Milano, 1965, p. 216; F. Sgubbi, Responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, Padova, 1975, p. 159; F. Mantovani, Colpa, in Dig. disc. pen., II, 1988, p. 308; M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, I, Art. 1-843, Milano, 2004, p. 461. Tra i recenti contributi in ambito sanitario, si vedano, ad esempio, O. Di Giovine, In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica), in Arch. pen., 1, 2014, p. 7; R. Alagna, La controriforma della colpa penale nell’attività medica, cit., pp. 1481 ss.; A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico, cit., in particolare pp. 13 ss., a cui si rinvia anche per ricchi riferimenti bibliografici. Volendo, anche G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni unite, cit., p. 34.
18) Su questa tendenza in particolare Piras, Culpa levis sine imperitia non excusat, cit., passim.
19) Peraltro, una particolare attenzione andrà d’ora in avanti dedicata già alla formulazione dei capi di imputazione che sino ad oggi – ed anche questo la dice lunga sulla scarsa rilevanza della distinzione tra le forme di colpa prima delle riforme – hanno ormai visto cristallizzarsi una formula di stile che le richiama tutte e tre. In argomento, si vedano, in particolare, E. Musco, La contestazione dei reati colposi, in Riv. it. dir. proc. pen., 1971, pp. 330 ss.; D. Castronuovo, La contestazione del fatto colposo: discrasie tra formule prasseologiche d’imputazione e concezioni teoriche della colpa, in Cass. pen., 2002, pp. 3843 ss.; M. Caianiello, Imputazione e garanzie: la contestazione e la qualificazione del fatto colposo, in M. Donini, R. Orlandi (a cura di), Reato colposo e modelli di responsabilità, Bologna, 2013, pp. 341 ss.
20) Così è avvenuto, ad esempio, in Cass. pen., Sez. IV, 5 aprile 2018, n. 15178, cit. Per altri casi di motivazioni afflitte da questa inversione metodologica, v. R. Girani, Uno sguardo alla giurisprudenza di legittimità sulla responsabilità penale del sanitario a quasi un anno dalla pronuncia delle Sezioni unite, cit., pp. 443 ss. In proposito appare condivisibile il modo di procedere “schematizzato” da P. Piras, L’accertamento della colpa medica nella giurisprudenza post Mariotti, cit., pp. 9 e 10, nel quale il primo, ineluttabile accertamento da compiere è proprio relativo all’osservanza o inosservanza delle linee guida.
21) D’altronde, è da sempre riconosciuto dalla dottrina medico-legale che le linee guida costituiscano, per l’accertamento della responsabilità penale del medico, una “double edged sword”, cfr. V. Fineschi, P. Frati, Linee guida: a double-edge sword. Riflessioni medico-legali sulle esperienze statunitensi, in questa Rivista, 1998, pp. 665 ss. E sulla stessa posizione si è da sempre attestata anche la giurisprudenza di legittimità. Cfr. in particolare, Cass. pen., Sez. IV, 19 settembre 2012, n. 35922 (rel. Piccialli, imp. Ingrassia,), in Dir. pen. proc., 2013, pp. 191 ss., con nota di L. Risicato, Le linee guida e i nuovi confini della responsabilità medico-chirurgica: un problema irrisolto, pp. 191 ss.; nonché in questa Rivista, 2013, pp. 268 ss., con nota di G. Rotolo, Guide lines e leges artis in ambito medico, pp. 277 ss.
22) Di cui peraltro una riguarda i controlli dei migranti alla frontiera ed una le procedure per prevenire incidenti domestici in età infantile. Vi è quindi attualmente una sola linea guida accreditata dal contenuto clinico, relativa all’emorragia post partum. L’elenco si trova sul sito dell’Istituto Superiore di Sanità. In argomento, anche l’aggiornamento di C. Cupelli, L’eterointegrazione della legge Gelli-Bianco in tema di linee guida “certificate” e responsabilità penale in ambito sanitario, in www.penalecontemporaneo.it, 31 ottobre 2017.
