Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2018
Fascicolo: n. 3
Editore: Giuffrè Editore Spa
ISSN: 1124-3376
Autori: Bartoli Roberto
Titolo: INDIVIDUALE E COLLETTIVO NELLA INDIVIDUAZIONE DELLE RESPONSABILITÀ PENALI PER DIFETTI STRUTTURALI E ORGANIZZATIVI IN AMBITO SANITARIO  *)
Pagine: pp. 795-794
Keywords: Criminal responsibility, structural deficiencies, corporate responsibility.

È ormai pacifico che una buona parte delle ipotesi di responsabilità penale in ambito medico è dovuta a difetti strutturali e organizzativi. Ciononostante, il sistema tende a reagire accollando l’intera responsabilità al singolo medico, ultimo anello della catena delle responsabilità, senza “salire” ai livelli superiori, amministrativi e politici, veri responsabili dell’esito offensivo. Tuttavia sembrano maturi i tempi per ampliare lo spettro delle responsabilità al fine di dare piena attuazione al principio di personalità della responsabilità penale e non creare vuoti di tutela, in quanto sempre di più emerge come in virtù del difetto organizzativo il medico non possa essere fatto responsabile, mentre tale difetto doveva e poteva essere rimosso dagli organi apicali. Non sembra invece auspicabile estendere alle Asl e ai presidi ospedalieri la responsabilità punitiva degli enti collettivi, anche perché si è venuta a consolidare una responsabilità civile per difetti di organizzazione che sembra attagliarsi perfettamente al particolare illecito da difetto di organizzazione nell’esercizio dell’attività medica dove il difetto finisce per costituire una sorta di condotta e l’illecito offensivo l’evento.

INDIVIDUALE E COLLETTIVO NELLA INDIVIDUAZIONE DELLE RESPONSABILITÀ PENALI PER DIFETTI STRUTTURALI E ORGANIZZATIVI IN AMBITO SANITARIO  *)

1. Considerazioni introduttive.

A causa della spinta del progresso scientifico e dell’evoluzione tecnologica, l’attività medica è sempre più complessa, non soltanto dal punto di vista strettamente “tecnico” dell’attività svolta dal singolo medico, ma anche – per così dire – per la necessaria “plurisoggettività” che la contraddistingue, nel senso che tale attività, sia in fase diagno stica che terapeutica, è ormai in prevalenza esercitata sinergicamente da una pluralità di soggetti 1).

Plurisoggettività che, a ben vedere, si articola secondo due direttrici molto diverse. Da un lato, il proliferare delle specializzazioni ha portato sempre di più a svolgere attività in équipe, potendosi la collaborazione realizzare sia in forma sincronica che diacronica 2). Dall’altro lato, l’aumento vertiginoso del numero dei pazienti e la necessità di gestire strumenti e attrezzature vòlti a soddisfare i bisogni di cura, hanno favorito lo sviluppo di strutture sanitarie pubbliche e private molto complesse, dove dietro lo svolgimento dell’attività medica in senso stretto sta un’articolatissima attività organizzativa 3).

Tutto ciò ha prodotto importanti conseguenze sia sul piano medico che giuridico. Sotto il primo profilo, si è trasformata anzitutto la stessa ars medica, la quale, oltre ad essere connessa ad altre attività di esercenti professioni sanitarie, si intreccia con quella di coloro che svolgono funzioni di natura organizzativa e gestionale, nel senso che la prestazione medica viene spesso esercitata all’interno di contesti che, proprio in virtù dell’organizzazione, ne condizionano lo stesso espletamento. Inoltre, la sempre maggiore preponderanza della componente organizzativa induce a riconsiderare l’intera attività sanitaria attraverso il prisma della responsabilità da deficit organizzativo, sia perché, come ormai si afferma da tempo, dietro la maggior parte degli eventi infausti sembrano esistere carenze riconducibili alla struttura, sia perché se si adotta una visione più ampia delle vicende, capace di estendersi al contesto in cui l’attività viene svolta, ci si rende conto che le strutture sanitarie, pur presentando indubbie peculiarità in ragione della particolare attività svolta, costituiscono in definitiva vere e proprie imprese. E ciò non solo per quanto concerne l’organizzazione, ma, in una fase di recessione economica come quella che stiamo attraversando, anche per la necessità di compiere valutazioni basate sulla logica costi-benefici: insomma, anche la finalità del risparmio, al pari di quella del profitto, si basa alla fin fine su una logica di utilità. Infine, conseguenze si sono prodotte anche nel rapporto medico-paziente, il quale non consiste più in una relazione a due, ma a ben vedere in una relazione che ancora una volta si bipartisce lungo due direttrici: da un lato, il rapporto con il “personale sanitario” che consta di una pluralità di attori (medici e personale paramedico) suddivisi al proprio interno in articolazioni ulteriori; dall’altro lato, il rapporto con la struttura organizzativa dove l’attività medica viene svolta.

