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Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2020
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Federica Nava
Titolo: Innocenti reificazioni: il danno da perdita dichancecomefictio iuris.
Pagine: pp. 1275-1294

Abstract non disponibile per questo articolo

NOTE A SENTENZA
* * *

Innocenti reificazioni: il danno da perdita dichancecomefictio iuris.

Federica Nava

1) Questi, sottoposto a due ravvicinati interventi, rispettivamente, di TURV bioptica in data 27.08.2010 e di cistectomia radicale il 21.09.2010, viene dimesso senza che venga indicato alcun intervento clinico da eseguire successivamente alla TAC, né fissato alcun controllo in itinere.
2) Tra gli altri, v. G.A. Norelli, C. Buccelli, V. Fineschi, Medicina legale e delle assicurazioni, Piccin Nuova Libraria S.p.A., Padova, 2014, pp. 20-27 e G. Anzani, Il riparto dell’onere probatorio nelle due specie di responsabilità civile, in Riv. Trim. dir. proc. civ., fasc. 1, 2017, p. 228.
3) Non ci si occuperà in dettaglio di tale aspetto nel commento in questione; si accenna soltanto che tale voce di danno non viene riconosciuta dal Tribunale, non ravvisandosi a detta del giudice « elementi di particolare prossimità alla figura paterna diversi dal solo (...) vincolo parentale » in quanto « non risulta un regime di convivenza (...) né la partecipazione dell’attrice ai ripetuti ricoveri ».
4) Nella presente disamina si tratterà la figura della chance da tre punti d’osservazione.Si esaminerà anzitutto il profilo descrittivo della figura, con una rapida menzione retrospettiva alle tappe fondamentali del percorso evolutivo del danno da perdita di chance nel nostro ordinamento, a latere della più ampia riflessione giurisprudenziale e dottrinale in tema di nesso di causalità. Successivamente ci si concentrerà sul profilo analitico, tentando di delineare la ratio e la configurazione attuale che l’stituto ha assunto, con uno sguardo anche al caso in esame. Da ultimo, si evidenzieranno con approccio critico le maggiori aporie sottese alla configurazione dogmatica della chance e alla sua applicazione nella recente prassi giurisprudenziale, con prospettazione di spiragli per una maggiore sostenibilità della figura, sia dal punto di vista concettuale che processuale.
5) Prima di addentrarci nell’esposizione di questa prima delineazione dogmatica della figura, quale appare in questa sentenza, è doveroso però operare una prima considerazione retrospettiva: il recepimento in Italia della voce di danno da perdita di chance nel campo della responsabilità medica non è frutto un’adozione formalizzata – il lemma non si riscontra in nessun testo legislativo finora emanato in tema di responsabilità medica – ma è invece il risultato di una vera e propria traslazione giuridica in due mosse. In primis, il trapianto giuridico di un istituto di diritto francese ad opera del formante giurisprudenziale, in secundis l’estensione dell’applicazione del concetto dall’iniziale confinamento all’ambito lavoristico – riparazione di danni patrmoniali – al comparto della responsabilità medica. Tale paso doble è avvenuto, come avremo modo di specificare più avanti, in ragione di precisi orientamenti di politica del diritto fatti propri dalla giurisprudenza. Ci si riferisce all’interzione di tutelare i soggetti identificabili come deboli all’interno di questi rapporti – quello di lavoro inizialmente, quello c.d. di spedalità poi – sotto un duplice piano: in primo luogo quello dell’onere della prova a carico del danneggiato, in secondo luogo quello dell’individuazione del danno risarcibile e della sua liquidazione.Posta questa necessaria precisazione preliminare, si analizzerà nel dettaglio l’impostazione dogmatica con cui la giurisprudenza di legittimità, con Cass. Civ., Sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400, costruisce la prima configurazione teorica della chance del comparto della responsabilità medica.
6) Le evoluzioni nella delineazione dogmatica della figura appaiono infatti inscindibilmente connesse con il tortuosissimo iter giurisprudenziale che porta il diritto civile a approdare a un’autonoma regola operazionale in tema di accertamento del nesso eziologico ai fini dell’imputazione della responsabilità, smarcandosi progressivamente dai dettami penalistici sul tema.
7) Cass. Civ., Sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400, in Foro it., fasc. I, 2004, p. 1403.Un’applicazione delle risultanti di questa sentenza a un caso di wrongful birth è offerta in L. Nocco, Il nesso di causalità materiale, la probabilità logica e la ritrovata (?) centralità della colpa in responsabilità sanitaria, in Danno e Resp., fasc. 10, 2015, pp. 1015-1026.
8) In questa sentenza, in cui la Suprema Corte si trova a conoscere di un caso di responsabilità medica omissiva, il giudice di legittimità mostra di partire dai medesimi presupposti della Franzese, ma si spinge oltre, sostituendo abilmente al criterio della quasi certezza della sentenza Franzese quello della « ragionevole probabilità ».
9) Cass. pen, Sez. Un., 11 settembre 2002, n. 30328, in Danno e Resp., fasc. 2, 2003, p. 195 nota di S. Cacace. Per una ricostruzione più accurata della questione, si rimanda a R. Bordon, La causalità in medicina, in P. Cendon, Trattato dei nuovi danni - Volume secondo: Malpractice medica, prerogative della persona, voci emergenti della responsabilità, CEDAM, Milano, 2011, p. 539 ss. Nell’ambito della responsabilità medica da omissione di cure o terapie, infatti, prima della nota sentenza Franzese, impressionante era la confusione riscontratasi a livello di giurisprudenza penale in merito all’identificazione della teoria causale che meglio interpretasse la ratio degli articoli 40 e 41 c.p. Si passò infatti da un primo approccio eccessivamente rigoristico, che postulava la necessità di accertare con certezza l’efficacia positiva della condotta omissiva (Cass pen., sez. V,1 settembre 1998, n. 10929) all’eccesso opposto: a fronte della natura intrinsecamente probabilistica e sperimentale della scienza medica, si comprese infatti come il requisito di certezza assoluta del nesso causale si sarebbe tradotto in clamorosa impunità per tutti gli episodi di colpa medica anche patente che però non si prestassero a superare tale probatio, indubbiamente diabolica per il paziente. Questa presa di consapevolezza si tradusse però in una applicazione sempre più lassista di criteri di mera probabilità statistica per l’accertamento della causalità materiale in sede penale, fino all’assurdità di ritenere sussistente il nesso eziologico tra la malpractice medica e il pregiudizio alla salute del paziente in presenza solo del 30% di probabilità di salvezza conseguenti alla corretta e tempestiva condotta da parte del medico (Cass. pen. Sez. IV, 12 luglio 1991, c.d. Sentenza Silvestri e Leone, riportata in G. Pellegrino, Un’ulteriore estensione del danno da perdita di chance nella responsabilità medica? in Giur. It., fasc. 12, 2014, pp. 2705-2714.La svolta in merito al criterio di accertamento del nesso di causalità in sede penale avvenne infine con la famosa Sentenza Franzese (Cass. SS. UU. 11 settembre 2002, n. 30328, la quale in tema fissò la regola dell’« alto grado di credibilità razionale » prossimo alla certezza. Per raggiungerlo, non sarebbe stata però sufficiente l’esibizione davanti al giudice del coefficiente di probabilità riportato nella legge statistica o esperienziale; l’interprete avrebbe dovuto invece preoccuparsi di operare un raffronto di tipo qualitativo, impostato sull’alta probabilità logica, confrontando quindi il dato statistico con le circostanze del fatto concreto e con l’evidenza probatoria disponibile.