23) Si è già espressa tale tesi in G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni unite, cit., p. 46. Più approfonditamente, cfr. M.L. Mattheudakis, Prospettive e limiti del principio di affidamento nella “stagione delle riforme” della responsabilità penale colposa del sanitario, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, p. 1247.
24) Il riferimento è alla “pionieristica” sentenza del Tribunale di Parma n. pubblicata in www.penalecontemporaneo.it, 9 aprile 2019, con annotazioni di M.L. Mattheudakis, Colpa medica e legge Gelli-Bianco: una prima applicazione giurisprudenziale dell’art. 590-sexies, comma 2, c.p.
25) Ed anzi reso ancor più problematico da alcune affermazioni della medesima sentenza. Sia consentito nuovamente rinviare per un approfondimento della questione a G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni unite, cit., pp. 36-41.
26) Un esempio di recente applicazione è costituito da Cass. pen., 31 gennaio 2018, n. 10396, Pres. Blaiotta, Rel. Pavich.
1) Le espressioni richiamate nel testo sono della prima sentenza che si è occupata dell’esegesi della norma. Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 20 aprile 2017, n. 28187, (rel. Blaiotta e Montagni, ric. Tarabori).Forse proprio in ragione dell’ermeticità del testo di legge, l’entrata in vigore della riforma è stata accompagnata da una produzione dottrinale senza precedenti. Senza pretese di esaustività, nella letteratura penalistica, cfr. R. Alagna, La controriforma della colpa penale nell’attività medica, in Resp. civ. prev., 2017, pp 1466 ss.; C. Brusco, la COLPA penale e civile, Milano, 2017; G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, in Dir. pen. Cont. – Riv. trim., 2017, 2, pp. 84 ss; S. Canestrari, Criminal liability in a medical context: the Italian law’s approach, in P. Mistretta (a cura di), French Law from a Comparative Law Perspective: for an Overhaul of Medical Criminal Law?, Bayonne, 2017, pp. 131 ss.; M. Caputo, I nuovi limiti alla sanzione penale, in M. Lovo, L. Nocco (a cura di), La nuova responsabilità sanitaria, Milano, 2017, pp. 21 ss.; F. Centonze, M. Caputo, La risposta penale alla malpractice: il dedalo di interpretazioni disegnato dalla riforma Gelli-Bianco, in Riv. it. med. leg., 2016, pp. 1361 ss.; C. Cupelli, Lo statuto penale della colpa medica e le incerte novità della legge Gelli-Bianco, in www.penalecontemporaneo.it, 3.4.2017; M. D’Alessandro,La responsabilità penale del sanitario alla luce della riforma “Gelli-Bianco”, in Dir. pen. proc., 2017, pp. 573 ss.; G. De Francesco, In tema di dovere terapeutico, colpa medica e recenti riforme, in www.legislazionepenale.eu, 2.5.2017; O. Di Giovine, Mondi veri e mondi immaginari di sanità, modelli epistemologici di medicina e sistemi penali, in Cass. pen., 2017, 6, pp. 2151 ss.; A.R. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida: la responsabilità penale dell’operatore sanitario dal decreto “Balduzzi” alla l. “Gelli-Bianco”, in Leg. pen., 17.1.2018; G. Iadecola, Qualche riflessione sulla nuova disciplina della colpa medica per imperizia nella legge 8 marzo 2017, n. 24 (legge c.d. Gelli-Bianco), in www.penalecontemporaneo.it, 13.6.2017; A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di Nesso dell’art. 2236 c.c., in Arch. pen., 3, 2017; E. Palermo fabris, La responsabilità penale del professionista sanitario tra etica del diritto ed etica della medicina, in Responsabilità medica, Diritto e pratica clinica, 2, 2017, pp. 211 ss.; P.F. Poli, Il D.D.L. Gelli-Bianco: Verso un’ennesima occasione persa di adeguamento della responsabilità penale del medico ai principi costituzionali?, in www.penalecontemporaneo.it, 20.2.2017; L. Risicato, Il nuovo statuto penale della colpa medica: un discutibile progresso nella valutazione della responsabilità del personale sanitario, in www.lalegislazionepenale.eu, 7.6.2017; M.Roiati, La colpa medica dopo la legge “Gelli-Bianco”: contraddizioni irrisolte, nuove prospettive ed eterni ritorni, in Arch. pen., 2017, n. 2; B. Romano, La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria tra antichi dubbi e nuovi problemi, in www.penalecontemporaneo.it, 16 novembre 2018; G. Salcuni, La colpa medica tra metonimia e sineddoche. La continuità tra il decreto Balduzzi e l’art. 590-sexies c.p., in Arch. pen., 2017, n. 2; A. Vallini, Linee guida e colpa medica nel quadro teorico del “concorso di regole cautelari”. Un’interpretazione teleologica, e conforme alla lettera dell’art. 590 sexies cp, in Leg. pen., 7.12.2017.
