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Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 1
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Gianluca Cascella
Titolo: L’importanza dell’assolvimento degli oneri di allegazione e prova nelle controversie in tema di responsabilità medica.
Pagine: pp. 361-404

Abstract non disponibile per questo articolo

NOTE A SENTENZA
* * *

L’importanza dell’assolvimento degli oneri di allegazione e prova nelle controversie in tema di responsabilità medica.

Gianluca Cascella

1) C.App. Napoli, 21 febbraio 2018, n. 845, in questa Rivista.
2) Afferma infatti Nocco L., La responsabilità civile nella “RIFORMA GELLI”, in questa Rivista, 2017, 4, 1483 e ss. che « Il legislatore ha cercato di riappropriarsi del compito di effettuare scelte politiche, senza, peraltro, sortire i risultati sperati e, pertanto, rendendo necessario un nuovo intervento legislativo a poca distanza dal precedente. »
3) Cass. civ., sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589, in questa Rivista, 2001, 830.
4) Cass. civ., sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589, cit.
5) Cass. civ., sez. lav., 21 luglio 2011, n. 15992, in Giust. Civ., Mass., 2011, 9, 1218.
6) Cass. civ., sez. lav., 21 luglio 2011, n. 15992, cit.
7) Cass. civ., sez. lav., 21 luglio 2011, n. 15992, cit.
8) Cass. civ., sez. lav., 21 luglio 2011, n. 15992, cit.
9) Mengoni L., Obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di mezzi” (Studio critico), Scritti II, Obbligazioni e negozio, a cura di Castronovo C., Albanese A., Nicolussi A., Milano, 2011, p. 226-227.
10) Sez.Un., 28 luglio 2005, n. 15781, in Europa e Diritto Privato, 2006, 2, 781.
11) Dal punto di vista del formante giurisprudenziale, di recente Trib. Napoli, sez. II, 2 novembre 2017, n. 10829, in banca dati Juris Data, ha affermato « In tema di responsabilità civile nell’attività medico - chirurgica, l’ente ospedaliero risponde a titolo contrattuale per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica da parte di un medico proprio dipendente ed anche l’obbligazione di quest’ultimo nei confronti del paziente, ancorchè non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale, atteso che ad esso si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso. Tale situazione si riscontra nei confronti dell’operatore di una professione c.d. protetta (per la quale cioè è richiesta una speciale abilitazione), particolarmente quando essa abbia ad oggetto beni costituzionalmente garantiti come il bene della salute tutelato dall’art. 32 Cost. Ne consegue che alla responsabilità contrattuale del medico per il danno alla persona, causato da imperizia nell’esecuzione di un’operazione chirurgica, si applica l’ordinario termine di prescrizione decennale »; quanto al formante dottrinale, stante la letteratura a dir poco sterminata al riguardo, assolutamente senza presunzione di esaustività si ricordano le posizioni di Di Majo A., La responsabilità contrattuale, Torino, 1997, p. 58-59, che ricostruisce la responsabilità del debitore ex art. 1218 c.c. in termini oggettivi, ritenendo che allo stesso non possa essere imputata responsabilità per inadempimento solo nel caso la prestazione dal medesimo dovuta, dopo la conclusione del contratto, diventi impossibile per ragioni a lui non imputabili; quella, più risalente, di Giorgianni M., L’inadempimento. Corso di diritto civile, Milano, 1975, p. 290 e ss., che incentra il fondamento della responsabilità del debitore sul profilo soggettivo della carenza della diligenza da parte di quest’ultimo nell’eseguire la prestazione da lui dovuta; infine, quella di Bianca C.M., Diritto Civile, V, Milano, 1994, p 20 e ss., che, mediando tra le ricostruzioni appena citate, se per un verso condivide con la prima l’individuazione dell’unica esimente della responsabilità del debitore della prestazione, per altro verso, però, mutua dalla seconda la rilevanza del profilo soggettivo dal punto di vista del riscontro del livello di diligenza che, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto, era lecito attendersi dal debitore della prestazione, onde verificare, appunto in ragione degli esiti di tale accertamento, se il debitore sia rimasto inadempiente perché la sua condotta non ha raggiunto tale livello di diligenza, oppure se egli, nonostante abbia improntato la sua condotta a tale diligenza, comunque, in ragione delle specificità della singola fattispecie, non avrebbe potuto adempiere, facendo in tal modo assurgere alla diligenza il ruolo di parametro per valutare se, in concreto, il debitore abbia fatto o meno tutto ciò che era lecito pretendere da lui.
12) App. Bari, sez. II, 29 gennaio 2018, n. 164, in banca dati Juris Data, ha affermato « In tema di nesso di causalità tra l’intervento sanitario praticato e le conseguenze dannose che ne sono derivate, la responsabilità dell’Azienda Ospedaliera trova la sua fonte nell’inadempimento delle obbligazioni ad essa direttamente riferibili, rivenienti dal rapporto contrattuale instauratosi con l’accettazione del paziente presso la propria struttura sanitaria. L’Azienda, in qualità di Ente gestore di un servizio pubblico sanitario, è responsabile direttamente dei danni provocati al privato a causa e/o in occasione della prestazione sanitaria richiesta, sia che si tratti di danni rivenienti dalla non diligente esecuzione della prestazione del medico suo dipendente (nei cui confronti si configura un autonoma responsabilità da c.d. contatto sociale) sia che si tratti di danni provocati dalla struttura in sé, intesa come complesso di beni strumentali dei quali l’Azienda sanitaria ha la custodia. Il rapporto contrattuale che si instaura tra il paziente e la struttura sanitaria viene infatti considerato in termini autonomi dallo stesso rapporto tra paziente e medico (fondato su altro “fatto idoneo” di cui al c.c., art. 1173, e cioè il contatto sociale) e qualificato come contratto atipico di “spedalità” o di “assistenza sanitaria" ».
13) Trib. Trento, 21 agosto 2018, n. 812, in banca dati Juris Data.
14) ProcidaMirabelli Di Lauro A., Feola M., La responsabilità civile. Contratto e torto, Torino, 2014, p. 434.
15) Castronovo C., Il ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Europa e Diritto Privato, 2009, 3, 679 e ss.
16) Gazzoni F., Manuale di Diritto Privato, XVI ed., Napoli, 2013, p. 866.
17) Gazzoni F., op. loc. cit.
18) Al riguardo, Castronovo C., La relazione come categoria essenziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale, in Europa e Diritto Privato, 2011, 1, 55 e ss., testualmente quanto inequivocamente afferma che « l’essenza del rapporto obbligatorio, come ciò che deve esserci e non può non esserci, non è costituita dall’obbligo di prestazione, che appunto può mancare, bensì dagli obblighi finora chiamati accessori ma che, per quanto abbiamo ora detto, è meglio chiamare funzionali al corretto svolgersi di quello che, nato da un contatto sociale qualificato, mediante essi diventa rapporto giuridico, che accresce il suo contenuto quando vi si innesta l’obbligo di prestazione ».
19) Mazzamuto S., Le nuove frontiere della responsailità contrattuale, in Europa e Diritto Privato, 2014, 3, p. 713 e ss., in particolare par. 9, a proposito di tale responsabilità afferma « il terreno su cui essa poggia è rappresentato, per un verso, dalla violazione degli obblighi di protezione e, per un altro verso, dalla violazione di obblighi non attributivi di utilità finali ».
20) Secondo Mazzamuto S., op. loc. cit., infatti « L’una è rappresentata dalla responsabilità che consegue alla violazione degli obblighi di protezione, la quale assolve a una pura funzione di salvaguardia della persona e del patrimonio dei soggetti dell’obbligazione o di relazioni sufficientemente corpose e affidanti da divenire rapporti giuridici mentre le è estranea la finalità di attribuzione per via risarcitoria di un incremento patrimoniale programmato, dovuto e non realizzato........L’altra incarnazione costituisce la manifestazione massima della responsabilità contrattuale in senso debole ed è quella legata alla violazione di obblighi di natura per così dire procedimentale, nel senso di regole di condotta che, a differenza dell’obbligazione ma anche degli obblighi di protezione, non risultano specificamente finalizzate perché preordinate piuttosto ad indirizzate un’attività discrezionale di contenuto ampio ed eterogeneo verso un epilogo corretto ».
21) La citata l. n. 158 del 2012, aveva indotto i primi commentatori a sostenre l’ipotesi di una netta scelta di campo del legislatore in favore della ricostruzione in termini aquiliani della responsabilità professionale medica.
22) Infatti, la S.C., con la decisione n. 8940 del 17 aprile 2014, in Responsabilità Civile e Previdenza, 2014, 3, 803, ebbe ad affermare « L’art. 3, comma 1, l. n. 189/2012, là dove omette di precisare in che termini si riferisca all’esercente la professione sanitaria e concerne nel suo primo inciso la responsabilità penale, comporta che la norma dell’inciso successivo, quando dice che resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c., poiché “in lege aquilia et levissima culpa venit”, vuole solo significare che il legislatore si è soltanto preoccupato di escludere l’irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilità extracontrattuale, ma non ha inteso prendere alcuna posizione sulla qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità di quella natura. La norma, dunque, non induce il superamento dell’orientamento tradizionale sulla responsabilità da contatto e sulle sue implicazioni (da ultimo riaffermate da Cass. n. 4792/2013) ».
23) Carbone V., La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi, in Danno e Responsabilità, 2013, 383 e ss.
24) Carbone V., op. loc. cit.
25) Al riguardo, Cascella G., La responsabilità da contatto sociale tra medicina difensiva e riduzione della spesa sanitaria eccessiva, in Gazzetta Forense, 2015, 7-8, p. 41, afferma espressamente « si è in presenza, allora, di una evidente ipotesi di legislatore consapevole, all’evidenza giustificata dalla presa d’atto di un differente e ben più complesso contesto, che ha determinato l’intervento legislativo in questione; come dire, in pratica, che il criterio della responsabilità contrattuale da contatto sociale ha dovuto cedere il passo al contrasto al fenomeno della medicina difensiva, che appare, in realtà, il primario obiettivo perseguito dalla l. 189/2012 ».
26) Gattari P., Profili civilistici della legge Balduzzi: il senso del richiamo all’art. 2043 c.c., in Responsabilità Civile e Previdenza, 2014, 3, 1049, sostiene infatti « In altri termini, a fronte della previsione normativa in esame (art. 3, comma 1, l. n. 189/2012) o si ritiene che essa sia una « legge penale » o « eccezionale » destinata a disciplinare solo i casi ivi previsti ai sensi dell’art. 14 delle preleggi (esonero dalla responsabilità penale del medico in colpa lieve che si è attenuto alle linee guida e responsabilità risarcitoria ex art. 2043 c.c. dello stesso solo in caso di proscioglimento/assoluzione in sede penale) – ponendosi tuttavia in tal caso forti dubbi di legittimità costituzionale, per l’ingiustificata ed irragionevole disparità di trattamento e diversità di disciplina che verrebbero a crearsi a seconda che una determinata condotta illecita del medico venga preventivamente vagliata dal giudice penale o no – oppure sembra corretto interpretare la norma nel senso che, al di fuori dei casi in cui il paziente sia legato al professionista da un rapporto contrattuale, la responsabilità risarcitoria del medico (al pari di quella degli altri esercenti professioni sanitarie) va ricondotta nell’alveo della responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., con tutto ciò che ne consegue in tema di riparto dell’onere della prova, di termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno, ecc. ».
27) Gattari P., op. cit., 1047, afferma « L’intenzione del legislatore del 2012 – che ha espressamente voluto limitare la responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie per contrastare la c.d. medicina difensiva che ha forti riflessi negativi anche sulle finanze pubbliche – non sembra possa essere limitata alla preoccupazione indicata dalla recente Cassazione e che, come detto, si rivelerebbe peraltro ingiustificata qualora la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria dovesse continuare ad essere ricondotta in ogni caso nell’alveo della responsabilità da contatto/inadempimento. Ove l’intenzione del legislatore fosse stata soltanto quella indicata dalla Corte e se la previsione normativa in esame fosse da interpretare nel senso che non avrebbe inteso scalfire in nessun modo il consolidato indirizzo giurisprudenziale in materia di responsabilità medica, è ragionevole ritenere che nell’art. 3, comma 1, sarebbe semmai rimasto immutato il richiamo alle diverse norme del codice civile (art. 1176, comma 2, e art. 2236) contenuto nel decreto legge. Qualora il legislatore avesse inteso condividere l’orientamento sulla responsabilità del medico come responsabilità da contatto sociale (con tutte le sue implicazioni) e fosse stato mosso unicamente dalla preoccupazione ravvisata dalla Cassazione, non vi sarebbe stata nessuna ragione per modificare la norma in sede di conversione inserendo il richiamo all’art. 2043 c.c. ».