Sul piano giuridico, si deve osservare come il carattere plurisoggettivo dell’attività medica vada a incidere profondamente sulle categorie penalistiche. E se il tema della responsabilità in attività di équipe impatta sulle categorie classiche del diritto penale “umano”, quello della responsabilità da difetto di organizzazione apre scenari addirittura del tutto inediti, potendo essere impostato secondo i canoni tradizionali della responsabilità individuale oppure riconfigurato alla luce della responsabilità punitiva degli enti. In particolare, sotto il primo profilo, l’individuazione delle responsabilità nell’attività medica di équipe impatta con la categoria della causalità, soprattutto quando vengono in gioco le ipotesi di attività in équipe diacronica, e con la categoria della colpa, quando si tratta di attività in équipe sincronica. Inoltre, più in generale, si pone la questione della quantificazione delle responsabilità, essendo ormai dimostrato che, come avviene nel settore del lavoro e della circolazione stradale, anche nella responsabilità medica si assiste a una cooperazione colposa dove si pone la necessità di uscire dall’alternativa secca della esistenza o meno della responsabilità, per orientarsi nel senso di “pesare” le responsabilità, con l’unica differenza che, rispetto agli altri settori, in ambito medico non si pongono problemi di cooperazione della vittima ma solo di cooperazione tra autori. Sotto il secondo profilo, l’individuazione delle responsabilità per difetti gestionali e organizzativi, se compiuta in una prospettiva individualistica, pone problemi sul piano della stessa individuazione del soggetto responsabile e del riparto di competenze al fine di identificare coloro che sono in grado, per la posizione e i poteri ad essi attribuiti, di influire sui fattori e sulle funzioni di organizzazione della struttura, sussistendo concreti rischi di creare veri e propri capri espiatori in violazione del principio di personalità della responsabilità penale 4). Là dove invece si decidesse di andare verso una responsabilità diretta degli enti, le problematiche che si pongono sono davvero cruciali, rappresentando il settore sanitario un punto di vista addirittura privilegiato per comprendere ancora meglio i problemi generali posti da questa tipologia di responsabilità punitiva.

2. La prospettiva “individualistica”.

Soffermando la nostra attenzione anzitutto sulla prospettiva “individualistica”, in premessa, e in termini decisamente sintetici e fors’anche approssimativi, si deve ricordare che l’organizzazione sanitaria si compone essenzialmente di tre livelli. Anzitutto, a livello più basso, sta la struttura medica in senso stretto, costituita da operatori sanitari che a contatto diretto con il paziente compiono l’attività medica eseguendo la prestazione sanitaria. All’interno di questo primo livello sta poi il personale medico e quello paramedico e come all’interno del personale medico si può distinguere tra la figura del direttore di struttura complessa (c.d. primario) e gli altri medici, all’interno del personale paramedico si può distinguere tra caposala e altri infermieri. Al secondo livello, v’è la dirigenza amministrativa, all’interno della quale si può distinguere tra il direttore generale dell’azienda, il direttore sanitario e quello amministrativo, nonché i vari dirigenti dei servizi. Infine, al terzo livello vi sono i vertici politici espressi, a livello regionale dall’Assessore alla Sanità e a livello nazionale dal Ministro della Salute.

Ebbene, nelle realtà complesse e organizzate dove operano pluralità di persone con ruoli diversificati, il problema dell’allocazione della responsabilità è stretto tra un morsa: da un lato, si corre il rischio di incriminare soggetti che alla fin fine sono totalmente estranei rispetto all’evento dannoso; dall’altro lato, c’è il rischio di non riuscire a trovare il soggetto realmente responsabile, determinandosi così un vero e proprio vuoto di tutela.

2.1. La tendenza a polarizzare la responsabilità per difetto di organizzazione verso il basso.

Il dato da cui partire per analizzare le responsabilità penali per carenze organizzative in una prospettiva individualistica è stato così efficacemente riassunto: « le imputazioni riguardanti i vertici legali e amministrativi delle strutture dove viene svolta l’attività medica fanno riferimento, pressoché esclusivo, a casi in cui l’evento lesivo costituisce la diretta conseguenza del cattivo funzionamento di un presidio sanitario, mentre mancano del tutto capi di imputazione aventi ad oggetto esiti avversi riconducibili al disagevole esercizio della professione sanitaria per inefficienze dei mezzi a disposizione » 5).

Più precisamente, le ipotesi in cui si pongono problemi di responsabilità in presenza di carenze strutturali possono essere distinte in due grandi tipologie: da un lato, quelle in cui l’evento lesivo costituisce conseguenza diretta del difetto organizzativo: si pensi in particolare alle ipotesi di totale mancata manutenzione di macchinari, errori nella progettazione ed esecuzione di lavori di impianti elettrici, assenza di personale per l’assistenza notturna; dall’altro lato, vi sono le ipotesi in cui l’evento lesivo è conseguenza diretta della prestazione medica, ma il difettoso esercizio dell’attività sanitaria è connesso a un difetto organizzativo che sta a monte.