2) V. Cass. pen., Sez. IV, 20 aprile 2017, n. 28187, cit.; pubblicata in questa Rivista, 2017, 713 ss., con nota di M. Caputo, ‘Promossa con riserva’. La legge Gelli-Bianco passa l’esame della Cassazione e viene ‘rimandata a settembre’ per i decreti attuativi, pp. 724 ss. (si veda anche Id., Colpa penale del medico e sicurezza delle cure, Torino, 2017, pp. 382 ss.); e con nota di M. Colacurci,La legge Gelli-Bianco: tra interpretazione “correttiva” della colpa medica e valorizzazione delle linee guida nella lettura della Suprema Corte, ivi, 2017, pp. 1124 ss.; in www.penalecontemporaneo.it, 13 giugno 2017, con nota di C. Cupelli, La legge Gelli-Bianco e il primo vaglio della Cassazione: linee guida sì, ma con giudizio; nonché in Giur. it., 2017, pp. 2199 ss., con nota di L. Risicato, Colpa dello psichiatra e legge Gelli-Bianco: la prima stroncatura della Cassazione, pp. 2201 ss.; ed in Dir. pen. proc., 2017, 1369, con nota di G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli-Bianco”, pp. 1369 ss.
3) Cass. pen., Sez. IV, 19 ottobre 2017, n. 50078, (rel. Piccialli, ric. Cavazza), in www.penalecontemporaneo.it, 7 novembre 2017, con nota di C. Cupelli, Quale (non) punibilità per l’imperizia? La Cassazione torna sull’ambito applicativo della legge Gelli-Bianco ed emerge il contrasto: si avvicinano le Sezioni Unite; e di P. Piras, La non punibilità dell’imperizia medica in executivis, 5 dicembre 2017.