10) Una simile presa di posizione in sede penale, così articolatamente argomentata, provoca infatti un appiattimento solo apparente su di essa della giurisprudenza civile, che per ossequio formale recepisce sì il principio dell’« alta probabilità logica », ma con correttivi che assumono portata di vivissime discontinuità rispetto al modello penalistico, destinate ad approfondirsi con le pronunce successive del 2007 e 2008.
11) Cass. Civ., Sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400: « Il modello di giudizio basato sul sacrificio delle possibilità (la perdita di chances) è accolto, negli stessi termini dalla giurisprudenza di altri ordinamenti, segnatamente quello francese, in tema di responsabilità dei medici. Una volta configurata la chance nei termini suddetti, ragioni di coerenza del sistema inducono a ritenere condivisibile una tale soluzione in tema di responsabilità dei medici anche nel nostro ordinamento »
12) La voce di danno in questione non è quindi ipotetica o meramente eventuale, giacché « non va commisurata alla perdita del risultato, ma alla mera possibilità di conseguirlo ».
13) Solo con Cass. 5641/2018 e poi – le solco delle c.d. nuove sentenze di San Martino – con Cass. 28993/2019 avverrà il superamento della dicotomia tra la tesi ontologica e la tesi eziologica della natura della chance, confutandole entrambe, come si vedrà più approfonditamente nei prossimi paragrafi.
14) P. Ziviz, Quale modello per il risarcimento da perdita di chance di sopravvivenza? in Resp. civ. prev., fasc. 5, 2016, p. 1490. In merito alla concezione ontologica, che identifica il danno da perdita di chance come figura di danno emergente, emergono perplessità in dottrina già prima del turning point di Cass. civ. sez. III, 27 marzo 2014, n. 7195: in particolare, le critiche si appuntano soprattutto sull’orientamento ondivago e a tratti contraddittorio della Corte di Cassazione, che pur considerando la chance come « elemento patrimoniale autonomo rispetto al risultato non conseguito », lo computa prendendo però come base proprio il valore dell’interesse finale sperato, ridotto in misura pari alla percentuale di sua realizzazione effettiva. Sul tema, si veda A. Gorgoni, Il diritto alla salute e il diritto all’autodeterminazione nella responsabilità medica in Obbligaz. Contr., fasc. 3, 2011, p. 200.Viene invece ripudiata la prospettiva eziologica, secondo cui la lesione della chance integrerebbe un’ipotesi di lucro cessante, derivante dall’eliminazione di un presupposto causale indispensabile per il conseguimento del risultato finale. Secondo tale prospettiva, la chance rileva come concetto esclusivamente in seno alla determinazione del rapporto causale. Tale tesi viene dichiarata insostenibile in quanto in caso di danno da perdita di chance il bene leso riconosciuto dal giudice è unico, e non si ravviserebbero conseguenze ulteriori di un pregiudizio ingiusto ex art. 1223 cc.; in secondo luogo, il danno da perdita di chance non si ricollega alla perdita di un vantaggio patrimoniale sicuro come avviene invece per il lucro cessante, v. A. Gorgoni, op. cit., p. 199.
15) Diverrebbe infatti contraddittorio consentire che la domanda di risarcimento per la lesione del danno alla salute riassorba anche quella per la distruzione della possibilità favorevole.
16) Quale bene patrimoniale a sé stante, danno concreto e attuale, correlato ad autonoma domanda risarcitoria.
17) Essi sono, rispettivamente, l’individuazione dello standard probatorio nell’accertamento del nesso di causalità materiale nel danno da perdita di chances, la possibilità di superamento della logica del tutto o niente e di approdo a una forma di risarcimento proporzionale, la concezione della chance come bene a sé stante oppure come « diminutivo astratto », v. G. Cricenti, La perdita di chance come diminutivo astratto. Il caso della responsabilità medica, in Resp. civ. prev, fasc. 6, 2016, p. 2073.
18) Di lì a un anno, però, con Cass. Civ. sez. III, 18 aprile 2005, n. 7997, la Suprema Corte accenna a prendere le distanze dalla ricostruzione del nesso eziologico operato in sede penale, affermando che la causalità nella responsabilità civile si potesse ritenere accertata anche in virtù di presupposti probabilistici diversi e meno severi. Questo orientamento viene confermato in una successiva pronuncia (Cass. civ. sez. III, 19 maggio 2006 n. 11755, in cui si precisa che gli standard causali della Franzese siano da applicarsi soltanto nelle fattispecie omissive di diritto penale, mentre invece negli altri casi si debba operare un giudizio controfattuale meno rigoroso.Si veda a tal proposito A. Fiori, D. Marchetti,G. La Monaca, La causalità civile e i suoi perduranti problemi medico-legali, in questa Rivissta, fasc. 3, 2014, p. 1073 ss.
19) Il principio dell’alta probabilità logica,infatti, incentrato sulle valutazioni razionali del giudicante, rendeva difficoltosa la posizione del danneggiato, con maggiori criticità nel dimostrare con quasi certezza la sussistenza del nesso eziologico. R. Bordon, op. cit., p. 539.
20) La sentenza di Cass. civ. sez. III, 16 ottobre 2007 n. 21619 in Danno e Resp., fasc. I, 2008, p. 43 nota di R. Pucella può essere infatti a buon diritto considerata la prima vera dichiarazione di indipendenza dal modello penalistico dell’accertamento della causalità in sede civile. La Corte, ripudiando la concezione sanzionatoria propria della sede penale, ricollega l’accertamento dell’ingiustizia alla natura del danno e non alla condotta del danneggiante. Tale radicale specularità di vedute si fonda sulla divergenza finalistica a cui questi rami dell’ordinamento tendono: mentre infatti il diritto penale appare incentrato sulla figura del reo, il punto focale del diritto civile è invece coincidente con la persona del danneggiato e richiede pertanto la predisposizione di una serie di cautele volte a garantire la legittimità della privazione della libertà personale.
21) La Suprema Corte torna infatti a soffermarsi sul nesso di causalità e, sempre con obiter dictum, anche sulla figura della chance, prospettando, alla luce dell’intrinseca divergenza teleologica e modale del diritto civile rispetto al penale, una scala discendente tripartita dell’accertamento eziologico, che collega alla causalità penale il principio della quasi certezza, alla causalità civile ordinaria la regola del più probabile che non e a quella da perdita di chance l’accertamento della sola possibilità di conseguimento del risultato utile.
22) Le voci di dissenso (C. Viazzi, Perdita di chance nella responsabilità medica: una questione ancora da definire in Danno e Resp., fasc. 6, 2013, p. 581 ss.) si sono appuntate sull’aprioristica identificazione della perdita di chance quale sottosistema di responsabilità civile con regole di accertamento causale sui generis rispetto a quelle di diritto comune, non supportata da alcun dato normativo e senza precedenti dogmatici riscontrabili né in giurisprudenza, né in dottrina. Un’altra grave mancanza della sentenza in esame rilevata in dottrina riguarda la contraddittoria individuazione della natura sostanziale del danno da perdita di chance, dapprima definito come “ mera possibilità di conseguimento di un diverso risultato terapeutico” e poi come “bene, diritto attuale, autonomo e diverso da quello alla salute”, quando non si ravvisano certo i presupposti di autonomia della chance dal diritto alla salute nel collegamento di essa a un risultato terapeutico, possibilità favorevole che attiene al solo benessere psico-fisico dell’individuo.
23) A. Fiori, D. Marchetti, G. La Monaca, op. cit., p. 182.