28) Gattari P., op. cit., 1049.
29) Ad esempio, Trib. Milano, sez. I, 2 dicembre 2014, n. 1430, in IlCaso.it, 2015, I, 11908
30) Invero, Trib. Milano, sez. I, 21 giugno 2017, n. 6919, in www.rivistaresponsabilitàmedica.it, a proposito del rinvio fatto dall’art. 3 della legge Balduzzi all’art. 2043 c.c., ha statuito « non può infatti ragionevolmente ritenersi che il richiamo citato sia un atecnico rinvio alla responsabilità risarcitoria del professionista o addirittura una svista del legislatore; né può, tanto meno, sostenersi, che il rifeimento sia limitato alla sola azione civile esercitata in sede penale, a meno di ammettere una illogica discriminazione rispetto al giudizio civile ».
31) Barbarisi A., L’onere della prova nella responsabilità sanitaria, in I Contratti, 2017, 2, 218 e ss.
32) Caminiti R., Mariotti P., Responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria, in La nuova responsabilità professionale in sanità, a cura di Genovesi U. e Martini F., S.A. Romagna, 2017, p. 70.
33) Scalera A., Profili processuali di responsabilità medica. Le questioni processuali più rilevanti, S. A. Romagna, 2017, p. 85.
34) Trib. Milano, sez. I, 21 giugno 2017, n. 6919, cit.
35) Secondo Trib. Velletri, sez. II, 13 febbraio 2018, in www.rivistaresponsabilitàmedica.it « La nuova disciplina di riforma della responsabilità professionale del personale sanitario, introdotta dalla L. n. 24 dell’8 marzo 2017 (cd. legge Gelli), il cui testo distingue tra la natura contrattuale della responsabilità civile delle strutture sanitarie e quella prettamente extracontrattuale prevista per il sanitario (non libero professionista), il quale presta la sua attività in rapporto convenzionale con il servizio sanitario nazionale o presso strutture sanitarie, mettendo così fine – verosimilmente – ad ogni disputa sul tema ».
36) Hazan M., Alla vigilia di un cambiamento profondo: la riforma della responsabilità medica e della sua assicurazione (DDL Gelli), in Danno e responsabilità, 2017, 1, 80 e ss.
37) Hazan M., op. loc.cit.
38) Pardolesi R., Analisi economica e diritto dei contratti, in Politica e diritto, 1978, p. 706.
39) Franzoni M., Colpa e linee guida nella nuova legge, in Danno e responsabilità, 2017, 3, 271 e ss.
40) Palmieri A., La riforma della responsabilità medica. La responsabilità del medico, in Questione Giustizia, 2018, 1, 162 e ss.
41) Palmieri A., op. loc. cit.
42) Rodolfi M., Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa, in Martini-Rodolfi (a cura di), Responsabilità sanitaria: tutte le novità della legge “Gelli-Bianco”, Milano, 2017, p. 61 e ss.
43) Rodolfi M., op. loc. cit.
44) Caminiti R., Mariotti P., op. cit., p. 72-75
45) Alpa G., Ars interpretandi e responsabilità sanitaria a seguito della nuova legge Gelli-Bianco, in Contratto e Impresa, 2017, p. 733, richiamato da Palmieri R., op. cit., nt. 5.
46) In proposito, Faccioli G., La responsabilità sanitaria tra tradizione e rinnovamento, in http://www.juscivile.it/contributi/2018/24_Faccioli.pdf, par. 2, afferma « Se, infatti, le previsioni dell’art. 7, comma 3 della Legge Gelli-Bianco di per sé non precludono in alcun modo l’utilizzabilità della tesi del contatto sociale in settori della responsabilità civile diversi da quello sanitario, non si può invero disconoscere che con le stesse il legislatore è intervenuto a delegittimare la tesi inSe, infatti, le previsioni dell’art. 7, comma 3 della Legge Gelli-Bianco di per sé non precludono in alcun modo l’utilizzabilità della tesi del contatto sociale in settori della responsabilità civile diversi da quello sanitario, non si può invero disconoscere che con le stesse il legislatore è intervenuto a delegittimare la tesi in discorso proprio nell’ambito nella quale essa era stata per la prima volta accolta dalla giurisprudenza discorso proprio nell’ambito nella quale essa era stata per la prima volta accolta dalla giurisprudenza ».
47) Caminiti R., Mariotti P., op. loc. ult. cit.
48) Ianni G., La responsabilità della struttura sanitaria come responsabilità contrattuale: in particolare, la responsabilità per danni cagionati dal parto ed il c.d.”danno da nascita indesiderata” La c.d. Riforma Balduzzi, in IlCaso.it, 2012, II, 330, p.10.
49) Palmieri R., op. cit., p.165.
50) D’Adda A., Solidarietà e rivalse nella responsabilità sanitaria: una nuova disciplina speciale, in Corriere giuridico, 2017, 775, richiamato da Palmieri R., op. loc. ult. cit., nt. 15.
51) Caminiti R.-Mariotti P., op. cit., p. 83.
52) Calvo R., La decontrattualizzazione della responsabilità sanitaria, in Nuove leggi civili commentate, 2017, 3, 453 e ss.
53) Calvo R., op. loc. cit.
54) Palmieri A., op. cit., p. 162, afferma « Nella sempiterna dialettrica tra formanti, il legislatore manifesta chiaramente l’intento di riprendere in mano le redini per quel che concerne l’indicato profilo. E prova a farlo con toni perentori, onde evitare il ripetersi di quanto si era materializzato a ridosso del suo precedente, e poco lineare, tentativo di incidere sulla stessa materia, risalente al 2012 ».
55) Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2014, n. 22338, in Ragiusan, 2015, 369-370, 144.
56) In proposito, Cass. civ., sez. III, 23 settembre 2004, n. 19133, in Giust. Civ., 2005, 5, I, 1239, ha specificamente affermato « L’inadempimento del professionista in relazione alla propria obbligazione e la conseguente responsabilità dell’ente presso il quale egli presta la propria opera deve essere, poi, valutato alla stregua del dovere di diligenza particolarmente qualificato inerente lo svolgimento della sua attività professionale; sicché è configurabile un nesso causale tra il suo comportamento, anche omissivo, ed il pregiudizio subito da un paziente qualora, attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l’opera del professionista, se correttamente e prontamente svolta, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi ».
57) Monateri P.G., Gianti D., voce Nesso causale, in http://www.treccani.it/enciclopedia/nesso-causale-dir-civ_(Diritto-on-line)/
58) Secondo Alpa G., La responsabilità civile. Parte generale, a cura di Alpa G., Milano, 2010, p. 315 « Il giudizio di responsabilità giunge all’accollo dell’obbligo di risarcimento o al soggetto che, con il suo comportamento, ha provocato il danno, o al soggetto che, per la particolare situazione giuridica in cui si trova, si ritiene opportuno che si accolli il danno ».
59) Trimarchi P., Causalità e danno, Milano, 1967, p. 68 e ss.; Alpa G., op. cit., p. 316-317.
60) Secondo Monateri P.G., Gianti D., op. cit. « Dal punto di vista della responsabilità civile, il problema del nesso di causa riguarda essenzialmente due profili: l’ampiezza della responsabilità del soggetto convenuto in giudizio a seguito di una sua condotta illecita, e la selezione delle eventuali conseguenze dannose derivanti dalla sua condotta attiva od omissiva. A questi due distinti problemi giuridici corrispondono, per la dottrina e la giurispridenza prevalenti, distinti accertamenti eziologici e, dunque, due diversi nessi di causa ».
61) Trimarchi P., op. cit., p. 12 e ss.
62) Alpa G., op. loc. cit.
63) Capecchi M., Il nesso di causalità. Da elemento della fattispecie “fatto illecito”a criterio di limitazione del risarcimento del danno, Padova, 2005, p. 9 e ss.
64) Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 584, in Foro it., 2008, 2, I, 451, secondo cui, in sostanza, l’art. 1227 c.c., con le diverse ipotesi portate dai due commi in cui la norma si articola, costituisce il referente normativo della distinzione, riconducendosi la causalità materiale al primo comma dell’art. 1227, che riguarda l’incidenza causale della condotta dell’agente nella verificazione dell’evento, mentre il secondo comma disciplina il rapporto tra l’evento ed i danni che si assumono esserne conseguenza, escludendo la risarcibilità di quei danni che ad esso non siano riconducibili.
65) Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, in Giust. Civ., Mass., 2007, 10.
66) Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, cit.
67) Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, cit.
68) Monateri P.G., Le fonti dell’obbligazione. 3. La responsabilità civile, in Trattato di Diritto Civile, diretto da Sacco R., Torino, 1998, p. 153 e ss.
69) Monateri P.G., op. loc. ult. cit.
70) Alpa G., op. cit., p. 316.
71) Cass. civ., sez. III, 13 ottobre 2017, n. 24074, in Giust. Civ., Mass., 2017.
72) Cass. civ., sez. III, 13 ottobre 2017, n. 24074, cit.
73) Berti L., Nesso di causalità ed elemento soggettivo, in Danno alla persona, a cura di Cassano G., Milano, 2016, p. 8 e ss.
74) Berti L., op. loc. cit.
75) Berti L., op. loc. cit.
76) Franzoni M., L’illecito, in Trattato della Responsabilità Civile, diretto da Franzoni M., Milano, 2010, p. 67.
77) Cass. civ., sez. III, 22 dicembre 2017, n. 30921, in Diritto & Giustizia, 2018, 2, p. 3.
78) Franzoni M., op. loc. cit.
79) Capecchi M., op. cit., p. 32.
80) Cass. civ., sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, in Resp. Civ. e Prev., 2014, 1, 143.
81) Cass. civ., sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, cit.
82) Cass. civ., sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, cit.
83) Berti L., op. loc. cit.
84) Secondo Franzoni M., op. cit., p. 82 e ss., « Tale giudizio viene svolto sulla base delle circostanze del caso, con il criterio della ordinarietà e della normalità della sequela, ed è influenzato dal criterio di imputazione ».
85) Per Franzoni M., op. loc. ult. cit., da tale punto di vista, invece, « La ordinarietà e la normalità della sequela delle conseguenze si valutano oggettivamente: si valutano, dunque, secondo uno standard assunto a modello astratto di raffronto per tutte le ipotesi analoghe a quella concreta ».
86) Visintini G., Trattato breve della responsabilità civile. Fatti illeciti, inadempimento, danno risarcibile. Padova, 1996, p. 294.
87) Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, cit.
88) Cass. civ., sez. III, 6 ottobre 2017, n. 23410, in www.iusexplorer.it.
89) Pucella R., La causalità incerta, Torino, 2007, 9 e ss.
90) Cass. civ., sez. III, 26 giugno 2007, n. 14579, in Giust. Civ, Mass., 2007, 6.
91) Cass. civ., sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400, in Giust. Civ., 2005, 9, I, 2115.
92) Cass. civ., sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400, cit.
93) Zambrano V., Interesse del paziente e responsabilità medica, in Professioni e responsabilità civile. Professioni legali, tecniche e mediche, diretta da Stanzione P. e Sica S., Torino, 2005, p. 1061.
94) Zambrano V., op.cit., p. 1059 e ss.
95) Zambrano V., op. loc. ult. cit.
96) Cass. civ., sez. III, 2 marzo 2018, n. 4928, in Guida al Diritto, 2018, 21, 68.
97) Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576, in Giust. Civ., 2009, 11, I, 2533.
98) Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576, cit.
99) Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576, cit.
100) Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576, cit.
101) Cass. civ., sez. III, 2 marzo 2018, n. 4928, cit.