4) V. Cass. pen., Sez. un., 31 marzo 2016, n. 22474 (rel. Vessichelli, ric. Mariotti), in questa Rivista, 2018, con nota di M. Caputo, Le Sezioni unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell’imperizia lieve, ibidem, 2018, pp. 345 ss.; nonché in www.penalecontemporaneo.it, 9 aprile 2018, con commento di G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni unite tra “nuovi” spazi di graduazione dell’imperizia e “antiche” incertezze, fasc. 4/2018, pp. 25 ss.Per altri commenti della pronuncia, talvolta con accenti molto critici, anche in questo caso senza pretese di esaustività, cfr. R. Bartoli, Riforma Gelli-Bianco e Sezioni unite non placano il tormento: una proposta per limitare la colpa medica, www.penalecontemporaneo.it, fasc. 5/2018, pp. 233 ss.; R. Blaiotta,Niente resurrezioni, per favore. A proposito di S.U. Mariotti in tema di responsabilità medica, in www.penalecontemporaneo.it, 28 maggio 2018; R. Borsari, La responsabilità penale del sanitario nella motivazione delle Sezioni Unite. Considerazioni rapsodiche, in Responsabilità medica. Diritto e pratica clinica, 2018, fasc. 2, pp. 189 ss.; C. Brusco, Responsabilità medica penale: le Sezioni unite applicano le regole sulla responsabilità civile del prestatore d’opera, in Dir. pen. proc., 2018, pp. 646 ss.; C. Cupelli, L’art. 590-sexies c.p. nelle motivazioni delle Sezioni unite: un’interpretazione ‘costituzionalmente conforme’ dell’imperizia medica (ancora) punibile, in Cass. pen., 2018, pp. 1470 ss.; O. Di Giovine, A proposito delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione “Mariotti” sulla colpa medica e a margine del libro di Matteo Caputo su “Colpa medica e sicurezza delle cure” (Giappichelli, 2017), in questa Rivista, 2018, fasc. 3, pp. 838 ss.; A.R. Di Landro,Colpa medica, linee guida e buone pratiche. Spunti di riflessione comparatistici. Dalle Sez. un. “Mariotti” alle esperienze angloamericane, in Arch. pen., fasc. 2/2018; M. Gambardella, La responsabilità penale del medico: dal “ritaglio di tipicità” del decreto Balduzzi alla “non punibilità” della legge Gelli-Bianco, in Arch. pen., Spec. riforme 2018; E. Lupo, Le Sezioni unite della Cassazione sulla responsabilità penale del sanitario: la nuova disciplina è meno favorevole di quella precedente, in Diritto e salute, fasc. 2/2018, pp. 1 ss.; P. Piras, Un distillato di nomofilachia: l’imperizia lieve intrinseca quale causa di non punibilità del medico, in www.penalecontemporaneo.it, 20 aprile 2018; L. Risicato, Le Sezioni unite salvano la rilevanza in bonam partem dell’imperizia “lieve” del medico, in Giur. it., 2018, pp. 948 ss.; A. RoiatiIl compromesso interpretativo praeter legem delle Sezioni unite in soccorso del nuovo art. 590-sexies c.p., in Arch. pen., fasc. 2/2018.
5) Quest’ambito applicativo dell’art. 3 era stato individuato dalla nota sentenza “Cantore”: « Potrà ben accadere che il professionista si orienti correttamente in ambito diagnostico o terapeutico, si affidi cioè alle strategie suggeritegli dal sapere scientifico consolidato, inquadri correttamente il caso nelle sue linee generali e tuttavia, nel concreto farsi del trattamento, commetta qualche errore pertinente proprio all’adattamento delle direttive di massima alle evenienze ed alle peculiarità che gli si prospettano nello specifico caso clinico. In tale caso, la condotta sarà soggettivamente rimproverabile, in ambito penale, solo quando l’errore non sia lieve ». Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 29-1-2013, n. 16237, (ric. Cantore, rel. Blaiotta), in Cass. pen., 2013, 2985 ss. e in www.penalecontemporaneo.it, 11 aprile 2013, con nota di A. Roiati, Il ruolo del sapere scientifico e l’individuazione della colpa lieve nel cono d’ombra della prescrizione, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 4, 2013, pp. 99 ss. La casistica in esame ha assunto diverse nomenclature in dottrina: “errori a valle”, “errore nell’adeguamento”, “adempimenti imperfetti” delle linee guida; da contrapporsi rispettivamente a: “errori a monte”, “errori nella scelta”, “adempimenti inopportuni” (su questi ultimi, v. nt. 6).