24) Per il quale si deve invece reputare valida la medesima regola prospettata per la c.d. causalità civile ordinaria, vale a dire il criterio del più probabile che non.Tale formula appare come una sorta di traslitterazione nel nostro lessico giuridico di un criterio di matrice anglosassone, quello della preponderance of the evidence, che si presta a molteplici interpretazioni. Una delle possibili lo identifica con la necessità di un elemento di prova idoneo a ingenerare nel giudice la convinzione che il fatto si sia verificato, mentre invece l’interpretazione ormai consolidatasi come prevalente lo riconduce alla semplice necessità di una probabilità maggiore del 50%. Si è parlato a tal riguardo in dottrina di “logica probabilistica maggioritaria. (L. Locatelli, Causalità omissiva e responsabilità civile del medico: credibilità razionale o regola del più probabile che non, in Resp. Civ. prev., pp. 332-349) Si considera cioè un fatto come « causato da un altro solo nella misura in cui il suo accertamento sia basato sulla misura della probabilità logica preponderante e sullo spartiacque convenzionalmente collocato, esprimendosi in termini matematici, alla soglia del 50% », V. C. Viazzi, op. cit., p. 584.
25) Inter alia, in Danno e Resp., fasc. 10, 2008, p. 1011, nota di S. A. Fiori, D. Marchetti, G. La Monaca, op. cit., p. 182. Anche in queste pronunce si fa propria la bipartizione del parametro di accertamento del nesso di causalità materiale in sede civile teorizzato dalla sentenza del 2007, che vede la regola della preponderance of evidence applicabile alla responsabilità civile ordinaria, e il mero criterio possibilistico per quanto riguarda il danno da perdita di chance.
26) In Corriere Giur., fasc. 6, 2009, p. 809 nota di V. Amendolagine, e poi anche M. Bona, Causalità da perdita di chance e “lost years”: nessuna soglia minima per la tutela risarcitoria delle possibilità di sopravvivenza, in Corr. Giur., fasc. 8-9, 2014, p. 1085. In essa la Suprema Corte aveva dichiarato sufficiente in sede di accertamento di causalità materiale da perdita di chance la verifica della sussistenza della possibilità astratta di un esito migliore, senza doversi procedere al riscontro del 50%+1 delle probabilità di collegamento condotta-evento.
27) Cass. civ. sez. III, 21 luglio 2011, n. 15991, Resp. civ., fasc. 1, 2012, p. 16 nota di G. Pellegrino.
28) C. Viazzi, op. cit., p. 592.
29) Cass. civ. sez. III, 17 Settembre 2013, n. 21255, in Danno e Resp., fasc. 2, 2014, p. 123 nota di Santoro, che respinge il ricorso di Fininvest contro la CIR nell’ambito del procedimento inerente al c.d. Lodo Mondadori.
30) Cass. 27 marzo 2014, n. 7195, in Corriere Giur., fasc. 8-9, 2014, p. 1077 con nota di M. Bona.
31) Cass. 9 marzo 2018, n 5641, in Corriere Giur., fasc. 7, 2018, p. 904 nota di B. Tassone.
32) Cass. 11 novembre 2020, n. 28993, in Danno e Resp., fasc. 1, 2020, p. 85 nota di R. Pucella.
33) Se quindi il danneggiato fornisce la prova del nesso eziologico con la regola del “più probabile che non”, ottiene il risarcimento integrale, perdendo invece ogni possibilità di ristoro in caso contrario. V. G. Cricenti, op. cit., p. 2073
34) C. Viazzi, op. cit., p. 1592.
35) Sul tema, giova segnalare che la giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. sez. III, 16 gennaio 2009, n. 975, in Foro It., fasc. 3, 2010, p. 994), in controtendenza rispetto al prevalentemente orientamento volto ad affermare l’irrilevanza delle concause naturali all’interno dell’accertamento causale, ha posto le basi per il superamento della logica del tutto o niente introducendo una forma di responsabilità proporzionale all’effettivo apporto causale del danneggiante (« Qualora la morte del paziente risalga, come a sua causa, alla concomitanza di una azione del medico e di fattori naturali (i quali ultimi non siano legati alla prima da un nesso di dipendenza causale) non si può accogliere la soluzione della irrilevanza di tali fattori.A parte l’applicazione del principio di equità, ricorrono ragioni logico giuridiche le quali consentono di procedere a una valutazione della diversa efficienza delle varie concause e di escludere che l’autore della condotta umana debba necessariamente sopportare nella loro integralità le conseguenze dell’evento dannoso. »). Tale apertura, salutata positivamente da una parte della dottrina (ex multis, L. Nocco, La probabilità in ambito giuridico civile, in questa Rivita, fasc. 4, 2015, p. 1519 e A. Fiori, D. Marchetti,G. La Monaca, op. cit., p. 182) è stata però clamorosamente smentita dalla già citata Cass. 15991/2011, che ha riaffermato la natura integrale – e non parziaria – della responsabilità in capo all’autore del danno, indipendentemente dall’eventuale concorso di cause naturali, e su tale linea si sono attestate anche Cass. 7195/2014 (già menzionata e ripresa dalla sentenza in commento) e Cass. 3893/2016, non lasciando presagire alcun revirement sulla questione, almeno nel breve periodo.
36) Senza alcuna pretesa di esaustività, si vedano R. Pucella, la causalità incerta, Giappichelli, Torino 2007; M. Rossetti, Il danno da perdita di chance, in Riv. Circolaz. e trasp., 2000, p. 663; G. Cricenti, op. cit.
37) Ossia quella costruzione concettuale elaborata dalla giurisprudenza con la sentenza 4400/2004 e continuamente puntellata dalle pronunce successive.
38) Secondo la ricostruzione di G. Pellegrino, op. cit., p. 2712.
39) Cass. 14 giugno 2011, n. 12961, in Ragiusan, 2012, 335-336-337, p. 198.
40) C. Viazzi, op. cit., p. 1592.
41) La sua distruzione non rileva più quindi come danno emergente bensì come lucro cessante.
42) Cass. civ. sez. III, 14 giugno 2011, n. 12961, cit.
43) Viazzi, in particolare, denuncia la pericolosità di una disciplina che vede « non più distinte domande, fondate su diverse causae petendi e petita, ma semplici gradazioni della stessa domanda, rilevabile ed accoglibile persino d’ufficio e non più solo su espressa e doverosa richiesta della parte »: al giudice viene infatti attribuita la facoltà di risarcire il danno da perdita di chance anche in assenza di domanda dedotta dalla parte. Inoltre, secondo il medesimo autore, la concezione della chance come minus rispetto al bene finale si presta a garantire pronto e indiscriminato risarcimento in tutti i casi in cui sia impossibile il ristoro del danno da lesione del bene finale per insussistenza del nesso causale (e in questi casi il danno da perdita di chance diviene « danno-bonsai » che cresce a latere dell’albero principale.
44) L’inquadramento dogmatico del danno da perdita di chance come enunciato in questa pronuncia della Suprema Corte viene poi recepito dalla sentenza in commento, che ne fa espressa menzione all’interno della motivazione.
45) In cui si legge « la dimensione di analisi centrata sulla “possibilità” (o chance) non costituisce una terza regola causale rispetto ai criteri della certezza e della probabilità; il concetto della possibilità, infatti, si riferisce all’oggetto della tutela, cioè la perdita di chance. ».