102) Cass. pen., sez. IV, 24 novembre 2009, n. 4912, in www.diritto&giustizia.it, al riguardo ha affermato « Qualsivoglia fattore che abbia determinato il verificarsi dell’evento ne costituisce causa, indipendentemente dal concorso di altre circostanze aventi, esse stesse, incidenza causale sull’evento; sicché, quando l’agente ha posto in essere una condotta avente efficacia causale per produrre un evento, l’imputazione a lui del fatto non è esclusa dall’intervento dell’operatività di altri fattori causali antecedenti, concomitanti o successivi. Tale principio trova il suo temperamento nel comma 2 dell’art. 41, c.p., a norma del quale il verificarsi di una causa sopravvenuta, autonoma ed estranea alla condotta dell’agente e sufficiente a determinare da sola l’evento, esclude la responsabilità, venendo meno il nesso di causalità ».
103) Cass. civ., sez. III, 19 ottobre 2015, n. 21086, in Arch. giur, circ. sin., 2015, 1008.
104) Cass. civ., sez. III, 19 ottobre 2015, n. 21086, cit.
105) Cass. civ., sez. III, 19 ottobre 2015, n. 21086, cit.
106) Bona M., Il nesso di causa nella responsabilità civile del medico e del datore di lavoro a confronto con il decalogo delle Sezioni Unite penali sulla causalità omissiva, in Rivista di diritto civile, 2003, II, 399.
107) Zambrano V., op. cit., p. 1059 e ss., ove si sottolinea “quell’uso necessariamente flessibile del nesso causale, che ne fa strumento in mano alle corti per individuare, all’interno della serie causale, quel fatto che deve ritenersi idoneo alla produzione dell’evento ».
108) Zambrano V., op. cit., p. 1060, mette in evidenza « la circostanza, in altri termini, che quello causale sia essenzialmente un problema di “limiti” – quanto indietro nel tempo, quanto avanti nelle conseguenze-limiti la cui determinazione risente del tipo di ricostruzione che il giudice compie del fatto, consente di comprendere perché il giudice civile preferisce attestarsi sulle posizioni del suo collega penalista, piuttosto che sviluppare regole autonome la cui applicazione andrebbe pur sempre modulata rispetto al fatto ».
109) Alpa G., La responsabilità civile. Parte generale, a cura di Alpa G., Milano, 2010, p. 259, nt. 43, che richiama la dottrina penalistica, ed in particolare Mantovani F., voce Colpa, in Digesto delle discipline penalistiche, Torino, 1988, II, p. 303 e ss.
110) Alpa G., op. loc. ult. cit.
111) Busnelli F.D., La parabola della responsabilità civile, in Rivista critica di diritto privato, 1998, 649.
112) Alpa G., Gli incerti confini della responsabilità civile, in Resp. Civ. e Prev., 2006, 1806 e ss.
113) Berti L., op. cit., p. 22.
114) Sale C., La condotta medica tra azione e omissione, in www.penalecontemporaneo.it/d/1084-la-condotta-medica-tra-azione-e-omissione#_ftn2.
115) Alpa G., La responsabilità civile. Parte generale, a cura di Alpa G., Milano, 2010, p. 280.
116) Alpa G., op. loc.ult. cit.
117) Franzoni M., op. cit., p. 215 ss.
118) Scalera A., op. cit., p. 109.
119) Franzoni M.., op. loc. ult. cit.
120) Franzoni M., op. loc. ult. cit.
121) Berti L., op. loc. ult. cit.
122) Cass. civ., sez. III, 9 gennaio 1979, n. 116, in Giust. Civ., Mass., 1979, 62; conforme, Cass. civ, sez. I, 12 aprile 2018, n. 9067, in Giust. Civ., Mass., 2018
123) Cass. civ., sez. III, 9 gennaio 1979, n. 116, cit.; Cass. civ, sez. I, 12 aprile 2018, n. 9067, cit.
124) Cass. civ., sez. III, 9 gennaio 1979, n. 116, cit.; Cass. civ, sez. I, 12 aprile 2018, n. 9067, cit.
125) Anche se con il doveroso distinguo relativo al superiore livello di asseverazione richiesto, dalla giurisprudenza penale, riguardo alla sussistenza del nesso causale, in relazione al quale, in sede penale, viene ritenuta necessaria la sua dimostrazione “oltre il ragionevole dubbio”: in tal senso, Cass. pen., sez. IV, 3 maggio 2016, n. 41968, in CED, Cassazione penale, 2016; Cass. pen., sez. I, 12 aprile 2016, n.20461, in CED, Cassazione penale, 2016; Cass. pen., sez. I, 18 aprile 2013, n. 44324, in CED, Cassazione penale, 2013.
126) Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Foro it., 2002, I, 770 secondo cui « Il creditore che agisca in giudizio per l’inesatto adempimento del debitore deve solo fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto (ed eventualmente del termine di scadenza), limitandosi ad allegare l’inesattezza dell’adempimento costituita dalla violazione dei doveri accessori, dalla mancata osservanza dell’obbligo di diligenza o dalle difformità qualitative o quantitative dei beni, posto che incombe sul debitore convenuto l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento dell’obbligazione ».
127) Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Il civilista, 2010, 2, 86.
128) Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, cit.
129) Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, cit.
130) ProcidaMirabelli di Lauro A., Feola M., op. cit., p. 355.
131) Riccio G.M., La responsabilità del chirurgo, in Professioni e responsabilità civile. Professioni legali, tecniche e mediche, diretta da Stanzione P. e Sica S., Torino, 2005, p. 1103.
132) Cataldi R., Storani P.M., Romanelli F., Vagnoni S., Matricardi C., La nuova responsabilità del medico e della struttura sanitaria, S.A. Romagna, 2017, p. 112.
133) Proto Pisani A., Lezioni di Diritto Processuale Civile, Napoli, 1994, p. 486 e ss.
134) Proto Pisani A., op. loc. cit.
135) Comoglio L.P., Le prove civili, Torino, 2004, p. 171.
136) Proto Pisani A., Appunti sulle prove civili, in Foro it., 1994, V, p. 82
137) Proto Pisani A., op. loc. ult. cit
138) Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2014, n. 22338, cit.
139) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2017, n. 6471, in banca dati Juris Data, ha statuito al riguardo « una volta che l’attività probatoria dell’attore consenta di ritenere dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, con l’allegazione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, scatta l’onere del convenuto di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza eziologica nella produzione del danno ».
140) Sempre secondo Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2017, n. 6471, cit., infatti « è onere dell’attore, paziente danneggiato, dimostrare l’esistenza del nesso causale tra la condotta del medico il danno di cui chiede il risarcimento danni, onere che va assolto dimostrando con qualsiasi mezzo di prova che la condotta del sanitario è stata secondo il criterio più probabile che non la causa del danno (per cui), una volta provato il nesso di causa spetta al convenuto di provare di aver agito con diligenza e perizia e che nessun addebito può essere mosso al suo comportamento professionale ».
141) Cass. civ., sez. III, 26 giugno 2018, n. 16828, in http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/
142) Summa M., La ripartizione dell’onere della prova nella responsabilità contrattuale, in Diritto&Giustizia, 2018, 11, 14 e ss.
143) Cass. civ., sez. III, 26 giugno 2018, n. 16828, cit.
144) Cass. civ., sez. III, 26 giugno 2018, n. 16828, cit.
145) Cass. civ., sez. III, 26 luglio 2017, n. 18392, in Guida al Diritto, 2017, 38, 61, secondo cui « ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria per l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria, è onere del danneggiato provare il nesso di causalità fra l’aggravamento della situazione patologica (o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) e l’azione o l’omissione dei sanitari, mentre è onere della parte debitrice provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l’esatta esecuzione della prestazione; l’onere per la struttura sanitaria di provare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile sorge solo ove il danneggiato abbia provato il nesso di causalità fra la patologia e la condotta dei sanitari” ».
146) D’Amico G., La prova del nesso di causalità “materiale” ed il rischio della c.d. “causa ignota” nella responsabilità medica, in Foro it., 2018, 4, I, 1348 e ss.
147) Cass. civ., sez. III, 7 dicembre 2017, n. 29315, in http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/
148) Gervasi M. P., Responsabilità sanitaria: nesso causale e onere della prova, in www.giustiziacivile.com
149) Cass. civ., sez. III, 20 novembre 2018, n. 29853, in www.diritto&giustizia.it.
150) Trib. Teramo, 7 novembre 2018, n. 777, in banca dati Juris Data.
151) Trib. Teramo, 7 novembre 2018, n. 777, cit., che in particolare ha affermato « il paziente ha il solo onere di dedurre qualificate inadempienze, in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del debitore convenuto l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia possa essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno. In caso di prestazione professionale medico-chirurgica di “routine”, spetta al professionista superare la presunzione che le complicanze siano state determinate da omessa o insufficiente diligenza professionale o da imperizia, dimostrando che siano state, invece, prodotte da un evento imprevisto ed imprevedibile secondo la diligenza qualificata in base alle conoscenze tecnico-scientifiche del momento ».
152) Cass. civ., 15 novembre 2017, n.26969, in Guida dir., 2018, 12, 62, al riguardo ha affermato « In caso di accertamento della responsabilità medico-chirurgica, attesa l’innegabilità e l’indispensabilità delle conoscenze tecniche specialistiche necessarie non solo alla comprensione dei fatti, ma alla loro stessa rilevabilità, la consulenza tecnica presenta carattere “percipiente”, sicché il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati, ma anche quello di accertare i fatti medesimi, ponendosi pertanto la consulenza, in relazione a tale aspetto, come fonte oggettiva di prova ».
153) Biavati P., Argomenti di diritto processuale civile, Bologna, 2018, 344 ss.
154) Comoglio L.P., op. cit., p. 677.
155) Biavati P., op. loc. ult. cit.
156) Viola L., Nuova responsabilità civile del sanitario: riparto dell’onere probatorio tra vicinanza della prova ed attività pericolosa, in La Nuova Procedura Civile, 2017, 2.
157) Viola L., op. loc. cit.
158) ProcidaMirabelli di Lauro A., Feola M., op. cit., p. 380.
159) ProcidaMirabelli di Lauro A., Feola M., op. loc. cit.
160) Ruscica S., Danni da violazione del diritto alla vita ed all’integrità fisica, in Il Danno alla persona, a cura di Cassano G., Milano, 2016, p. 486-489.
161) Ruscica S., op. loc. cit.
162) Facci G., Brevi osservazioni in tema di funzione riparatoria della responsabilità civile e violazione del sanitario del dovere di informazione, in Responsabilità civile e previdenza, 2008, 2, 408 e ss.
163) Gorgoni M., Il trattamento sanitario arbitrario nella morsa tra diritto vivente e diritto vigente, in Responsabilità civile e previdenza, 217, 3, 739 e ss.
164) Alpa G., op. ult. cit., p. 905.
165) Franzoni M., op. ult. cit., p. 275.
166) Franzoni M., op. loc..ult. cit
167) Castronovo C., Profili della responsabilità medica, in Vita Notarile, 1997, p. 1231 e ss.
168) Donati A., Consenso informato e responsabilità da prestazione medica, in Rassegna di Diritto Civile, 2000, 8.
169) Criscuoli G., Ragionevolezza e consenso informato del paziente, in Rassegna di Diritto Civile, 1995, 484.
170) In proposito, Gorgoni M., Il contratto tra la gestante ed il ginecologo ha effetti protettivi anche nei confronti del padre, in Responsabilità civile e previdenza, 2003, 1, p. 134 e ss.,, afferma che « La protezione è talmente connessa con la prestazione in senso stretto da non poter distinguere - tenuto conto della natura di quest’ultima “ravvisabile a priori sulla base di una valutazione finalistica degli elementi, implicitamente o esplicitamente, predeterminati, dell’obbligo ».
171) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, in questa Rivista, 2006, 2, 978.
172) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, cit.
173) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, cit.
174) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, cit.
175) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, cit.
176) Cass. civ., sez. III, 16 maggio 2013, n. 11950, in Giust. Civ., Mass., 2013.
177) Cass. civ., sez. III, 16 maggio 2013, n. 11950, cit.
178) Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2017, n. 16503, in Giust. Civ., Mass., 2017.
179) Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2017, n. 16503, cit.; conforme, Cass. civ., sez. III, 11 maggio 2018, n. 11749, in banca dati De Jure.