6) In proposito, aveva precisato sempre la sentenza “Cantore” tratteggiando la figura degli “adempimenti inopportuni”: « potrà pure accadere che, sebbene in relazione alla patologia trattata le linee guida indichino una determinata strategia, le già evocate peculiarità dello specifico caso suggeriscano addirittura il discostarsi radicalmente dallo standard, cioè di disattendere la linea d’azione ordinaria. Una tale eventualità può essere agevolmente ipotizzata, ad esempio, in un caso in cui la presenza di patologie concomitanti imponga di tenere in conto anche i rischi connessi alle altre affezioni e di intraprendere, quindi, decisioni anche radicalmente eccentriche rispetto alla prassi ordinaria ».In nessuna delle tre sentenze della Cassazione qui prese in esame, infatti, è stata accreditata la lettura della nuova disciplina come applicabile nei casi di errore nella scelta della linea guida (o della buona pratica). In dottrina, per una posizione volta a ritenere più plausibile l’esclusione della responsabilità penale del sanitario proprio in tali casi, ancorché a determinate condizioni (escludendosi, ad esempio, i più grossolani errori di “sussunzione”), A. Vallini, Linee guida e colpa medica nel quadro teorico del “concorso di regole cautelari”, cit., in particolare pp. 24 ss.: in ragione dell’affidamento che genera ogni linea guida che abbia raggiunto l’accreditamento statuale, anche laddove la stessa si riveli inadatta nel caso concreto, « lo Stato si astiene dal punire il medico che a quella linea guida abbia dato credito », essendo tale medico stato in qualche misura « sviato da contenuti delle raccomandazioni stesse » (p. 28). La prospettiva in esame esprime un punto di vista raffinato e non privo di spunti effettivamente ragionevoli, ma pare incontrare nel requisito dell’adeguatezza, esplicitato nel testo legale, un ostacolo difficilmente superabile.
7) Secondo le Sezioni Unite, l’art. 2236 c.c. sarebbe « un precetto che mostra di reputare rilevante, con mai perduta attualità, la considerazione per cui l’attività del medico possa presentare connotati di elevata difficoltà per una serie imprevedibile di fattori legati alla mutevolezza del quadro da affrontare e delle risorse disponibili ». In questi casi « vuoi sotto un profilo della non rimproverabilità della condotta in concreto tenuta in tali condizioni, vuoi sotto quello della mera opportunità di delimitare il campo dei comportamenti soggetti alla repressione penale, sono richieste misurazioni e valutazioni differenziate da parte del giudice » (§ 10.1). Il filone giurisprudenziale in oggetto è stato inaugurato dal Consigliere Dott. Rocco Blaiotta. Si registrano, negli ultimi anni, affermazioni del principio anche da parte di altri Consiglieri della Quarta. Ad es., recentemente, Cass. pen., Sez. IV, 19 novembre 2015, n. 12478, in Foro it., 2017, 3, II, pp. 149 ss., con nota di C. Brusco; Cass. pen., Sez. IV, 23 maggio 2014, n. 36347, in questa Rivista, 2014, pp. 1317 ss. Anche la più volte citata sentenza “Tarabori” (v. nota 1) aveva dedicato ampi ragionamenti al tema.Come noto, l’art. 2236 ha trovato costante applicazione in sede penale all’incirca sino ai primi Anni ’80. Per una puntuale scansione delle fasi del rapporto tra la disposizione civilistica ed i giudizi penali, cfr., nonché per gli opportuni riferimenti dottrinali e giurisprudenziali, N. Mazzacuva, Problemi attuali in materia di responsabilità penale del sanitario, in questa Rivista, 1984, pp. 399 ss., in particolare, pp. 401 ss. Più di recente, difendendo le ragioni di un recepimento dell’art. 2236 c.c. in sede penale, A. Manna, Medicina difensiva e diritto penale. Tra legalità e tutela della salute, cit., in particolare, pp. 88 ss. e pp. 182 ss.; da ultimo, in argomento, a pochi giorni dall’approvazione della riforma del 2017, F. Basile, Un itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 cod. civ. e Legge Balduzzi (aspettando la riforma della riforma), in www.penalecontemporaneo.it., 23 febbraio 2017.