46) Tra le due causalità (ordinaria e da perdita di chance) a cambiare non è lo standard probatorio richiesto per l’accertamento del nesso eziologico, ma la natura e la tipologia di danno-evento, nel caso della chance contraddistinto da insopprimibile aleatorietà. Si chiarisce inoltre la confusione di piani, risalente a Cass. 21619/2002, tra possibilità (attinente alla natura intrinsecamente aleatoria della chance come voce di danno) e probabilità (elemento della fattispecie di responsabilità operante in sede di accertamento del nesso eziologico).
47) In questa prospettiva, anche una probabilità di ottenere un risultato favorevole che sia inferiore al 50%, ma la cui sussistenza nel patrimonio immateriale del soggetto sia ritenuta dal giudice “ più probabile che no” (sulla base delle risultanze statistico-epidemiologiche o in via solo presuntiva), porta al risarcimento del danno.
48) Si veda S. Gareffa, I paralogismi della teoria della chance perduta, in N. giur. Civ. comm., fasc. 9, 2018, p. 1291 ss.
49) Come osservato, la Corte di Cassazione, nella ricorrenza di San Martino, ha infatti depositato dieci sentenze (Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2019 nn. 28985-28994) in tema di responsabilità sanitaria, consenso informato e risarcimento del danno non patrimoniale, oltre che, come per la pronuncia in oggetto, riguardo al danno da perdita di chance.
50) Un’approfondita riflessione sul tema è offerta da L. Nocco, Il « sincretismo causale » e la politica del diritto: spunti dalla responsabilità sanitaria, Giappichelli, Torino, 2010.
51) In senso conforme, anche R. Pucella, L’insanabile certezza e le chances perdute, in N. giur. civ. com., fasc. 11, 2018, p. 1684 ss.
52) L’aspettativa di vita a 5 anni non risultava maggiore del 25/30%, e la metà dei pazienti era destinata a sviluppare recidiva.
53) Nella pratica clinica l’efficacia dell’associazione di trattamento chemioterapico in pazienti con stadio T3-T4 quale il de cuius è controversa. Inoltre il suo utilizzo è sconsigliato in caso di paziente cardiopatico come nel caso di specie. Nella sentenza si legge che « né gli studi randomizzati né le meta analisi hanno fornito dati sufficienti per raccomandare l’utilizzo della chemioterapia adiuvante nella pratica clinica », ma che tuttavia in caso di recidive in pazienti non cardiopatici « una chemioterapica con Cisplatino è in grado di prolungare la sopravvivenza fino a 14 mesi »
54) B.Tassone, le chances: danno da morte, illecito senza danno, risarcimenti sotto-soglia e concause naturali, in Danno e resp., fasc. 2, 2018, p. 169 ss.
55) Propugnata, inter alia, in Cass. 7195/2014.
56) In occasione della prima visita di controllo dopo l’intervento, che avrebbe dovuto essere dedicata alla definizione del percorso di follow-up del paziente (6 ott. 2010) non è stato infatti indicato né suggerito alcun trattamento clinico da eseguire successivamente alla TAC di controllo, né è stata fissato alcun ulteriore appuntamento da parte dell’urologo. Questi nel referto si è invece limitato a manifestare solo una generica intenzione, tra l’altro espressa al condizionale, di rivedere il paziente dopo 45 giorni previa TAC; tale indicazione viene considerata come insufficiente dato l’elevato rischio di insorgenza di secondarismi che il quadro clinico del paziente riportava. Infondata appare, inoltre, la contestazione di parte convenuta mirante ad addebitare in modo concorrente se non esclusivo il ritardo diagnostico al mancato presentarsi del paziente dopo 45 giorni per effettuare una seconda visita di controllo, contrariamente alla indicazione dell’urologo. La genericità della suddetta indicazione, nonché l’assenza assoluta di qualsivoglia prospettazione di trattamento di follow-up nella documentazione prodotta dalla struttura sia successivamente all’intervento, sia in sede di TAC di controllo che, ancor più gravemente, in occasione della visita urologica depongono a favore della esclusiva colpevolezza della casa di cura. Il paziente, infatti, ha dimostrato di rispettare le indicazioni del curante sottoponendosi tempestivamente a TAC addome e torace, ed essendo i risultati della stessa negativi, del tutto legittimamente ha potuto ritenersi rassicurato riguardo alla completa asportazione della formazione cancerosa, e risulta quindi comprensibile e giustificabile la sua mancata comparsa dinanzi al curante dopo 45 giorni. Al contrario, appare non conforme a diligenza la condotta dell’urologo, il quale avvedendosi del mancato ripresentarsi del paziente avrebbe dovuto definire almeno in quel momento le modalità di follow-up mai esplicate nelle occasioni precedenti.
57) Le perplessità in merito alla sentenza in commento si estendono però anche alla quantificazione di tale voce di danno. Riprendendo testualmente Cass. 7195/2014, la Corte liquida il danno in via equitativa, tenendo conto di due parametri:in primis la « prossimità della situazione fattuale al conseguimento del risultato sperato », id est, trattandosi di chance oppositiva, della riduzione del periodo di sopravvivenza provocato dall’errore medico (12/24 mesi). In secundis, la « maggiore o minore idoneità in concreto a garantire il risultato », in questo caso la percentuale di possibilità astratta di conseguire la massima speranza di vita raggiungibile (25/30% a 5 anni). La corte sposa la tesi dell’autonomia della chance rispetto al risultato sperato, e dichiara di rifuggire da una liquidazione costruita in termini percentuali in rapporto a quest’ultimo, in favore del metodo equitativo. Il termine di riferimento più importante per la quantificazione del risarcimento, però, resta, come indicato della già citata Cass. 7195/2014, lo scarto temporale tra la durata della sopravvivenza effettiva e quella della sopravvivenza possibile. In questo modo, però, si rompe l’illusione autonomistica della lesione della chance rispetto a quella del bene sperato, che consiste nella vita, di cui la sopravvivenza non è altro che una species. Al di là delle dichiarazioni di principio, infatti, il giudice finisce per operare una « liquidazione fondata su un calcolo di carattere percentuale rapportato al danno da morte », ad onta della persistente negazione della risarcibilità del danno tanatologico nel nostro ordinamento, ribadita recentemente da Cass. SS.UU. 22 luglio 2015, n. 15350. Tale esito è surreale, se si considera che tanto nel danno da perdita di chance che in quello da morte a venire meno è il medesimo bene, ossia l’attitudine alla sopravvivenza dell’individuo.
58) Come si registra al contrario nelle ipotesi di danno da perdita di chance rilevatesi in ambito lavoristico.
59) C. Viazzi, op. cit., p. 1587.
60) Tale meccanismo secondo Viazzi produce un perverso « meccanismo di predeterminazione presuntiva della soccombenza finale » del convenuto, che si ritroverebbe davanti a una probatio diabolica: dimostrare l’impossibilità che il paziente abbia perso qualche chance di sopravvivenza.
61) G. A. Norelli, M. Focardi, V. Bartolini, V. Pinchi, La “perdita di chance”: una importante “chance” per la medicina legale in questa Rivista, fasc. 2, 2015, p. 393.
62) P. Ziviz, Quale modello per il risarcimento da perdita di chance di sopravvivenza?, cit., p. 1496 ss.
63) G. Cricenti, op. cit., pp. 2073 ss.
64) M. Rossetti, op. cit., p. 663.
65) R. Pucella, Colpa medica, evento di danno incerto e perdita di chances, cit., p. 90 ss.
66) M. Azzalini, Nesso causale e perdita di chances: l’illusione ottica della “doppia probabilità”, in Nuova giur. civ. comm., fasc. 5, 2017, pag. 691 ss.