180) Per Cass. civ., sez. III, 29 settembre 2009, n. 20806, in Ragiusan, 2010, 315-316, 244 « Il consenso del paziente non è presunto e deve essere manifestato previa completa informazione diretta. L’obbligo di rendere edotto il paziente anche di rischi minimi sussiste se è in gioco un bene delicatissimo (come la vista) e l’onere di provarne l’adempimento spetta al medico: il consenso informato, espressione del diritto personalissimo, di rilevanza costituzionale, all’autodeterminazione terapeutica, è un obbligo contrattuale del medico perché è funzionale al corretto adempimento della prestazione professionale, pur essendo autonomo da esso ».
181) Cass. civ., sez. III, 31 gennaio 2018, n. 2369, in Giust. Civ., Mass., 2018.
182) Cass. civ., sez. III, 31 gennaio 2018, n. 2369, cit
183) Di recente, Trib. Napoli, sez. II, 24 settembre 2018, n. 8156, in http://www.rivistaresponsabilitamedica.it, ha espresasamente affermato che, una volta dimostrata la sussistenza del fatto generatore della responsabilità, ovvero l’inadempimento dell’obbligo informativo « non necessita di specifica prova la lesione del diritto di autodeterminazione leso dalla omessa informazione ».
184) Sez. Un., 15 giugno 2015, n. 12310, in Foro it., 2016, 1, I, 255, che ha statuito « La modificazione della domanda ammessa a norma dell’art. 183 c.p.c. può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa (petitum e causa petendi), sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l’allungamento dei tempi processuali ».
185) Criscuoli G., op. cit., p. 485.
186) La norma, infatti, testualmente dispone « La presente legge, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione, e degli articoli 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge » .
187) Salvatore B., La recente legge sul consenso informato. Un passo in avanti in tema di responsabilità medica per violazione degli obblighi informativi? in questa Rivista, 2018, 3, 993 e ss.
188) Eusebi L., Decisioni sui trattamenti sanitari o « diritto di morire »? I problemi interpretativi che investono la legge 219/2017 e la lettura del suo testo nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale dell’art. 580 c.p., in questa Rivista, 2018, 2, 415, in particolare, par. 9.
189) Eusebi L., op. loc. cit.
190) Secondo Giaimo G., Riflessioni comparatistiche a margine delle scelte in tema di trattamento sanitario, in Europa e Diritto Privato, 2018, 4, 1203 e ss., in particolare par. 2 « Non si tratta, quindi, di un generico diritto alla salute – interpretato quale pretesa tutelata all’assistenza sanitaria ovvero, per altro verso, inteso come potere di limitare un intervento di altri su di sé in assenza di consenso – ma della possibilità di modellare le determinazioni inerenti al modo di gestire una patologia nel senso più aderente a ciò che ognuno considera per sé stesso opportuno e confacente ai propri bisogni materiali e spirituali ».
191) Trib. Modena, sez. II, 12 aprile 2018, in banca dati Juris Data.
192) Trib. Avellino, sez. II, 12 ottobre 2017, n.1806, in banca dati Juris Data.
193) Trib. Trieste, 28 febbraio 2018, in La Nuova Procedura Civile, 2018, 5.
194) Trib. Latina, sez. II, 27 novembre 2018, in IlCaso.it, 2019, I, 5766.
195) Trib. Firenze, 5 agosto 2014, in www.lider-lab.ssup.it
196) In relazione al quale Tarello G., L’interpretazione della legge, in Trattato di Diritto Civile e Commerciale, a cura di A. Cicu, F. Messineo, vol. I, Milano, 1980, p. 370, ha affermato che si tratta di quel criterio/argomento per il quale « ad un enunciato nomativo deve attribuirsi quel significato che corrisponde al fine proprio della legge di cui l’enunciato è documento ».
197) Corte Costituzionale, 23 dicembre 1997, n. 432, in Giur. Cost., 1997, 6.
198) Corte Costituzionale, 11 giugno 1999, n. 229, in Foro it, 1999, I, 2145.
199) Corte Costituzionale, 26 gennaio 1994, n. 6, in Quaderni regionali, 1994, 519.
200) Trib. Milano, 28 novembre 2013, n. 15094, in www.lider-lab.ssup.it
201) Mentre, nel caso della responsabilità medica, come si è provato ad evidenziare, l’applicazione di un termine prescrizionale più ampio non è legislativa, discendendo invece da una determinata ricostruzione giurisprudenziale.
202) Sez. Un., 7 marzo 2008, n. 6173, in Foro it., 2010, 4, I, 1252
203) Cass. civ., sez. lav., 12 giugno 2014, n. 13355, in banca dati Juris Data.
204) Cass. civ., sez. lav., 12 giugno 2014, n. 13355, cit.
205) Cass. civ., sez. lav., 12 giugno 2014, n. 13355, cit.
206) Sez. Un., 22 luglio 2015, n. 15353, che al riguardo ha affermato « L’introduzione di un termine di decadenza prima non previsto ha efficacia anche sulle situazioni soggettive pendenti, ma, in forza dell’art. 252 disp. att. c.c., il termine decorre dall’entrata in vigore della modifica legislativa ».
207) Cass. civ., sez. VI, 25 giugno 2018, n. 16661, in Giust. Civ., Mass., 2018.
208) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2017, n. 6471, cit.
209) Al riguardo, infatti, Trib. Roma, sez. XII, 23 febbraio 2018, n. 4088, in banca dati Juris Data, ha affermato « Benché le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio a loro carico invocando, per l’accertamento dei propri diritti, una consulenza tecnica di ufficio, non essendo la stessa un mezzo di prova in senso stretto, è tuttavia consentito al giudice fare ricorso a quest’ultima per acquisire dati la cui valutazione sia poi rimessa allo stesso ausiliario (c.d. consulenza percipiente) purché la parte, entro i termini di decadenza propri dell’istruzione probatoria, abbia allegato i corrispondenti fatti, ponendoli a fondamento della sua domanda, ed il loro accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche ».
210) Auletta F., La consulenza tecnica nel procedimento arbitrale: onere della prova ed accertamento tecnico, in Riv. Arb., 2015, 4, 757 e ss., osserva al riguardo che « Mentre tutti i fatti principali o secondari di ordinaria esperienza, possono costituire senz’altro oggetto di oneri di allegazione e prova esigibili, all’inverso il fatto secondaio non accessibile indiscriminatamente (siccome di natura tecnica o scientific) non può farsi oggetto di adduzione ex parte necessariamente analitica. Pertanto l’esonero – secondo logica – della parte interessata all’allegazione di tale genere di fatti secondari, sotto pena di compromissione della tutela giurisdizionale effettiva dei conseguenti diritti, non può implicare altro da ciò: che già l’allegazione, sebbene in modo virtuale, di questi fatti avvenga legittimamente anche mediante sola istanza di nomina del consulente tecnico ».
211) Auletta F., op. loc.cit., a proposito di tale rapporto di proporzionalità inversa rileva infatti che « Quanto più diminuisce l’onere di allegazione verso la minima unità fattuale, tanto più aumenta l’onere di domandare l’ingresso del consulente tecnico (con funzione di ausilio della parte onerata della prova del fatto specifico, cui ragionevolmente segue la possibilità di accollo anche integrale delle spese da anticipare ma – corrispondentemente – anche l’incremento progressivo dei rischi di un esito probatorio contrario agli auspici dell’istante). Viceversa, a fronte della massima unità fattuale esigibile quale allegazione di parte, l’istanza di nomina di consulente tecnico non costituisce più un onere indeclinabile, e rimane spazio solo per l’ulteriore iniziativa officiosa ».
212) Cascella G., Il procedimento arbitrale, in L’Arbitrato. Rituale, irrituale, societario, amministrativo, bancario, finanziario, sportivo, presso la Consob e internazionale, a cura di Capo G., Cassano G., Freni F., Milano, 2018, p. 250.
213) Cass. civ., sez. III, 27 aprile 2010, n. 10060, in Giust. Civ., Mass., 2010, 4, 619; Cass. civ., sez. III, 8 novembre 2016, n. 22639, in questa Rivista, 2017, 1, 389.
214) Cass. civ., sez. III, 31 marzo 2016, n. 6209, in questa Rivista, 2016, 4, 1703.
215) Cass. civ., sez. lav., 14 gennaio 2016, n. 486, in Giust. Civ., Mass., 2016.
216) Biavati P., op. cit., p. 97.
217) Biavati P., op. loc. ult. cit.
218) Vaccarella R., Lezioni sul processo civile di cognizione, Bologna, 2006, p. 220, sostiene infatti che « quando la legge dice che l’attore deve provare certi fatti, non vuol dire che soltanto l’attore può provare quei determinati fatti ».
219) Cass. civ., sez. III, 7 dicembre 2017, n. 29315, cit.
220) Secondo Trib. Arezzo, 28 agosto 2017, n. 973, in banca dati Juris Data « In tema di responsabilità contrattuale del medico nei confronti del paziente, ai fini del riparto dell’onere probatorio l’attore deve provare l’esistenza del contratto e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia con l’allegazione di qualificate inadempienze, astrattamente idonee a provocare il danno lamentato, restando poi a carico del debitore convenuto l’onere di dimostrare che nessun rimprovero di scarsa diligenza o. di imperizia possa essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno ».
221) Dolmetta A.A., Malvagna U., « Vicinanza della prova e contratti di impresa », in www.apertacontrada.it.
222) Dolmetta A.A., Malvagna U., op. cit.
223) Trib. Velletri, sez. II, 13 febbraio 2018, cit.
224) Nocco L., op. loc. cit., afferma che « Il fatto che tale diversa ripartizione degli oneri probatori sia stata motivata non in relazione ad una responsabilità contrattuale ma ad una diversa interpretazione dell’art. 2697 c.c., in correlazione con l’art. 2729 c.c. e con l’art. 116 c.p.c., dimostra come sussistano, anche in seno alla responsabilità extracontrattuale, spazi per una ripartizione degli oneri probatori non del tutto coincidente con quanto prescritto dall’art. 2697 c.c ».
225) Secondo Nocco L., op. loc. cit., infatti, tale principio « potrebbe continuare ad indurre ad una ripartizione degli oneri probatori non in linea con gli schemi extracontrattuali, tradendo gli obiettivi e la ratio della riforma ».
226) Spera D., La responsabilità sanitaria contrattuale ed extracontrattuale nella legge Gelli-Bianco: da premesse fallaci a soluzioni inappaganti, in www.ridare.it
227) Cassano G., Posteraro N., La responsabilità civile del medico, in Trattato di Diritto e Bioetica, a cura di Caagnazzo A., Napoli, 2017, p. 698.
228) Scalera A., op. cit., p. 129.
229) Cass. civ., sez. III, 19 luglio 2018, n. 19024, in banca dati Juris Data.
230) Afferma infatti Riccetti I., Responsabilità della struttura sanitaria: non è più sufficiente la (già difficile) allegazione dell’inadempimento qualificato per soddisfare l’onere probatorio del danneggiato, in questa Rivista, 2018, 2, 712 e ss., in particolare par.3, che « chiedere all’attore di delimitare il fondamento della propria domanda, non limitandosi ad addurre il danno subito, ma allegando altresì un inadempimento qualificato, risulta essere conforme ai principi informatori della materia; non altrettanto può dirsi per l’onere imposto al paziente di arrivare ad individuare quel preciso inadempimento che si ponga incontrovertibilmente in nesso di causa con il danno patito ».
231) Penta A., L’importanza dell’ATP per l’assolvimento dell’onere di allegazione di qualificate inadempienze, in www.ridare.it.
232) Penta A., op. cit.
233) Spera D., op. cit.
234) Penta A., op. cit.
1) C.App. Napoli, 21 febbraio 2018, n. 845, in questa Rivista.
2) Afferma infatti Nocco L., La responsabilità civile nella “RIFORMA GELLI”, in questa Rivista, 2017, 4, 1483 e ss. che « Il legislatore ha cercato di riappropriarsi del compito di effettuare scelte politiche, senza, peraltro, sortire i risultati sperati e, pertanto, rendendo necessario un nuovo intervento legislativo a poca distanza dal precedente. »
3) Cass. civ., sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589, in questa Rivista, 2001, 830.