8) Per una rassegna delle più significative pronunce successive all’intervento delle Sezioni Unite, cfr. P. Piras, L’accertamento della colpa medica nella giurisprudenza post Mariotti, in www.penalecontemporaneo.it, 18 gennaio 2019; R. Girani, Uno sguardo alla giurisprudenza di legittimità sulla responsabilità penale del sanitario a quasi un anno dalla pronuncia delle Sezioni unite, in Responsabilità medica. Diritto e pratica clinica, 2018 n. 4, pp. 437 ss. Da ultimo, anche M. Schiavo, La persistente imprevedibilità delle pronunce sulla colpa medica a due anni dall’entrata in vigore della legge Gelli-Bianco, in www.penalecontemporaneo.it, 3 maggio, fasc. 5/2019, pp. 5 ss.
9) In argomento, sia consentito il rinvio agli approfondimenti contenuti in G.M. Caletti, La colpa penale smarrita nel Mare Magnum delle linee guida. L’accertamento della responsabilità del sanitario secondo le nuove riforme, tra esigenze (irrealizzabili?) di determinatezza e promesse (non mantenute?) di comprensione sanzionatoria, in G.M. Caletti, I. Cavicchi, C. Scorretti, L. Ventre, P. Ziviz, Responsabilità e linee guida. Riflessioni sull’uso delle linee guida nella valutazione della colpa dei sanitari. Commenti alle novità legislative, Udine, 2017, pp. 165 ss.
10) Di particolare interesse appare il riferimento all’efficienza ricercata dalle linee guida. Esse, come noto, fondono esigenze terapeutiche con finalità di contenimento della spesa. In proposito, tra i tanti, l’approfondito studio di C. Scorretti, Le linee guida nella medicina moderna e nella recente normativa italiana, in G.M. Caletti, I. Cavicchi, C. Scorretti, L. Ventre, P. Ziviz, Responsabilità e linee guida, cit., pp. 23 ss. Questa “eterogenesi” dei fini ha, se non proprio trasformato, arricchito di nuove “coloriture” il concetto di “appropriatezza”. In argomento, v. le lucide riflessioni di I. Cavicchi, Linee guida e buone pratiche. Limiti, aporie, presagi, ivi, pp. 95 ss.A livello penalistico, invece, chiariscono bene la struttura, le finalità ed i difetti delle Guidelines la monografia di A.R. Di Landro, Dalle linee guida e dai protocolli all’individuazione della colpa nel settore sanitario. Misura oggettiva e soggettiva della malpractice, Torino, 2012, pp. 62 ss. ed il saggio di M. Caputo, Filo d’Arianna o flauto magico? Linee guida e checklist nel sistema della responsabilità per colpa medica, in www.penalecontemporaneo.it, 16 luglio 2012.
11) Per alcuni cenni sul modello di medicina proposto dalla riforma “Gelli-Bianco” sia consentito il rinvio alle considerazioni formulate in sede di “prima lettura” della stessa, nonché ai relativi riferimenti bibliografici. Cfr. G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, cit., pp. 98 ss.
12) Il riferimento del Decreto “Balduzzi” alle “buone pratiche” aveva dato luogo a diversi filoni interpretativi circa il significato da attribuire all’espressione associata alle linee guida e ha costituito uno dei profili più controversi di tale riforma (di quest’avviso L. Risicato, La Cassazione identifica un’ipotesi di colpa “non lieve” del medico: è vera imperizia?, in Dir. pen. e processo, 2014, p. 421). Per una panoramica sulle diverse posizioni della dottrina, si veda G.M. Caletti, La colpa professionale del medico a due anni dalla Legge Balduzzi, in Dir. pen. cont., Riv. trim., 2015, n. 1, pp. 186 ss.; mentre per un’illustrazione delle novità introdotte dalla legge “Gelli-Bianco” relativamente alle buone pratiche, G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, cit., pp. 100 ss.