67) C. Viazzi, op. cit., p. 594.
1) Questi, sottoposto a due ravvicinati interventi, rispettivamente, di TURV bioptica in data 27.08.2010 e di cistectomia radicale il 21.09.2010, viene dimesso senza che venga indicato alcun intervento clinico da eseguire successivamente alla TAC, né fissato alcun controllo in itinere.
2) Tra gli altri, v. G.A. Norelli, C. Buccelli, V. Fineschi, Medicina legale e delle assicurazioni, Piccin Nuova Libraria S.p.A., Padova, 2014, pp. 20-27 e G. Anzani, Il riparto dell’onere probatorio nelle due specie di responsabilità civile, in Riv. Trim. dir. proc. civ., fasc. 1, 2017, p. 228.
3) Non ci si occuperà in dettaglio di tale aspetto nel commento in questione; si accenna soltanto che tale voce di danno non viene riconosciuta dal Tribunale, non ravvisandosi a detta del giudice « elementi di particolare prossimità alla figura paterna diversi dal solo (...) vincolo parentale » in quanto « non risulta un regime di convivenza (...) né la partecipazione dell’attrice ai ripetuti ricoveri ».
4) Nella presente disamina si tratterà la figura della chance da tre punti d’osservazione.Si esaminerà anzitutto il profilo descrittivo della figura, con una rapida menzione retrospettiva alle tappe fondamentali del percorso evolutivo del danno da perdita di chance nel nostro ordinamento, a latere della più ampia riflessione giurisprudenziale e dottrinale in tema di nesso di causalità. Successivamente ci si concentrerà sul profilo analitico, tentando di delineare la ratio e la configurazione attuale che l’stituto ha assunto, con uno sguardo anche al caso in esame. Da ultimo, si evidenzieranno con approccio critico le maggiori aporie sottese alla configurazione dogmatica della chance e alla sua applicazione nella recente prassi giurisprudenziale, con prospettazione di spiragli per una maggiore sostenibilità della figura, sia dal punto di vista concettuale che processuale.
5) Prima di addentrarci nell’esposizione di questa prima delineazione dogmatica della figura, quale appare in questa sentenza, è doveroso però operare una prima considerazione retrospettiva: il recepimento in Italia della voce di danno da perdita di chance nel campo della responsabilità medica non è frutto un’adozione formalizzata – il lemma non si riscontra in nessun testo legislativo finora emanato in tema di responsabilità medica – ma è invece il risultato di una vera e propria traslazione giuridica in due mosse. In primis, il trapianto giuridico di un istituto di diritto francese ad opera del formante giurisprudenziale, in secundis l’estensione dell’applicazione del concetto dall’iniziale confinamento all’ambito lavoristico – riparazione di danni patrmoniali – al comparto della responsabilità medica. Tale paso doble è avvenuto, come avremo modo di specificare più avanti, in ragione di precisi orientamenti di politica del diritto fatti propri dalla giurisprudenza. Ci si riferisce all’interzione di tutelare i soggetti identificabili come deboli all’interno di questi rapporti – quello di lavoro inizialmente, quello c.d. di spedalità poi – sotto un duplice piano: in primo luogo quello dell’onere della prova a carico del danneggiato, in secondo luogo quello dell’individuazione del danno risarcibile e della sua liquidazione.Posta questa necessaria precisazione preliminare, si analizzerà nel dettaglio l’impostazione dogmatica con cui la giurisprudenza di legittimità, con Cass. Civ., Sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400, costruisce la prima configurazione teorica della chance del comparto della responsabilità medica.
6) Le evoluzioni nella delineazione dogmatica della figura appaiono infatti inscindibilmente connesse con il tortuosissimo iter giurisprudenziale che porta il diritto civile a approdare a un’autonoma regola operazionale in tema di accertamento del nesso eziologico ai fini dell’imputazione della responsabilità, smarcandosi progressivamente dai dettami penalistici sul tema.
7) Cass. Civ., Sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400, in Foro it., fasc. I, 2004, p. 1403.Un’applicazione delle risultanti di questa sentenza a un caso di wrongful birth è offerta in L. Nocco, Il nesso di causalità materiale, la probabilità logica e la ritrovata (?) centralità della colpa in responsabilità sanitaria, in Danno e Resp., fasc. 10, 2015, pp. 1015-1026.
8) In questa sentenza, in cui la Suprema Corte si trova a conoscere di un caso di responsabilità medica omissiva, il giudice di legittimità mostra di partire dai medesimi presupposti della Franzese, ma si spinge oltre, sostituendo abilmente al criterio della quasi certezza della sentenza Franzese quello della « ragionevole probabilità ».
9) Cass. pen, Sez. Un., 11 settembre 2002, n. 30328, in Danno e Resp., fasc. 2, 2003, p. 195 nota di S. Cacace. Per una ricostruzione più accurata della questione, si rimanda a R. Bordon, La causalità in medicina, in P. Cendon, Trattato dei nuovi danni - Volume secondo: Malpractice medica, prerogative della persona, voci emergenti della responsabilità, CEDAM, Milano, 2011, p. 539 ss. Nell’ambito della responsabilità medica da omissione di cure o terapie, infatti, prima della nota sentenza Franzese, impressionante era la confusione riscontratasi a livello di giurisprudenza penale in merito all’identificazione della teoria causale che meglio interpretasse la ratio degli articoli 40 e 41 c.p. Si passò infatti da un primo approccio eccessivamente rigoristico, che postulava la necessità di accertare con certezza l’efficacia positiva della condotta omissiva (Cass pen., sez. V,1 settembre 1998, n. 10929) all’eccesso opposto: a fronte della natura intrinsecamente probabilistica e sperimentale della scienza medica, si comprese infatti come il requisito di certezza assoluta del nesso causale si sarebbe tradotto in clamorosa impunità per tutti gli episodi di colpa medica anche patente che però non si prestassero a superare tale probatio, indubbiamente diabolica per il paziente. Questa presa di consapevolezza si tradusse però in una applicazione sempre più lassista di criteri di mera probabilità statistica per l’accertamento della causalità materiale in sede penale, fino all’assurdità di ritenere sussistente il nesso eziologico tra la malpractice medica e il pregiudizio alla salute del paziente in presenza solo del 30% di probabilità di salvezza conseguenti alla corretta e tempestiva condotta da parte del medico (Cass. pen. Sez. IV, 12 luglio 1991, c.d. Sentenza Silvestri e Leone, riportata in G. Pellegrino, Un’ulteriore estensione del danno da perdita di chance nella responsabilità medica? in Giur. It., fasc. 12, 2014, pp. 2705-2714.La svolta in merito al criterio di accertamento del nesso di causalità in sede penale avvenne infine con la famosa Sentenza Franzese (Cass. SS. UU. 11 settembre 2002, n. 30328, la quale in tema fissò la regola dell’« alto grado di credibilità razionale » prossimo alla certezza. Per raggiungerlo, non sarebbe stata però sufficiente l’esibizione davanti al giudice del coefficiente di probabilità riportato nella legge statistica o esperienziale; l’interprete avrebbe dovuto invece preoccuparsi di operare un raffronto di tipo qualitativo, impostato sull’alta probabilità logica, confrontando quindi il dato statistico con le circostanze del fatto concreto e con l’evidenza probatoria disponibile.