4) Cass. civ., sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589, cit.
5) Cass. civ., sez. lav., 21 luglio 2011, n. 15992, in Giust. Civ., Mass., 2011, 9, 1218.
6) Cass. civ., sez. lav., 21 luglio 2011, n. 15992, cit.
7) Cass. civ., sez. lav., 21 luglio 2011, n. 15992, cit.
8) Cass. civ., sez. lav., 21 luglio 2011, n. 15992, cit.
9) Mengoni L., Obbligazioni “di risultato” e obbligazioni “di mezzi” (Studio critico), Scritti II, Obbligazioni e negozio, a cura di Castronovo C., Albanese A., Nicolussi A., Milano, 2011, p. 226-227.
10) Sez.Un., 28 luglio 2005, n. 15781, in Europa e Diritto Privato, 2006, 2, 781.
11) Dal punto di vista del formante giurisprudenziale, di recente Trib. Napoli, sez. II, 2 novembre 2017, n. 10829, in banca dati Juris Data, ha affermato « In tema di responsabilità civile nell’attività medico - chirurgica, l’ente ospedaliero risponde a titolo contrattuale per i danni subiti da un privato a causa della non diligente esecuzione della prestazione medica da parte di un medico proprio dipendente ed anche l’obbligazione di quest’ultimo nei confronti del paziente, ancorchè non fondata sul contratto, ma sul “contatto sociale”, ha natura contrattuale, atteso che ad esso si ricollegano obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso. Tale situazione si riscontra nei confronti dell’operatore di una professione c.d. protetta (per la quale cioè è richiesta una speciale abilitazione), particolarmente quando essa abbia ad oggetto beni costituzionalmente garantiti come il bene della salute tutelato dall’art. 32 Cost. Ne consegue che alla responsabilità contrattuale del medico per il danno alla persona, causato da imperizia nell’esecuzione di un’operazione chirurgica, si applica l’ordinario termine di prescrizione decennale »; quanto al formante dottrinale, stante la letteratura a dir poco sterminata al riguardo, assolutamente senza presunzione di esaustività si ricordano le posizioni di Di Majo A., La responsabilità contrattuale, Torino, 1997, p. 58-59, che ricostruisce la responsabilità del debitore ex art. 1218 c.c. in termini oggettivi, ritenendo che allo stesso non possa essere imputata responsabilità per inadempimento solo nel caso la prestazione dal medesimo dovuta, dopo la conclusione del contratto, diventi impossibile per ragioni a lui non imputabili; quella, più risalente, di Giorgianni M., L’inadempimento. Corso di diritto civile, Milano, 1975, p. 290 e ss., che incentra il fondamento della responsabilità del debitore sul profilo soggettivo della carenza della diligenza da parte di quest’ultimo nell’eseguire la prestazione da lui dovuta; infine, quella di Bianca C.M., Diritto Civile, V, Milano, 1994, p 20 e ss., che, mediando tra le ricostruzioni appena citate, se per un verso condivide con la prima l’individuazione dell’unica esimente della responsabilità del debitore della prestazione, per altro verso, però, mutua dalla seconda la rilevanza del profilo soggettivo dal punto di vista del riscontro del livello di diligenza che, in relazione alle specifiche circostanze del caso concreto, era lecito attendersi dal debitore della prestazione, onde verificare, appunto in ragione degli esiti di tale accertamento, se il debitore sia rimasto inadempiente perché la sua condotta non ha raggiunto tale livello di diligenza, oppure se egli, nonostante abbia improntato la sua condotta a tale diligenza, comunque, in ragione delle specificità della singola fattispecie, non avrebbe potuto adempiere, facendo in tal modo assurgere alla diligenza il ruolo di parametro per valutare se, in concreto, il debitore abbia fatto o meno tutto ciò che era lecito pretendere da lui.
12) App. Bari, sez. II, 29 gennaio 2018, n. 164, in banca dati Juris Data, ha affermato « In tema di nesso di causalità tra l’intervento sanitario praticato e le conseguenze dannose che ne sono derivate, la responsabilità dell’Azienda Ospedaliera trova la sua fonte nell’inadempimento delle obbligazioni ad essa direttamente riferibili, rivenienti dal rapporto contrattuale instauratosi con l’accettazione del paziente presso la propria struttura sanitaria. L’Azienda, in qualità di Ente gestore di un servizio pubblico sanitario, è responsabile direttamente dei danni provocati al privato a causa e/o in occasione della prestazione sanitaria richiesta, sia che si tratti di danni rivenienti dalla non diligente esecuzione della prestazione del medico suo dipendente (nei cui confronti si configura un autonoma responsabilità da c.d. contatto sociale) sia che si tratti di danni provocati dalla struttura in sé, intesa come complesso di beni strumentali dei quali l’Azienda sanitaria ha la custodia. Il rapporto contrattuale che si instaura tra il paziente e la struttura sanitaria viene infatti considerato in termini autonomi dallo stesso rapporto tra paziente e medico (fondato su altro “fatto idoneo” di cui al c.c., art. 1173, e cioè il contatto sociale) e qualificato come contratto atipico di “spedalità” o di “assistenza sanitaria" ».
13) Trib. Trento, 21 agosto 2018, n. 812, in banca dati Juris Data.
14) ProcidaMirabelli Di Lauro A., Feola M., La responsabilità civile. Contratto e torto, Torino, 2014, p. 434.
15) Castronovo C., Il ritorno all’obbligazione senza prestazione, in Europa e Diritto Privato, 2009, 3, 679 e ss.
16) Gazzoni F., Manuale di Diritto Privato, XVI ed., Napoli, 2013, p. 866.
17) Gazzoni F., op. loc. cit.
18) Al riguardo, Castronovo C., La relazione come categoria essenziale dell’obbligazione e della responsabilità contrattuale, in Europa e Diritto Privato, 2011, 1, 55 e ss., testualmente quanto inequivocamente afferma che « l’essenza del rapporto obbligatorio, come ciò che deve esserci e non può non esserci, non è costituita dall’obbligo di prestazione, che appunto può mancare, bensì dagli obblighi finora chiamati accessori ma che, per quanto abbiamo ora detto, è meglio chiamare funzionali al corretto svolgersi di quello che, nato da un contatto sociale qualificato, mediante essi diventa rapporto giuridico, che accresce il suo contenuto quando vi si innesta l’obbligo di prestazione ».
19) Mazzamuto S., Le nuove frontiere della responsailità contrattuale, in Europa e Diritto Privato, 2014, 3, p. 713 e ss., in particolare par. 9, a proposito di tale responsabilità afferma « il terreno su cui essa poggia è rappresentato, per un verso, dalla violazione degli obblighi di protezione e, per un altro verso, dalla violazione di obblighi non attributivi di utilità finali ».
20) Secondo Mazzamuto S., op. loc. cit., infatti « L’una è rappresentata dalla responsabilità che consegue alla violazione degli obblighi di protezione, la quale assolve a una pura funzione di salvaguardia della persona e del patrimonio dei soggetti dell’obbligazione o di relazioni sufficientemente corpose e affidanti da divenire rapporti giuridici mentre le è estranea la finalità di attribuzione per via risarcitoria di un incremento patrimoniale programmato, dovuto e non realizzato........L’altra incarnazione costituisce la manifestazione massima della responsabilità contrattuale in senso debole ed è quella legata alla violazione di obblighi di natura per così dire procedimentale, nel senso di regole di condotta che, a differenza dell’obbligazione ma anche degli obblighi di protezione, non risultano specificamente finalizzate perché preordinate piuttosto ad indirizzate un’attività discrezionale di contenuto ampio ed eterogeneo verso un epilogo corretto ».
21) La citata l. n. 158 del 2012, aveva indotto i primi commentatori a sostenre l’ipotesi di una netta scelta di campo del legislatore in favore della ricostruzione in termini aquiliani della responsabilità professionale medica.
22) Infatti, la S.C., con la decisione n. 8940 del 17 aprile 2014, in Responsabilità Civile e Previdenza, 2014, 3, 803, ebbe ad affermare « L’art. 3, comma 1, l. n. 189/2012, là dove omette di precisare in che termini si riferisca all’esercente la professione sanitaria e concerne nel suo primo inciso la responsabilità penale, comporta che la norma dell’inciso successivo, quando dice che resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c., poiché “in lege aquilia et levissima culpa venit”, vuole solo significare che il legislatore si è soltanto preoccupato di escludere l’irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilità extracontrattuale, ma non ha inteso prendere alcuna posizione sulla qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità di quella natura. La norma, dunque, non induce il superamento dell’orientamento tradizionale sulla responsabilità da contatto e sulle sue implicazioni (da ultimo riaffermate da Cass. n. 4792/2013) ».
23) Carbone V., La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi, in Danno e Responsabilità, 2013, 383 e ss.
24) Carbone V., op. loc. cit.
25) Al riguardo, Cascella G., La responsabilità da contatto sociale tra medicina difensiva e riduzione della spesa sanitaria eccessiva, in Gazzetta Forense, 2015, 7-8, p. 41, afferma espressamente « si è in presenza, allora, di una evidente ipotesi di legislatore consapevole, all’evidenza giustificata dalla presa d’atto di un differente e ben più complesso contesto, che ha determinato l’intervento legislativo in questione; come dire, in pratica, che il criterio della responsabilità contrattuale da contatto sociale ha dovuto cedere il passo al contrasto al fenomeno della medicina difensiva, che appare, in realtà, il primario obiettivo perseguito dalla l. 189/2012 ».
26) Gattari P., Profili civilistici della legge Balduzzi: il senso del richiamo all’art. 2043 c.c., in Responsabilità Civile e Previdenza, 2014, 3, 1049, sostiene infatti « In altri termini, a fronte della previsione normativa in esame (art. 3, comma 1, l. n. 189/2012) o si ritiene che essa sia una « legge penale » o « eccezionale » destinata a disciplinare solo i casi ivi previsti ai sensi dell’art. 14 delle preleggi (esonero dalla responsabilità penale del medico in colpa lieve che si è attenuto alle linee guida e responsabilità risarcitoria ex art. 2043 c.c. dello stesso solo in caso di proscioglimento/assoluzione in sede penale) – ponendosi tuttavia in tal caso forti dubbi di legittimità costituzionale, per l’ingiustificata ed irragionevole disparità di trattamento e diversità di disciplina che verrebbero a crearsi a seconda che una determinata condotta illecita del medico venga preventivamente vagliata dal giudice penale o no – oppure sembra corretto interpretare la norma nel senso che, al di fuori dei casi in cui il paziente sia legato al professionista da un rapporto contrattuale, la responsabilità risarcitoria del medico (al pari di quella degli altri esercenti professioni sanitarie) va ricondotta nell’alveo della responsabilità da fatto illecito ex art. 2043 c.c., con tutto ciò che ne consegue in tema di riparto dell’onere della prova, di termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno, ecc. ».
27) Gattari P., op. cit., 1047, afferma « L’intenzione del legislatore del 2012 – che ha espressamente voluto limitare la responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie per contrastare la c.d. medicina difensiva che ha forti riflessi negativi anche sulle finanze pubbliche – non sembra possa essere limitata alla preoccupazione indicata dalla recente Cassazione e che, come detto, si rivelerebbe peraltro ingiustificata qualora la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria dovesse continuare ad essere ricondotta in ogni caso nell’alveo della responsabilità da contatto/inadempimento. Ove l’intenzione del legislatore fosse stata soltanto quella indicata dalla Corte e se la previsione normativa in esame fosse da interpretare nel senso che non avrebbe inteso scalfire in nessun modo il consolidato indirizzo giurisprudenziale in materia di responsabilità medica, è ragionevole ritenere che nell’art. 3, comma 1, sarebbe semmai rimasto immutato il richiamo alle diverse norme del codice civile (art. 1176, comma 2, e art. 2236) contenuto nel decreto legge. Qualora il legislatore avesse inteso condividere l’orientamento sulla responsabilità del medico come responsabilità da contatto sociale (con tutte le sue implicazioni) e fosse stato mosso unicamente dalla preoccupazione ravvisata dalla Cassazione, non vi sarebbe stata nessuna ragione per modificare la norma in sede di conversione inserendo il richiamo all’art. 2043 c.c. ».
28) Gattari P., op. cit., 1049.