13) V. Cass. pen., Sez. IV, 11 maggio 2016, n. 23283, (ric. Denegri, rel. Montagni), in www.penalecontemporaneo.it, 27 giugno 2016, con nota di C. Cupelli, La colpa lieve del medico tra imperizia, imprudenza e negligenza: il passo avanti della Cassazione (e i rischi della riforma alle porte). Per maggiori approfondimenti sul percorso che nel “post-Balduzzi” ha portato la Corte a rivedere i propri orientamenti in tema di limitazione della disciplina all’imperizia, cfr. P. Piras, Culpa levis sine imperitia non excusat: il principio si ritrae e giunge la prima assoluzione di legittimità per la Legge Balduzzi, in www.penalecontemporaneo.it, 24 aprile 2015; G.M. Caletti, Non solo imperizia: la Cassazione amplia gli orizzonti applicativi della Legge Balduzzi, in Dir. pen. proc., 2015, pp. 1147 ss.; e, con uno sguardo già al testo della legge “Gelli-Bianco” inizialmente approvato dalla Camera, F. Basile,Un itinerario giurisprudenziale sulla responsabilità medica colposa tra art. 2236 cod. civ. e Legge Balduzzi, cit., in particolare pp. 173 ss.
14) Cfr. Cass. pen., Sez. IV, 24 gennaio 2013, n. 11493 (rel. Piccialli, ric. Pagano).
15) Al contrario, le condotte commissive tendono ad essere annoverate dalla Corte nella categoria dell’imprudenza. Così ad esempio, cfr. la sentenza “Grassini”, Cass. pen., Sez. III, 4 dicembre 2013, n. 5460.
16) Così ad esempio Cass. pen., Sez. IV, 12 gennaio 2018 (dep. 5 aprile 2018), n. 15178, pubblicata su www.penalecontemporaneo.it, 17 luglio 2018, con nota di A.L. Terrizzi, Linee guida e saperi scientifici “interferenti”: la Cassazione continua a non applicare la legge Gelli-Bianco, nonché in Ridare.it, con nota di G.M. Caletti, Dopo (e nonostante) le Sezioni Unite sull’art. 590-sexies c.p.: ancora incertezze sui requisiti applicativi delle riforme Balduzzi e Gelli-Bianco. In questo caso, per di più, per escludere l’applicazione dell’art. 590-sexies c.p. si adduceva al fatto che la condotta costituiva una forma di negligenza, quando sarebbe stato sufficiente osservare che il sanitario non solo non aveva osservato le linee guida, ma anzi gli veniva espressamente contestato di non aver rispettato il sapere scientifico codificato.
17) Si tratta, peraltro, dell’orientamento largamente prevalente nella dottrina. Senza pretese di esaustività, M. Gallo, Colpa penale (dir. vig.), in Enc. dir., VII, 1960, p. 641; G. Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi, Milano, 1965, p. 216; F. Sgubbi, Responsabilità penale per omesso impedimento dell’evento, Padova, 1975, p. 159; F. Mantovani, Colpa, in Dig. disc. pen., II, 1988, p. 308; M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, I, Art. 1-843, Milano, 2004, p. 461. Tra i recenti contributi in ambito sanitario, si vedano, ad esempio, O. Di Giovine, In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica), in Arch. pen., 1, 2014, p. 7; R. Alagna, La controriforma della colpa penale nell’attività medica, cit., pp. 1481 ss.; A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico, cit., in particolare pp. 13 ss., a cui si rinvia anche per ricchi riferimenti bibliografici. Volendo, anche G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni unite, cit., p. 34.
18) Su questa tendenza in particolare Piras, Culpa levis sine imperitia non excusat, cit., passim.