10) Una simile presa di posizione in sede penale, così articolatamente argomentata, provoca infatti un appiattimento solo apparente su di essa della giurisprudenza civile, che per ossequio formale recepisce sì il principio dell’« alta probabilità logica », ma con correttivi che assumono portata di vivissime discontinuità rispetto al modello penalistico, destinate ad approfondirsi con le pronunce successive del 2007 e 2008.
11) Cass. Civ., Sez. III, 4 marzo 2004, n. 4400: « Il modello di giudizio basato sul sacrificio delle possibilità (la perdita di chances) è accolto, negli stessi termini dalla giurisprudenza di altri ordinamenti, segnatamente quello francese, in tema di responsabilità dei medici. Una volta configurata la chance nei termini suddetti, ragioni di coerenza del sistema inducono a ritenere condivisibile una tale soluzione in tema di responsabilità dei medici anche nel nostro ordinamento »
12) La voce di danno in questione non è quindi ipotetica o meramente eventuale, giacché « non va commisurata alla perdita del risultato, ma alla mera possibilità di conseguirlo ».
13) Solo con Cass. 5641/2018 e poi – le solco delle c.d. nuove sentenze di San Martino – con Cass. 28993/2019 avverrà il superamento della dicotomia tra la tesi ontologica e la tesi eziologica della natura della chance, confutandole entrambe, come si vedrà più approfonditamente nei prossimi paragrafi.
14) P. Ziviz, Quale modello per il risarcimento da perdita di chance di sopravvivenza? in Resp. civ. prev., fasc. 5, 2016, p. 1490. In merito alla concezione ontologica, che identifica il danno da perdita di chance come figura di danno emergente, emergono perplessità in dottrina già prima del turning point di Cass. civ. sez. III, 27 marzo 2014, n. 7195: in particolare, le critiche si appuntano soprattutto sull’orientamento ondivago e a tratti contraddittorio della Corte di Cassazione, che pur considerando la chance come « elemento patrimoniale autonomo rispetto al risultato non conseguito », lo computa prendendo però come base proprio il valore dell’interesse finale sperato, ridotto in misura pari alla percentuale di sua realizzazione effettiva. Sul tema, si veda A. Gorgoni, Il diritto alla salute e il diritto all’autodeterminazione nella responsabilità medica in Obbligaz. Contr., fasc. 3, 2011, p. 200.Viene invece ripudiata la prospettiva eziologica, secondo cui la lesione della chance integrerebbe un’ipotesi di lucro cessante, derivante dall’eliminazione di un presupposto causale indispensabile per il conseguimento del risultato finale. Secondo tale prospettiva, la chance rileva come concetto esclusivamente in seno alla determinazione del rapporto causale. Tale tesi viene dichiarata insostenibile in quanto in caso di danno da perdita di chance il bene leso riconosciuto dal giudice è unico, e non si ravviserebbero conseguenze ulteriori di un pregiudizio ingiusto ex art. 1223 cc.; in secondo luogo, il danno da perdita di chance non si ricollega alla perdita di un vantaggio patrimoniale sicuro come avviene invece per il lucro cessante, v. A. Gorgoni, op. cit., p. 199.
15) Diverrebbe infatti contraddittorio consentire che la domanda di risarcimento per la lesione del danno alla salute riassorba anche quella per la distruzione della possibilità favorevole.
16) Quale bene patrimoniale a sé stante, danno concreto e attuale, correlato ad autonoma domanda risarcitoria.
17) Essi sono, rispettivamente, l’individuazione dello standard probatorio nell’accertamento del nesso di causalità materiale nel danno da perdita di chances, la possibilità di superamento della logica del tutto o niente e di approdo a una forma di risarcimento proporzionale, la concezione della chance come bene a sé stante oppure come « diminutivo astratto », v. G. Cricenti, La perdita di chance come diminutivo astratto. Il caso della responsabilità medica, in Resp. civ. prev, fasc. 6, 2016, p. 2073.
18) Di lì a un anno, però, con Cass. Civ. sez. III, 18 aprile 2005, n. 7997, la Suprema Corte accenna a prendere le distanze dalla ricostruzione del nesso eziologico operato in sede penale, affermando che la causalità nella responsabilità civile si potesse ritenere accertata anche in virtù di presupposti probabilistici diversi e meno severi. Questo orientamento viene confermato in una successiva pronuncia (Cass. civ. sez. III, 19 maggio 2006 n. 11755, in cui si precisa che gli standard causali della Franzese siano da applicarsi soltanto nelle fattispecie omissive di diritto penale, mentre invece negli altri casi si debba operare un giudizio controfattuale meno rigoroso.Si veda a tal proposito A. Fiori, D. Marchetti,G. La Monaca, La causalità civile e i suoi perduranti problemi medico-legali, in questa Rivissta, fasc. 3, 2014, p. 1073 ss.
19) Il principio dell’alta probabilità logica,infatti, incentrato sulle valutazioni razionali del giudicante, rendeva difficoltosa la posizione del danneggiato, con maggiori criticità nel dimostrare con quasi certezza la sussistenza del nesso eziologico. R. Bordon, op. cit., p. 539.
20) La sentenza di Cass. civ. sez. III, 16 ottobre 2007 n. 21619 in Danno e Resp., fasc. I, 2008, p. 43 nota di R. Pucella può essere infatti a buon diritto considerata la prima vera dichiarazione di indipendenza dal modello penalistico dell’accertamento della causalità in sede civile. La Corte, ripudiando la concezione sanzionatoria propria della sede penale, ricollega l’accertamento dell’ingiustizia alla natura del danno e non alla condotta del danneggiante. Tale radicale specularità di vedute si fonda sulla divergenza finalistica a cui questi rami dell’ordinamento tendono: mentre infatti il diritto penale appare incentrato sulla figura del reo, il punto focale del diritto civile è invece coincidente con la persona del danneggiato e richiede pertanto la predisposizione di una serie di cautele volte a garantire la legittimità della privazione della libertà personale.
21) La Suprema Corte torna infatti a soffermarsi sul nesso di causalità e, sempre con obiter dictum, anche sulla figura della chance, prospettando, alla luce dell’intrinseca divergenza teleologica e modale del diritto civile rispetto al penale, una scala discendente tripartita dell’accertamento eziologico, che collega alla causalità penale il principio della quasi certezza, alla causalità civile ordinaria la regola del più probabile che non e a quella da perdita di chance l’accertamento della sola possibilità di conseguimento del risultato utile.
22) Le voci di dissenso (C. Viazzi, Perdita di chance nella responsabilità medica: una questione ancora da definire in Danno e Resp., fasc. 6, 2013, p. 581 ss.) si sono appuntate sull’aprioristica identificazione della perdita di chance quale sottosistema di responsabilità civile con regole di accertamento causale sui generis rispetto a quelle di diritto comune, non supportata da alcun dato normativo e senza precedenti dogmatici riscontrabili né in giurisprudenza, né in dottrina. Un’altra grave mancanza della sentenza in esame rilevata in dottrina riguarda la contraddittoria individuazione della natura sostanziale del danno da perdita di chance, dapprima definito come “ mera possibilità di conseguimento di un diverso risultato terapeutico” e poi come “bene, diritto attuale, autonomo e diverso da quello alla salute”, quando non si ravvisano certo i presupposti di autonomia della chance dal diritto alla salute nel collegamento di essa a un risultato terapeutico, possibilità favorevole che attiene al solo benessere psico-fisico dell’individuo.
23) A. Fiori, D. Marchetti, G. La Monaca, op. cit., p. 182.