29) Ad esempio, Trib. Milano, sez. I, 2 dicembre 2014, n. 1430, in IlCaso.it, 2015, I, 11908
30) Invero, Trib. Milano, sez. I, 21 giugno 2017, n. 6919, in www.rivistaresponsabilitàmedica.it, a proposito del rinvio fatto dall’art. 3 della legge Balduzzi all’art. 2043 c.c., ha statuito « non può infatti ragionevolmente ritenersi che il richiamo citato sia un atecnico rinvio alla responsabilità risarcitoria del professionista o addirittura una svista del legislatore; né può, tanto meno, sostenersi, che il rifeimento sia limitato alla sola azione civile esercitata in sede penale, a meno di ammettere una illogica discriminazione rispetto al giudizio civile ».
31) Barbarisi A., L’onere della prova nella responsabilità sanitaria, in I Contratti, 2017, 2, 218 e ss.
32) Caminiti R., Mariotti P., Responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria, in La nuova responsabilità professionale in sanità, a cura di Genovesi U. e Martini F., S.A. Romagna, 2017, p. 70.
33) Scalera A., Profili processuali di responsabilità medica. Le questioni processuali più rilevanti, S. A. Romagna, 2017, p. 85.
34) Trib. Milano, sez. I, 21 giugno 2017, n. 6919, cit.
35) Secondo Trib. Velletri, sez. II, 13 febbraio 2018, in www.rivistaresponsabilitàmedica.it « La nuova disciplina di riforma della responsabilità professionale del personale sanitario, introdotta dalla L. n. 24 dell’8 marzo 2017 (cd. legge Gelli), il cui testo distingue tra la natura contrattuale della responsabilità civile delle strutture sanitarie e quella prettamente extracontrattuale prevista per il sanitario (non libero professionista), il quale presta la sua attività in rapporto convenzionale con il servizio sanitario nazionale o presso strutture sanitarie, mettendo così fine – verosimilmente – ad ogni disputa sul tema ».
36) Hazan M., Alla vigilia di un cambiamento profondo: la riforma della responsabilità medica e della sua assicurazione (DDL Gelli), in Danno e responsabilità, 2017, 1, 80 e ss.
37) Hazan M., op. loc.cit.
38) Pardolesi R., Analisi economica e diritto dei contratti, in Politica e diritto, 1978, p. 706.
39) Franzoni M., Colpa e linee guida nella nuova legge, in Danno e responsabilità, 2017, 3, 271 e ss.
40) Palmieri A., La riforma della responsabilità medica. La responsabilità del medico, in Questione Giustizia, 2018, 1, 162 e ss.
41) Palmieri A., op. loc. cit.
42) Rodolfi M., Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa, in Martini-Rodolfi (a cura di), Responsabilità sanitaria: tutte le novità della legge “Gelli-Bianco”, Milano, 2017, p. 61 e ss.
43) Rodolfi M., op. loc. cit.
44) Caminiti R., Mariotti P., op. cit., p. 72-75
45) Alpa G., Ars interpretandi e responsabilità sanitaria a seguito della nuova legge Gelli-Bianco, in Contratto e Impresa, 2017, p. 733, richiamato da Palmieri R., op. cit., nt. 5.
46) In proposito, Faccioli G., La responsabilità sanitaria tra tradizione e rinnovamento, in http://www.juscivile.it/contributi/2018/24_Faccioli.pdf, par. 2, afferma « Se, infatti, le previsioni dell’art. 7, comma 3 della Legge Gelli-Bianco di per sé non precludono in alcun modo l’utilizzabilità della tesi del contatto sociale in settori della responsabilità civile diversi da quello sanitario, non si può invero disconoscere che con le stesse il legislatore è intervenuto a delegittimare la tesi inSe, infatti, le previsioni dell’art. 7, comma 3 della Legge Gelli-Bianco di per sé non precludono in alcun modo l’utilizzabilità della tesi del contatto sociale in settori della responsabilità civile diversi da quello sanitario, non si può invero disconoscere che con le stesse il legislatore è intervenuto a delegittimare la tesi in discorso proprio nell’ambito nella quale essa era stata per la prima volta accolta dalla giurisprudenza discorso proprio nell’ambito nella quale essa era stata per la prima volta accolta dalla giurisprudenza ».
47) Caminiti R., Mariotti P., op. loc. ult. cit.
48) Ianni G., La responsabilità della struttura sanitaria come responsabilità contrattuale: in particolare, la responsabilità per danni cagionati dal parto ed il c.d.”danno da nascita indesiderata” La c.d. Riforma Balduzzi, in IlCaso.it, 2012, II, 330, p.10.
49) Palmieri R., op. cit., p.165.
50) D’Adda A., Solidarietà e rivalse nella responsabilità sanitaria: una nuova disciplina speciale, in Corriere giuridico, 2017, 775, richiamato da Palmieri R., op. loc. ult. cit., nt. 15.
51) Caminiti R.-Mariotti P., op. cit., p. 83.
52) Calvo R., La decontrattualizzazione della responsabilità sanitaria, in Nuove leggi civili commentate, 2017, 3, 453 e ss.
53) Calvo R., op. loc. cit.
54) Palmieri A., op. cit., p. 162, afferma « Nella sempiterna dialettrica tra formanti, il legislatore manifesta chiaramente l’intento di riprendere in mano le redini per quel che concerne l’indicato profilo. E prova a farlo con toni perentori, onde evitare il ripetersi di quanto si era materializzato a ridosso del suo precedente, e poco lineare, tentativo di incidere sulla stessa materia, risalente al 2012 ».
55) Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2014, n. 22338, in Ragiusan, 2015, 369-370, 144.
56) In proposito, Cass. civ., sez. III, 23 settembre 2004, n. 19133, in Giust. Civ., 2005, 5, I, 1239, ha specificamente affermato « L’inadempimento del professionista in relazione alla propria obbligazione e la conseguente responsabilità dell’ente presso il quale egli presta la propria opera deve essere, poi, valutato alla stregua del dovere di diligenza particolarmente qualificato inerente lo svolgimento della sua attività professionale; sicché è configurabile un nesso causale tra il suo comportamento, anche omissivo, ed il pregiudizio subito da un paziente qualora, attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l’opera del professionista, se correttamente e prontamente svolta, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi ».
57) Monateri P.G., Gianti D., voce Nesso causale, in http://www.treccani.it/enciclopedia/nesso-causale-dir-civ_(Diritto-on-line)/
58) Secondo Alpa G., La responsabilità civile. Parte generale, a cura di Alpa G., Milano, 2010, p. 315 « Il giudizio di responsabilità giunge all’accollo dell’obbligo di risarcimento o al soggetto che, con il suo comportamento, ha provocato il danno, o al soggetto che, per la particolare situazione giuridica in cui si trova, si ritiene opportuno che si accolli il danno ».
59) Trimarchi P., Causalità e danno, Milano, 1967, p. 68 e ss.; Alpa G., op. cit., p. 316-317.
60) Secondo Monateri P.G., Gianti D., op. cit. « Dal punto di vista della responsabilità civile, il problema del nesso di causa riguarda essenzialmente due profili: l’ampiezza della responsabilità del soggetto convenuto in giudizio a seguito di una sua condotta illecita, e la selezione delle eventuali conseguenze dannose derivanti dalla sua condotta attiva od omissiva. A questi due distinti problemi giuridici corrispondono, per la dottrina e la giurispridenza prevalenti, distinti accertamenti eziologici e, dunque, due diversi nessi di causa ».
61) Trimarchi P., op. cit., p. 12 e ss.
62) Alpa G., op. loc. cit.
63) Capecchi M., Il nesso di causalità. Da elemento della fattispecie “fatto illecito”a criterio di limitazione del risarcimento del danno, Padova, 2005, p. 9 e ss.
64) Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 584, in Foro it., 2008, 2, I, 451, secondo cui, in sostanza, l’art. 1227 c.c., con le diverse ipotesi portate dai due commi in cui la norma si articola, costituisce il referente normativo della distinzione, riconducendosi la causalità materiale al primo comma dell’art. 1227, che riguarda l’incidenza causale della condotta dell’agente nella verificazione dell’evento, mentre il secondo comma disciplina il rapporto tra l’evento ed i danni che si assumono esserne conseguenza, escludendo la risarcibilità di quei danni che ad esso non siano riconducibili.
65) Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, in Giust. Civ., Mass., 2007, 10.
66) Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, cit.
67) Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, cit.
68) Monateri P.G., Le fonti dell’obbligazione. 3. La responsabilità civile, in Trattato di Diritto Civile, diretto da Sacco R., Torino, 1998, p. 153 e ss.
69) Monateri P.G., op. loc. ult. cit.
70) Alpa G., op. cit., p. 316.
71) Cass. civ., sez. III, 13 ottobre 2017, n. 24074, in Giust. Civ., Mass., 2017.
72) Cass. civ., sez. III, 13 ottobre 2017, n. 24074, cit.
73) Berti L., Nesso di causalità ed elemento soggettivo, in Danno alla persona, a cura di Cassano G., Milano, 2016, p. 8 e ss.
74) Berti L., op. loc. cit.
75) Berti L., op. loc. cit.
76) Franzoni M., L’illecito, in Trattato della Responsabilità Civile, diretto da Franzoni M., Milano, 2010, p. 67.
77) Cass. civ., sez. III, 22 dicembre 2017, n. 30921, in Diritto & Giustizia, 2018, 2, p. 3.
78) Franzoni M., op. loc. cit.
79) Capecchi M., op. cit., p. 32.
80) Cass. civ., sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, in Resp. Civ. e Prev., 2014, 1, 143.
81) Cass. civ., sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, cit.
82) Cass. civ., sez. III, 17 settembre 2013, n. 21255, cit.
83) Berti L., op. loc. cit.
84) Secondo Franzoni M., op. cit., p. 82 e ss., « Tale giudizio viene svolto sulla base delle circostanze del caso, con il criterio della ordinarietà e della normalità della sequela, ed è influenzato dal criterio di imputazione ».
85) Per Franzoni M., op. loc. ult. cit., da tale punto di vista, invece, « La ordinarietà e la normalità della sequela delle conseguenze si valutano oggettivamente: si valutano, dunque, secondo uno standard assunto a modello astratto di raffronto per tutte le ipotesi analoghe a quella concreta ».
86) Visintini G., Trattato breve della responsabilità civile. Fatti illeciti, inadempimento, danno risarcibile. Padova, 1996, p. 294.
87) Cass. civ., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 21619, cit.
88) Cass. civ., sez. III, 6 ottobre 2017, n. 23410, in www.iusexplorer.it.
89) Pucella R., La causalità incerta, Torino, 2007, 9 e ss.
90) Cass. civ., sez. III, 26 giugno 2007, n. 14579, in Giust. Civ, Mass., 2007, 6.
91) Cass. civ., sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400, in Giust. Civ., 2005, 9, I, 2115.
92) Cass. civ., sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400, cit.
93) Zambrano V., Interesse del paziente e responsabilità medica, in Professioni e responsabilità civile. Professioni legali, tecniche e mediche, diretta da Stanzione P. e Sica S., Torino, 2005, p. 1061.
94) Zambrano V., op.cit., p. 1059 e ss.
95) Zambrano V., op. loc. ult. cit.
96) Cass. civ., sez. III, 2 marzo 2018, n. 4928, in Guida al Diritto, 2018, 21, 68.
97) Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576, in Giust. Civ., 2009, 11, I, 2533.
98) Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576, cit.
99) Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576, cit.
100) Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2008, n. 576, cit.
101) Cass. civ., sez. III, 2 marzo 2018, n. 4928, cit.
102) Cass. pen., sez. IV, 24 novembre 2009, n. 4912, in www.diritto&giustizia.it, al riguardo ha affermato « Qualsivoglia fattore che abbia determinato il verificarsi dell’evento ne costituisce causa, indipendentemente dal concorso di altre circostanze aventi, esse stesse, incidenza causale sull’evento; sicché, quando l’agente ha posto in essere una condotta avente efficacia causale per produrre un evento, l’imputazione a lui del fatto non è esclusa dall’intervento dell’operatività di altri fattori causali antecedenti, concomitanti o successivi. Tale principio trova il suo temperamento nel comma 2 dell’art. 41, c.p., a norma del quale il verificarsi di una causa sopravvenuta, autonoma ed estranea alla condotta dell’agente e sufficiente a determinare da sola l’evento, esclude la responsabilità, venendo meno il nesso di causalità ».