19) Peraltro, una particolare attenzione andrà d’ora in avanti dedicata già alla formulazione dei capi di imputazione che sino ad oggi – ed anche questo la dice lunga sulla scarsa rilevanza della distinzione tra le forme di colpa prima delle riforme – hanno ormai visto cristallizzarsi una formula di stile che le richiama tutte e tre. In argomento, si vedano, in particolare, E. Musco, La contestazione dei reati colposi, in Riv. it. dir. proc. pen., 1971, pp. 330 ss.; D. Castronuovo, La contestazione del fatto colposo: discrasie tra formule prasseologiche d’imputazione e concezioni teoriche della colpa, in Cass. pen., 2002, pp. 3843 ss.; M. Caianiello, Imputazione e garanzie: la contestazione e la qualificazione del fatto colposo, in M. Donini, R. Orlandi (a cura di), Reato colposo e modelli di responsabilità, Bologna, 2013, pp. 341 ss.
20) Così è avvenuto, ad esempio, in Cass. pen., Sez. IV, 5 aprile 2018, n. 15178, cit. Per altri casi di motivazioni afflitte da questa inversione metodologica, v. R. Girani, Uno sguardo alla giurisprudenza di legittimità sulla responsabilità penale del sanitario a quasi un anno dalla pronuncia delle Sezioni unite, cit., pp. 443 ss. In proposito appare condivisibile il modo di procedere “schematizzato” da P. Piras, L’accertamento della colpa medica nella giurisprudenza post Mariotti, cit., pp. 9 e 10, nel quale il primo, ineluttabile accertamento da compiere è proprio relativo all’osservanza o inosservanza delle linee guida.
21) D’altronde, è da sempre riconosciuto dalla dottrina medico-legale che le linee guida costituiscano, per l’accertamento della responsabilità penale del medico, una “double edged sword”, cfr. V. Fineschi, P. Frati, Linee guida: a double-edge sword. Riflessioni medico-legali sulle esperienze statunitensi, in questa Rivista, 1998, pp. 665 ss. E sulla stessa posizione si è da sempre attestata anche la giurisprudenza di legittimità. Cfr. in particolare, Cass. pen., Sez. IV, 19 settembre 2012, n. 35922 (rel. Piccialli, imp. Ingrassia,), in Dir. pen. proc., 2013, pp. 191 ss., con nota di L. Risicato, Le linee guida e i nuovi confini della responsabilità medico-chirurgica: un problema irrisolto, pp. 191 ss.; nonché in questa Rivista, 2013, pp. 268 ss., con nota di G. Rotolo, Guide lines e leges artis in ambito medico, pp. 277 ss.
22) Di cui peraltro una riguarda i controlli dei migranti alla frontiera ed una le procedure per prevenire incidenti domestici in età infantile. Vi è quindi attualmente una sola linea guida accreditata dal contenuto clinico, relativa all’emorragia post partum. L’elenco si trova sul sito dell’Istituto Superiore di Sanità. In argomento, anche l’aggiornamento di C. Cupelli, L’eterointegrazione della legge Gelli-Bianco in tema di linee guida “certificate” e responsabilità penale in ambito sanitario, in www.penalecontemporaneo.it, 31 ottobre 2017.
23) Si è già espressa tale tesi in G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni unite, cit., p. 46. Più approfonditamente, cfr. M.L. Mattheudakis, Prospettive e limiti del principio di affidamento nella “stagione delle riforme” della responsabilità penale colposa del sanitario, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, p. 1247.
24) Il riferimento è alla “pionieristica” sentenza del Tribunale di Parma n. pubblicata in www.penalecontemporaneo.it, 9 aprile 2019, con annotazioni di M.L. Mattheudakis, Colpa medica e legge Gelli-Bianco: una prima applicazione giurisprudenziale dell’art. 590-sexies, comma 2, c.p.
25) Ed anzi reso ancor più problematico da alcune affermazioni della medesima sentenza. Sia consentito nuovamente rinviare per un approfondimento della questione a G.M. Caletti, M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni unite, cit., pp. 36-41.
26) Un esempio di recente applicazione è costituito da Cass. pen., 31 gennaio 2018, n. 10396, Pres. Blaiotta, Rel. Pavich.
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