24) Per il quale si deve invece reputare valida la medesima regola prospettata per la c.d. causalità civile ordinaria, vale a dire il criterio del più probabile che non.Tale formula appare come una sorta di traslitterazione nel nostro lessico giuridico di un criterio di matrice anglosassone, quello della preponderance of the evidence, che si presta a molteplici interpretazioni. Una delle possibili lo identifica con la necessità di un elemento di prova idoneo a ingenerare nel giudice la convinzione che il fatto si sia verificato, mentre invece l’interpretazione ormai consolidatasi come prevalente lo riconduce alla semplice necessità di una probabilità maggiore del 50%. Si è parlato a tal riguardo in dottrina di “logica probabilistica maggioritaria. (L. Locatelli, Causalità omissiva e responsabilità civile del medico: credibilità razionale o regola del più probabile che non, in Resp. Civ. prev., pp. 332-349) Si considera cioè un fatto come « causato da un altro solo nella misura in cui il suo accertamento sia basato sulla misura della probabilità logica preponderante e sullo spartiacque convenzionalmente collocato, esprimendosi in termini matematici, alla soglia del 50% », V. C. Viazzi, op. cit., p. 584.
25) Inter alia, in Danno e Resp., fasc. 10, 2008, p. 1011, nota di S. A. Fiori, D. Marchetti, G. La Monaca, op. cit., p. 182. Anche in queste pronunce si fa propria la bipartizione del parametro di accertamento del nesso di causalità materiale in sede civile teorizzato dalla sentenza del 2007, che vede la regola della preponderance of evidence applicabile alla responsabilità civile ordinaria, e il mero criterio possibilistico per quanto riguarda il danno da perdita di chance.
26) In Corriere Giur., fasc. 6, 2009, p. 809 nota di V. Amendolagine, e poi anche M. Bona, Causalità da perdita di chance e “lost years”: nessuna soglia minima per la tutela risarcitoria delle possibilità di sopravvivenza, in Corr. Giur., fasc. 8-9, 2014, p. 1085. In essa la Suprema Corte aveva dichiarato sufficiente in sede di accertamento di causalità materiale da perdita di chance la verifica della sussistenza della possibilità astratta di un esito migliore, senza doversi procedere al riscontro del 50%+1 delle probabilità di collegamento condotta-evento.
27) Cass. civ. sez. III, 21 luglio 2011, n. 15991, Resp. civ., fasc. 1, 2012, p. 16 nota di G. Pellegrino.
28) C. Viazzi, op. cit., p. 592.
29) Cass. civ. sez. III, 17 Settembre 2013, n. 21255, in Danno e Resp., fasc. 2, 2014, p. 123 nota di Santoro, che respinge il ricorso di Fininvest contro la CIR nell’ambito del procedimento inerente al c.d. Lodo Mondadori.
30) Cass. 27 marzo 2014, n. 7195, in Corriere Giur., fasc. 8-9, 2014, p. 1077 con nota di M. Bona.
31) Cass. 9 marzo 2018, n 5641, in Corriere Giur., fasc. 7, 2018, p. 904 nota di B. Tassone.
32) Cass. 11 novembre 2020, n. 28993, in Danno e Resp., fasc. 1, 2020, p. 85 nota di R. Pucella.
33) Se quindi il danneggiato fornisce la prova del nesso eziologico con la regola del “più probabile che non”, ottiene il risarcimento integrale, perdendo invece ogni possibilità di ristoro in caso contrario. V. G. Cricenti, op. cit., p. 2073
34) C. Viazzi, op. cit., p. 1592.
35) Sul tema, giova segnalare che la giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. sez. III, 16 gennaio 2009, n. 975, in Foro It., fasc. 3, 2010, p. 994), in controtendenza rispetto al prevalentemente orientamento volto ad affermare l’irrilevanza delle concause naturali all’interno dell’accertamento causale, ha posto le basi per il superamento della logica del tutto o niente introducendo una forma di responsabilità proporzionale all’effettivo apporto causale del danneggiante (« Qualora la morte del paziente risalga, come a sua causa, alla concomitanza di una azione del medico e di fattori naturali (i quali ultimi non siano legati alla prima da un nesso di dipendenza causale) non si può accogliere la soluzione della irrilevanza di tali fattori.A parte l’applicazione del principio di equità, ricorrono ragioni logico giuridiche le quali consentono di procedere a una valutazione della diversa efficienza delle varie concause e di escludere che l’autore della condotta umana debba necessariamente sopportare nella loro integralità le conseguenze dell’evento dannoso. »). Tale apertura, salutata positivamente da una parte della dottrina (ex multis, L. Nocco, La probabilità in ambito giuridico civile, in questa Rivita, fasc. 4, 2015, p. 1519 e A. Fiori, D. Marchetti,G. La Monaca, op. cit., p. 182) è stata però clamorosamente smentita dalla già citata Cass. 15991/2011, che ha riaffermato la natura integrale – e non parziaria – della responsabilità in capo all’autore del danno, indipendentemente dall’eventuale concorso di cause naturali, e su tale linea si sono attestate anche Cass. 7195/2014 (già menzionata e ripresa dalla sentenza in commento) e Cass. 3893/2016, non lasciando presagire alcun revirement sulla questione, almeno nel breve periodo.
36) Senza alcuna pretesa di esaustività, si vedano R. Pucella, la causalità incerta, Giappichelli, Torino 2007; M. Rossetti, Il danno da perdita di chance, in Riv. Circolaz. e trasp., 2000, p. 663; G. Cricenti, op. cit.
37) Ossia quella costruzione concettuale elaborata dalla giurisprudenza con la sentenza 4400/2004 e continuamente puntellata dalle pronunce successive.
38) Secondo la ricostruzione di G. Pellegrino, op. cit., p. 2712.
39) Cass. 14 giugno 2011, n. 12961, in Ragiusan, 2012, 335-336-337, p. 198.
40) C. Viazzi, op. cit., p. 1592.
41) La sua distruzione non rileva più quindi come danno emergente bensì come lucro cessante.
42) Cass. civ. sez. III, 14 giugno 2011, n. 12961, cit.
43) Viazzi, in particolare, denuncia la pericolosità di una disciplina che vede « non più distinte domande, fondate su diverse causae petendi e petita, ma semplici gradazioni della stessa domanda, rilevabile ed accoglibile persino d’ufficio e non più solo su espressa e doverosa richiesta della parte »: al giudice viene infatti attribuita la facoltà di risarcire il danno da perdita di chance anche in assenza di domanda dedotta dalla parte. Inoltre, secondo il medesimo autore, la concezione della chance come minus rispetto al bene finale si presta a garantire pronto e indiscriminato risarcimento in tutti i casi in cui sia impossibile il ristoro del danno da lesione del bene finale per insussistenza del nesso causale (e in questi casi il danno da perdita di chance diviene « danno-bonsai » che cresce a latere dell’albero principale.
44) L’inquadramento dogmatico del danno da perdita di chance come enunciato in questa pronuncia della Suprema Corte viene poi recepito dalla sentenza in commento, che ne fa espressa menzione all’interno della motivazione.
45) In cui si legge « la dimensione di analisi centrata sulla “possibilità” (o chance) non costituisce una terza regola causale rispetto ai criteri della certezza e della probabilità; il concetto della possibilità, infatti, si riferisce all’oggetto della tutela, cioè la perdita di chance. ».
46) Tra le due causalità (ordinaria e da perdita di chance) a cambiare non è lo standard probatorio richiesto per l’accertamento del nesso eziologico, ma la natura e la tipologia di danno-evento, nel caso della chance contraddistinto da insopprimibile aleatorietà. Si chiarisce inoltre la confusione di piani, risalente a Cass. 21619/2002, tra possibilità (attinente alla natura intrinsecamente aleatoria della chance come voce di danno) e probabilità (elemento della fattispecie di responsabilità operante in sede di accertamento del nesso eziologico).