103) Cass. civ., sez. III, 19 ottobre 2015, n. 21086, in Arch. giur, circ. sin., 2015, 1008.
104) Cass. civ., sez. III, 19 ottobre 2015, n. 21086, cit.
105) Cass. civ., sez. III, 19 ottobre 2015, n. 21086, cit.
106) Bona M., Il nesso di causa nella responsabilità civile del medico e del datore di lavoro a confronto con il decalogo delle Sezioni Unite penali sulla causalità omissiva, in Rivista di diritto civile, 2003, II, 399.
107) Zambrano V., op. cit., p. 1059 e ss., ove si sottolinea “quell’uso necessariamente flessibile del nesso causale, che ne fa strumento in mano alle corti per individuare, all’interno della serie causale, quel fatto che deve ritenersi idoneo alla produzione dell’evento ».
108) Zambrano V., op. cit., p. 1060, mette in evidenza « la circostanza, in altri termini, che quello causale sia essenzialmente un problema di “limiti” – quanto indietro nel tempo, quanto avanti nelle conseguenze-limiti la cui determinazione risente del tipo di ricostruzione che il giudice compie del fatto, consente di comprendere perché il giudice civile preferisce attestarsi sulle posizioni del suo collega penalista, piuttosto che sviluppare regole autonome la cui applicazione andrebbe pur sempre modulata rispetto al fatto ».
109) Alpa G., La responsabilità civile. Parte generale, a cura di Alpa G., Milano, 2010, p. 259, nt. 43, che richiama la dottrina penalistica, ed in particolare Mantovani F., voce Colpa, in Digesto delle discipline penalistiche, Torino, 1988, II, p. 303 e ss.
110) Alpa G., op. loc. ult. cit.
111) Busnelli F.D., La parabola della responsabilità civile, in Rivista critica di diritto privato, 1998, 649.
112) Alpa G., Gli incerti confini della responsabilità civile, in Resp. Civ. e Prev., 2006, 1806 e ss.
113) Berti L., op. cit., p. 22.
114) Sale C., La condotta medica tra azione e omissione, in www.penalecontemporaneo.it/d/1084-la-condotta-medica-tra-azione-e-omissione#_ftn2.
115) Alpa G., La responsabilità civile. Parte generale, a cura di Alpa G., Milano, 2010, p. 280.
116) Alpa G., op. loc.ult. cit.
117) Franzoni M., op. cit., p. 215 ss.
118) Scalera A., op. cit., p. 109.
119) Franzoni M.., op. loc. ult. cit.
120) Franzoni M., op. loc. ult. cit.
121) Berti L., op. loc. ult. cit.
122) Cass. civ., sez. III, 9 gennaio 1979, n. 116, in Giust. Civ., Mass., 1979, 62; conforme, Cass. civ, sez. I, 12 aprile 2018, n. 9067, in Giust. Civ., Mass., 2018
123) Cass. civ., sez. III, 9 gennaio 1979, n. 116, cit.; Cass. civ, sez. I, 12 aprile 2018, n. 9067, cit.
124) Cass. civ., sez. III, 9 gennaio 1979, n. 116, cit.; Cass. civ, sez. I, 12 aprile 2018, n. 9067, cit.
125) Anche se con il doveroso distinguo relativo al superiore livello di asseverazione richiesto, dalla giurisprudenza penale, riguardo alla sussistenza del nesso causale, in relazione al quale, in sede penale, viene ritenuta necessaria la sua dimostrazione “oltre il ragionevole dubbio”: in tal senso, Cass. pen., sez. IV, 3 maggio 2016, n. 41968, in CED, Cassazione penale, 2016; Cass. pen., sez. I, 12 aprile 2016, n.20461, in CED, Cassazione penale, 2016; Cass. pen., sez. I, 18 aprile 2013, n. 44324, in CED, Cassazione penale, 2013.
126) Sez. Un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Foro it., 2002, I, 770 secondo cui « Il creditore che agisca in giudizio per l’inesatto adempimento del debitore deve solo fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto (ed eventualmente del termine di scadenza), limitandosi ad allegare l’inesattezza dell’adempimento costituita dalla violazione dei doveri accessori, dalla mancata osservanza dell’obbligo di diligenza o dalle difformità qualitative o quantitative dei beni, posto che incombe sul debitore convenuto l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento dell’obbligazione ».
127) Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, in Il civilista, 2010, 2, 86.
128) Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, cit.
129) Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577, cit.
130) ProcidaMirabelli di Lauro A., Feola M., op. cit., p. 355.
131) Riccio G.M., La responsabilità del chirurgo, in Professioni e responsabilità civile. Professioni legali, tecniche e mediche, diretta da Stanzione P. e Sica S., Torino, 2005, p. 1103.
132) Cataldi R., Storani P.M., Romanelli F., Vagnoni S., Matricardi C., La nuova responsabilità del medico e della struttura sanitaria, S.A. Romagna, 2017, p. 112.
133) Proto Pisani A., Lezioni di Diritto Processuale Civile, Napoli, 1994, p. 486 e ss.
134) Proto Pisani A., op. loc. cit.
135) Comoglio L.P., Le prove civili, Torino, 2004, p. 171.
136) Proto Pisani A., Appunti sulle prove civili, in Foro it., 1994, V, p. 82
137) Proto Pisani A., op. loc. ult. cit
138) Cass. civ., sez. III, 22 ottobre 2014, n. 22338, cit.
139) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2017, n. 6471, in banca dati Juris Data, ha statuito al riguardo « una volta che l’attività probatoria dell’attore consenta di ritenere dimostrato il contratto (o contatto sociale) e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, con l’allegazione di qualificate inadempienze in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, scatta l’onere del convenuto di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia può essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non ha avuto alcuna incidenza eziologica nella produzione del danno ».
140) Sempre secondo Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2017, n. 6471, cit., infatti « è onere dell’attore, paziente danneggiato, dimostrare l’esistenza del nesso causale tra la condotta del medico il danno di cui chiede il risarcimento danni, onere che va assolto dimostrando con qualsiasi mezzo di prova che la condotta del sanitario è stata secondo il criterio più probabile che non la causa del danno (per cui), una volta provato il nesso di causa spetta al convenuto di provare di aver agito con diligenza e perizia e che nessun addebito può essere mosso al suo comportamento professionale ».
141) Cass. civ., sez. III, 26 giugno 2018, n. 16828, in http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/
142) Summa M., La ripartizione dell’onere della prova nella responsabilità contrattuale, in Diritto&Giustizia, 2018, 11, 14 e ss.
143) Cass. civ., sez. III, 26 giugno 2018, n. 16828, cit.
144) Cass. civ., sez. III, 26 giugno 2018, n. 16828, cit.
145) Cass. civ., sez. III, 26 luglio 2017, n. 18392, in Guida al Diritto, 2017, 38, 61, secondo cui « ove sia dedotta una responsabilità contrattuale della struttura sanitaria per l’inesatto adempimento della prestazione sanitaria, è onere del danneggiato provare il nesso di causalità fra l’aggravamento della situazione patologica (o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’intervento) e l’azione o l’omissione dei sanitari, mentre è onere della parte debitrice provare che una causa imprevedibile ed inevitabile ha reso impossibile l’esatta esecuzione della prestazione; l’onere per la struttura sanitaria di provare l’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile sorge solo ove il danneggiato abbia provato il nesso di causalità fra la patologia e la condotta dei sanitari” ».
146) D’Amico G., La prova del nesso di causalità “materiale” ed il rischio della c.d. “causa ignota” nella responsabilità medica, in Foro it., 2018, 4, I, 1348 e ss.
147) Cass. civ., sez. III, 7 dicembre 2017, n. 29315, in http://www.italgiure.giustizia.it/sncass/
148) Gervasi M. P., Responsabilità sanitaria: nesso causale e onere della prova, in www.giustiziacivile.com
149) Cass. civ., sez. III, 20 novembre 2018, n. 29853, in www.diritto&giustizia.it.
150) Trib. Teramo, 7 novembre 2018, n. 777, in banca dati Juris Data.
151) Trib. Teramo, 7 novembre 2018, n. 777, cit., che in particolare ha affermato « il paziente ha il solo onere di dedurre qualificate inadempienze, in tesi idonee a porsi come causa o concausa del danno, restando poi a carico del debitore convenuto l’onere di dimostrare o che nessun rimprovero di scarsa diligenza o di imperizia possa essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno. In caso di prestazione professionale medico-chirurgica di “routine”, spetta al professionista superare la presunzione che le complicanze siano state determinate da omessa o insufficiente diligenza professionale o da imperizia, dimostrando che siano state, invece, prodotte da un evento imprevisto ed imprevedibile secondo la diligenza qualificata in base alle conoscenze tecnico-scientifiche del momento ».
152) Cass. civ., 15 novembre 2017, n.26969, in Guida dir., 2018, 12, 62, al riguardo ha affermato « In caso di accertamento della responsabilità medico-chirurgica, attesa l’innegabilità e l’indispensabilità delle conoscenze tecniche specialistiche necessarie non solo alla comprensione dei fatti, ma alla loro stessa rilevabilità, la consulenza tecnica presenta carattere “percipiente”, sicché il giudice può affidare al consulente non solo l’incarico di valutare i fatti accertati, ma anche quello di accertare i fatti medesimi, ponendosi pertanto la consulenza, in relazione a tale aspetto, come fonte oggettiva di prova ».
153) Biavati P., Argomenti di diritto processuale civile, Bologna, 2018, 344 ss.
154) Comoglio L.P., op. cit., p. 677.
155) Biavati P., op. loc. ult. cit.
156) Viola L., Nuova responsabilità civile del sanitario: riparto dell’onere probatorio tra vicinanza della prova ed attività pericolosa, in La Nuova Procedura Civile, 2017, 2.
157) Viola L., op. loc. cit.
158) ProcidaMirabelli di Lauro A., Feola M., op. cit., p. 380.
159) ProcidaMirabelli di Lauro A., Feola M., op. loc. cit.
160) Ruscica S., Danni da violazione del diritto alla vita ed all’integrità fisica, in Il Danno alla persona, a cura di Cassano G., Milano, 2016, p. 486-489.
161) Ruscica S., op. loc. cit.
162) Facci G., Brevi osservazioni in tema di funzione riparatoria della responsabilità civile e violazione del sanitario del dovere di informazione, in Responsabilità civile e previdenza, 2008, 2, 408 e ss.
163) Gorgoni M., Il trattamento sanitario arbitrario nella morsa tra diritto vivente e diritto vigente, in Responsabilità civile e previdenza, 217, 3, 739 e ss.
164) Alpa G., op. ult. cit., p. 905.
165) Franzoni M., op. ult. cit., p. 275.
166) Franzoni M., op. loc..ult. cit
167) Castronovo C., Profili della responsabilità medica, in Vita Notarile, 1997, p. 1231 e ss.
168) Donati A., Consenso informato e responsabilità da prestazione medica, in Rassegna di Diritto Civile, 2000, 8.
169) Criscuoli G., Ragionevolezza e consenso informato del paziente, in Rassegna di Diritto Civile, 1995, 484.
170) In proposito, Gorgoni M., Il contratto tra la gestante ed il ginecologo ha effetti protettivi anche nei confronti del padre, in Responsabilità civile e previdenza, 2003, 1, p. 134 e ss.,, afferma che « La protezione è talmente connessa con la prestazione in senso stretto da non poter distinguere - tenuto conto della natura di quest’ultima “ravvisabile a priori sulla base di una valutazione finalistica degli elementi, implicitamente o esplicitamente, predeterminati, dell’obbligo ».
171) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, in questa Rivista, 2006, 2, 978.
172) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, cit.
173) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, cit.
174) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, cit.
175) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444, cit.
176) Cass. civ., sez. III, 16 maggio 2013, n. 11950, in Giust. Civ., Mass., 2013.
177) Cass. civ., sez. III, 16 maggio 2013, n. 11950, cit.
178) Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2017, n. 16503, in Giust. Civ., Mass., 2017.