47) In questa prospettiva, anche una probabilità di ottenere un risultato favorevole che sia inferiore al 50%, ma la cui sussistenza nel patrimonio immateriale del soggetto sia ritenuta dal giudice “ più probabile che no” (sulla base delle risultanze statistico-epidemiologiche o in via solo presuntiva), porta al risarcimento del danno.
48) Si veda S. Gareffa, I paralogismi della teoria della chance perduta, in N. giur. Civ. comm., fasc. 9, 2018, p. 1291 ss.
49) Come osservato, la Corte di Cassazione, nella ricorrenza di San Martino, ha infatti depositato dieci sentenze (Cass. civ., sez. III, 11 novembre 2019 nn. 28985-28994) in tema di responsabilità sanitaria, consenso informato e risarcimento del danno non patrimoniale, oltre che, come per la pronuncia in oggetto, riguardo al danno da perdita di chance.
50) Un’approfondita riflessione sul tema è offerta da L. Nocco, Il « sincretismo causale » e la politica del diritto: spunti dalla responsabilità sanitaria, Giappichelli, Torino, 2010.
51) In senso conforme, anche R. Pucella, L’insanabile certezza e le chances perdute, in N. giur. civ. com., fasc. 11, 2018, p. 1684 ss.
52) L’aspettativa di vita a 5 anni non risultava maggiore del 25/30%, e la metà dei pazienti era destinata a sviluppare recidiva.
53) Nella pratica clinica l’efficacia dell’associazione di trattamento chemioterapico in pazienti con stadio T3-T4 quale il de cuius è controversa. Inoltre il suo utilizzo è sconsigliato in caso di paziente cardiopatico come nel caso di specie. Nella sentenza si legge che « né gli studi randomizzati né le meta analisi hanno fornito dati sufficienti per raccomandare l’utilizzo della chemioterapia adiuvante nella pratica clinica », ma che tuttavia in caso di recidive in pazienti non cardiopatici « una chemioterapica con Cisplatino è in grado di prolungare la sopravvivenza fino a 14 mesi »
54) B.Tassone, le chances: danno da morte, illecito senza danno, risarcimenti sotto-soglia e concause naturali, in Danno e resp., fasc. 2, 2018, p. 169 ss.
55) Propugnata, inter alia, in Cass. 7195/2014.
56) In occasione della prima visita di controllo dopo l’intervento, che avrebbe dovuto essere dedicata alla definizione del percorso di follow-up del paziente (6 ott. 2010) non è stato infatti indicato né suggerito alcun trattamento clinico da eseguire successivamente alla TAC di controllo, né è stata fissato alcun ulteriore appuntamento da parte dell’urologo. Questi nel referto si è invece limitato a manifestare solo una generica intenzione, tra l’altro espressa al condizionale, di rivedere il paziente dopo 45 giorni previa TAC; tale indicazione viene considerata come insufficiente dato l’elevato rischio di insorgenza di secondarismi che il quadro clinico del paziente riportava. Infondata appare, inoltre, la contestazione di parte convenuta mirante ad addebitare in modo concorrente se non esclusivo il ritardo diagnostico al mancato presentarsi del paziente dopo 45 giorni per effettuare una seconda visita di controllo, contrariamente alla indicazione dell’urologo. La genericità della suddetta indicazione, nonché l’assenza assoluta di qualsivoglia prospettazione di trattamento di follow-up nella documentazione prodotta dalla struttura sia successivamente all’intervento, sia in sede di TAC di controllo che, ancor più gravemente, in occasione della visita urologica depongono a favore della esclusiva colpevolezza della casa di cura. Il paziente, infatti, ha dimostrato di rispettare le indicazioni del curante sottoponendosi tempestivamente a TAC addome e torace, ed essendo i risultati della stessa negativi, del tutto legittimamente ha potuto ritenersi rassicurato riguardo alla completa asportazione della formazione cancerosa, e risulta quindi comprensibile e giustificabile la sua mancata comparsa dinanzi al curante dopo 45 giorni. Al contrario, appare non conforme a diligenza la condotta dell’urologo, il quale avvedendosi del mancato ripresentarsi del paziente avrebbe dovuto definire almeno in quel momento le modalità di follow-up mai esplicate nelle occasioni precedenti.
57) Le perplessità in merito alla sentenza in commento si estendono però anche alla quantificazione di tale voce di danno. Riprendendo testualmente Cass. 7195/2014, la Corte liquida il danno in via equitativa, tenendo conto di due parametri:in primis la « prossimità della situazione fattuale al conseguimento del risultato sperato », id est, trattandosi di chance oppositiva, della riduzione del periodo di sopravvivenza provocato dall’errore medico (12/24 mesi). In secundis, la « maggiore o minore idoneità in concreto a garantire il risultato », in questo caso la percentuale di possibilità astratta di conseguire la massima speranza di vita raggiungibile (25/30% a 5 anni). La corte sposa la tesi dell’autonomia della chance rispetto al risultato sperato, e dichiara di rifuggire da una liquidazione costruita in termini percentuali in rapporto a quest’ultimo, in favore del metodo equitativo. Il termine di riferimento più importante per la quantificazione del risarcimento, però, resta, come indicato della già citata Cass. 7195/2014, lo scarto temporale tra la durata della sopravvivenza effettiva e quella della sopravvivenza possibile. In questo modo, però, si rompe l’illusione autonomistica della lesione della chance rispetto a quella del bene sperato, che consiste nella vita, di cui la sopravvivenza non è altro che una species. Al di là delle dichiarazioni di principio, infatti, il giudice finisce per operare una « liquidazione fondata su un calcolo di carattere percentuale rapportato al danno da morte », ad onta della persistente negazione della risarcibilità del danno tanatologico nel nostro ordinamento, ribadita recentemente da Cass. SS.UU. 22 luglio 2015, n. 15350. Tale esito è surreale, se si considera che tanto nel danno da perdita di chance che in quello da morte a venire meno è il medesimo bene, ossia l’attitudine alla sopravvivenza dell’individuo.
58) Come si registra al contrario nelle ipotesi di danno da perdita di chance rilevatesi in ambito lavoristico.
59) C. Viazzi, op. cit., p. 1587.
60) Tale meccanismo secondo Viazzi produce un perverso « meccanismo di predeterminazione presuntiva della soccombenza finale » del convenuto, che si ritroverebbe davanti a una probatio diabolica: dimostrare l’impossibilità che il paziente abbia perso qualche chance di sopravvivenza.
61) G. A. Norelli, M. Focardi, V. Bartolini, V. Pinchi, La “perdita di chance”: una importante “chance” per la medicina legale in questa Rivista, fasc. 2, 2015, p. 393.
62) P. Ziviz, Quale modello per il risarcimento da perdita di chance di sopravvivenza?, cit., p. 1496 ss.
63) G. Cricenti, op. cit., pp. 2073 ss.
64) M. Rossetti, op. cit., p. 663.
65) R. Pucella, Colpa medica, evento di danno incerto e perdita di chances, cit., p. 90 ss.
66) M. Azzalini, Nesso causale e perdita di chances: l’illusione ottica della “doppia probabilità”, in Nuova giur. civ. comm., fasc. 5, 2017, pag. 691 ss.
67) C. Viazzi, op. cit., p. 594.
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