179) Cass. civ., sez. III, 5 luglio 2017, n. 16503, cit.; conforme, Cass. civ., sez. III, 11 maggio 2018, n. 11749, in banca dati De Jure.
180) Per Cass. civ., sez. III, 29 settembre 2009, n. 20806, in Ragiusan, 2010, 315-316, 244 « Il consenso del paziente non è presunto e deve essere manifestato previa completa informazione diretta. L’obbligo di rendere edotto il paziente anche di rischi minimi sussiste se è in gioco un bene delicatissimo (come la vista) e l’onere di provarne l’adempimento spetta al medico: il consenso informato, espressione del diritto personalissimo, di rilevanza costituzionale, all’autodeterminazione terapeutica, è un obbligo contrattuale del medico perché è funzionale al corretto adempimento della prestazione professionale, pur essendo autonomo da esso ».
181) Cass. civ., sez. III, 31 gennaio 2018, n. 2369, in Giust. Civ., Mass., 2018.
182) Cass. civ., sez. III, 31 gennaio 2018, n. 2369, cit
183) Di recente, Trib. Napoli, sez. II, 24 settembre 2018, n. 8156, in http://www.rivistaresponsabilitamedica.it, ha espresasamente affermato che, una volta dimostrata la sussistenza del fatto generatore della responsabilità, ovvero l’inadempimento dell’obbligo informativo « non necessita di specifica prova la lesione del diritto di autodeterminazione leso dalla omessa informazione ».
184) Sez. Un., 15 giugno 2015, n. 12310, in Foro it., 2016, 1, I, 255, che ha statuito « La modificazione della domanda ammessa a norma dell’art. 183 c.p.c. può riguardare anche uno o entrambi gli elementi oggettivi della stessa (petitum e causa petendi), sempre che la domanda così modificata risulti comunque connessa alla vicenda sostanziale dedotta in giudizio e senza che, perciò solo, si determini la compromissione delle potenzialità difensive della controparte, ovvero l’allungamento dei tempi processuali ».
185) Criscuoli G., op. cit., p. 485.
186) La norma, infatti, testualmente dispone « La presente legge, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione, e degli articoli 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge » .
187) Salvatore B., La recente legge sul consenso informato. Un passo in avanti in tema di responsabilità medica per violazione degli obblighi informativi? in questa Rivista, 2018, 3, 993 e ss.
188) Eusebi L., Decisioni sui trattamenti sanitari o « diritto di morire »? I problemi interpretativi che investono la legge 219/2017 e la lettura del suo testo nell’ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale dell’art. 580 c.p., in questa Rivista, 2018, 2, 415, in particolare, par. 9.
189) Eusebi L., op. loc. cit.
190) Secondo Giaimo G., Riflessioni comparatistiche a margine delle scelte in tema di trattamento sanitario, in Europa e Diritto Privato, 2018, 4, 1203 e ss., in particolare par. 2 « Non si tratta, quindi, di un generico diritto alla salute – interpretato quale pretesa tutelata all’assistenza sanitaria ovvero, per altro verso, inteso come potere di limitare un intervento di altri su di sé in assenza di consenso – ma della possibilità di modellare le determinazioni inerenti al modo di gestire una patologia nel senso più aderente a ciò che ognuno considera per sé stesso opportuno e confacente ai propri bisogni materiali e spirituali ».
191) Trib. Modena, sez. II, 12 aprile 2018, in banca dati Juris Data.
192) Trib. Avellino, sez. II, 12 ottobre 2017, n.1806, in banca dati Juris Data.
193) Trib. Trieste, 28 febbraio 2018, in La Nuova Procedura Civile, 2018, 5.
194) Trib. Latina, sez. II, 27 novembre 2018, in IlCaso.it, 2019, I, 5766.
195) Trib. Firenze, 5 agosto 2014, in www.lider-lab.ssup.it
196) In relazione al quale Tarello G., L’interpretazione della legge, in Trattato di Diritto Civile e Commerciale, a cura di A. Cicu, F. Messineo, vol. I, Milano, 1980, p. 370, ha affermato che si tratta di quel criterio/argomento per il quale « ad un enunciato nomativo deve attribuirsi quel significato che corrisponde al fine proprio della legge di cui l’enunciato è documento ».
197) Corte Costituzionale, 23 dicembre 1997, n. 432, in Giur. Cost., 1997, 6.
198) Corte Costituzionale, 11 giugno 1999, n. 229, in Foro it, 1999, I, 2145.
199) Corte Costituzionale, 26 gennaio 1994, n. 6, in Quaderni regionali, 1994, 519.
200) Trib. Milano, 28 novembre 2013, n. 15094, in www.lider-lab.ssup.it
201) Mentre, nel caso della responsabilità medica, come si è provato ad evidenziare, l’applicazione di un termine prescrizionale più ampio non è legislativa, discendendo invece da una determinata ricostruzione giurisprudenziale.
202) Sez. Un., 7 marzo 2008, n. 6173, in Foro it., 2010, 4, I, 1252
203) Cass. civ., sez. lav., 12 giugno 2014, n. 13355, in banca dati Juris Data.
204) Cass. civ., sez. lav., 12 giugno 2014, n. 13355, cit.
205) Cass. civ., sez. lav., 12 giugno 2014, n. 13355, cit.
206) Sez. Un., 22 luglio 2015, n. 15353, che al riguardo ha affermato « L’introduzione di un termine di decadenza prima non previsto ha efficacia anche sulle situazioni soggettive pendenti, ma, in forza dell’art. 252 disp. att. c.c., il termine decorre dall’entrata in vigore della modifica legislativa ».
207) Cass. civ., sez. VI, 25 giugno 2018, n. 16661, in Giust. Civ., Mass., 2018.
208) Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2017, n. 6471, cit.
209) Al riguardo, infatti, Trib. Roma, sez. XII, 23 febbraio 2018, n. 4088, in banca dati Juris Data, ha affermato « Benché le parti non possono sottrarsi all’onere probatorio a loro carico invocando, per l’accertamento dei propri diritti, una consulenza tecnica di ufficio, non essendo la stessa un mezzo di prova in senso stretto, è tuttavia consentito al giudice fare ricorso a quest’ultima per acquisire dati la cui valutazione sia poi rimessa allo stesso ausiliario (c.d. consulenza percipiente) purché la parte, entro i termini di decadenza propri dell’istruzione probatoria, abbia allegato i corrispondenti fatti, ponendoli a fondamento della sua domanda, ed il loro accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche ».
210) Auletta F., La consulenza tecnica nel procedimento arbitrale: onere della prova ed accertamento tecnico, in Riv. Arb., 2015, 4, 757 e ss., osserva al riguardo che « Mentre tutti i fatti principali o secondari di ordinaria esperienza, possono costituire senz’altro oggetto di oneri di allegazione e prova esigibili, all’inverso il fatto secondaio non accessibile indiscriminatamente (siccome di natura tecnica o scientific) non può farsi oggetto di adduzione ex parte necessariamente analitica. Pertanto l’esonero – secondo logica – della parte interessata all’allegazione di tale genere di fatti secondari, sotto pena di compromissione della tutela giurisdizionale effettiva dei conseguenti diritti, non può implicare altro da ciò: che già l’allegazione, sebbene in modo virtuale, di questi fatti avvenga legittimamente anche mediante sola istanza di nomina del consulente tecnico ».
211) Auletta F., op. loc.cit., a proposito di tale rapporto di proporzionalità inversa rileva infatti che « Quanto più diminuisce l’onere di allegazione verso la minima unità fattuale, tanto più aumenta l’onere di domandare l’ingresso del consulente tecnico (con funzione di ausilio della parte onerata della prova del fatto specifico, cui ragionevolmente segue la possibilità di accollo anche integrale delle spese da anticipare ma – corrispondentemente – anche l’incremento progressivo dei rischi di un esito probatorio contrario agli auspici dell’istante). Viceversa, a fronte della massima unità fattuale esigibile quale allegazione di parte, l’istanza di nomina di consulente tecnico non costituisce più un onere indeclinabile, e rimane spazio solo per l’ulteriore iniziativa officiosa ».
212) Cascella G., Il procedimento arbitrale, in L’Arbitrato. Rituale, irrituale, societario, amministrativo, bancario, finanziario, sportivo, presso la Consob e internazionale, a cura di Capo G., Cassano G., Freni F., Milano, 2018, p. 250.
213) Cass. civ., sez. III, 27 aprile 2010, n. 10060, in Giust. Civ., Mass., 2010, 4, 619; Cass. civ., sez. III, 8 novembre 2016, n. 22639, in questa Rivista, 2017, 1, 389.
214) Cass. civ., sez. III, 31 marzo 2016, n. 6209, in questa Rivista, 2016, 4, 1703.
215) Cass. civ., sez. lav., 14 gennaio 2016, n. 486, in Giust. Civ., Mass., 2016.
216) Biavati P., op. cit., p. 97.
217) Biavati P., op. loc. ult. cit.
218) Vaccarella R., Lezioni sul processo civile di cognizione, Bologna, 2006, p. 220, sostiene infatti che « quando la legge dice che l’attore deve provare certi fatti, non vuol dire che soltanto l’attore può provare quei determinati fatti ».
219) Cass. civ., sez. III, 7 dicembre 2017, n. 29315, cit.
220) Secondo Trib. Arezzo, 28 agosto 2017, n. 973, in banca dati Juris Data « In tema di responsabilità contrattuale del medico nei confronti del paziente, ai fini del riparto dell’onere probatorio l’attore deve provare l’esistenza del contratto e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia con l’allegazione di qualificate inadempienze, astrattamente idonee a provocare il danno lamentato, restando poi a carico del debitore convenuto l’onere di dimostrare che nessun rimprovero di scarsa diligenza o. di imperizia possa essergli mosso, o che, pur essendovi stato un suo inesatto adempimento, questo non abbia avuto alcuna incidenza causale sulla produzione del danno ».
221) Dolmetta A.A., Malvagna U., « Vicinanza della prova e contratti di impresa », in www.apertacontrada.it.
222) Dolmetta A.A., Malvagna U., op. cit.
223) Trib. Velletri, sez. II, 13 febbraio 2018, cit.
224) Nocco L., op. loc. cit., afferma che « Il fatto che tale diversa ripartizione degli oneri probatori sia stata motivata non in relazione ad una responsabilità contrattuale ma ad una diversa interpretazione dell’art. 2697 c.c., in correlazione con l’art. 2729 c.c. e con l’art. 116 c.p.c., dimostra come sussistano, anche in seno alla responsabilità extracontrattuale, spazi per una ripartizione degli oneri probatori non del tutto coincidente con quanto prescritto dall’art. 2697 c.c ».
225) Secondo Nocco L., op. loc. cit., infatti, tale principio « potrebbe continuare ad indurre ad una ripartizione degli oneri probatori non in linea con gli schemi extracontrattuali, tradendo gli obiettivi e la ratio della riforma ».
226) Spera D., La responsabilità sanitaria contrattuale ed extracontrattuale nella legge Gelli-Bianco: da premesse fallaci a soluzioni inappaganti, in www.ridare.it
227) Cassano G., Posteraro N., La responsabilità civile del medico, in Trattato di Diritto e Bioetica, a cura di Caagnazzo A., Napoli, 2017, p. 698.
228) Scalera A., op. cit., p. 129.
229) Cass. civ., sez. III, 19 luglio 2018, n. 19024, in banca dati Juris Data.
230) Afferma infatti Riccetti I., Responsabilità della struttura sanitaria: non è più sufficiente la (già difficile) allegazione dell’inadempimento qualificato per soddisfare l’onere probatorio del danneggiato, in questa Rivista, 2018, 2, 712 e ss., in particolare par.3, che « chiedere all’attore di delimitare il fondamento della propria domanda, non limitandosi ad addurre il danno subito, ma allegando altresì un inadempimento qualificato, risulta essere conforme ai principi informatori della materia; non altrettanto può dirsi per l’onere imposto al paziente di arrivare ad individuare quel preciso inadempimento che si ponga incontrovertibilmente in nesso di causa con il danno patito ».
231) Penta A., L’importanza dell’ATP per l’assolvimento dell’onere di allegazione di qualificate inadempienze, in www.ridare.it.
232) Penta A., op. cit.
233) Spera D., op. cit.
234) Penta A., op. cit.
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