Ebbene, le poche volte in cui sono state affermate le responsabilità dei vertici organizzativi sono state quelle in cui si era in presenza di eventi lesivi direttamente riconducibili al difetto organizzativo; al contrario, nelle altre ipotesi, si registra una tendenziale polarizzazione della responsabilità sul singolo medico, vale a dire, nella sostanza, sull’ultimo anello – se così si può dire – della catena delle responsabilità. In sostanza, diversamente da quanto accade per le imprese, dove la ricerca e l’allocazione della responsabilità tende a salire verso gli organi apicali 6), nelle strutture organizzative in ambito sanitario la tendenza è ad arrestare la responsabilità sui livelli più bassi, dovendosi registrare « una perdurante ritrosia nell’ampliare gli ambiti di rilevanza penale riconducibili alla sfera gestoria e/o amministrativa, tanto che le imputazioni rimangono tendenzialmente polarizzare sul singolo operatore » 7).

Le ragioni di questa tendenza sono molteplici. Anzitutto, si deve osservare il particolare assetto organizzativo che contraddistingue la struttura sanitaria allorquando vengono offesi interessi esterni all’organizzazione e a questo fine può essere utile un paragone con l’impresa sia perché consente di apprezzare caratteri simili che mettono in risalto, in ambito sanitario, le problematiche organizzative altrimenti poste in secondo piano, sia perché consente di mettere in evidenza alcune differenze, potendosi così cogliere gli aspetti problematici peculiari propri dell’organizzazione sanitaria. Ebbene, da un lato, si può affermare che mentre nell’impresa i soggetti che vengono in gioco sono essenzialmente due, vale a dire l’organizzazione, di cui fa parte anche lo stesso lavoratore, e la vittima estranea all’organizzazione, nelle strutture sanitarie i soggetti sono in realtà tre, e cioè l’organizzazione, il medico e il paziente. Andando ancora più a fondo si può osservare come nella struttura sanitaria il medico assuma un ruolo del tutto particolare, risultando un soggetto che se per un verso appartiene all’organizzazione, per altro verso in un certo qual modo si autonomizza dall’organizzazione in virtù del particolare rapporto di protezione che ha con il paziente. Insomma, il medico è una sorta di ponte tra organizzazione e paziente. Dall’altro lato, mentre l’assetto dell’impresa è – per così dire – a blocco monolitico, quello della struttura sanitaria conosce invece una sorta di frattura, tant’è vero che, come abbiamo accennato, si parla comunemente di livelli. In particolare, soprattutto se si tratta di offese di interessi esterni all’organizzazione, la responsabilità nell’impresa tende ad appartenere più all’ente e alla sue politiche che al singolo individuo parte dell’ingranaggio organizzativo. Diversamente, nella struttura sanitaria v’è un doppio livello: quello amministrativo e quello strettamente medico, e mentre quest’ultimo ha sempre un rapporto diretto con il paziente potenziale vittima, il primo è nella sostanza a supporto del primo. Insomma, l’attività del medico, pur essendo condizionata dal contesto organizzativo in cui si inserisce, tende sempre a venire in evidenza in virtù del particolare rapporto col paziente.

In secondo luogo, proprio da queste peculiarità sul piano organizzativo derivano anche peculiarità dal punto di vista giuridico. Come vedremo meglio a breve, in ambito sanitario risultano ancora problematiche le posizioni di garanzia. Là dove si ha a che fare con il livello politico, si pone il problema della sua responsabilità penale anche per omesso controllo, al pari di quanto avviene per gli organi politici come ad esempio il Sindaco di un Comune. Riguardo al livello amministrativo, è invece pacifico che sussiste una posizione di garanzia che prende la forma del controllo. Ma quando si ha a che fare con il livello medico più basso le cose tornano a complicarsi: da un lato, si è indotti ad affermare che il medico sarebbe titolare sia di una posizione di protezione che di controllo; dall’altro lato, però, tale affermazione, come vedremo, risulta smentita dalla disciplina del settore e dalla necessità organizzativa di tenere nettamente distinti i due piani. Ponendosi tuttavia il problema di gestire il rapporto tra primo e secondo livello proprio per quanto attiene al riparto della responsabilità in presenza di eventi offensivi derivanti da difetti organizzativi.

Ed ancora, v’è una convergenza di interessi ad accentrare la responsabilità sul singolo medico. Da un lato, sono le spinte provenienti dalla vittima o dai suoi familiari che inevitabilmente tendono a concentrare la loro attenzione sul soggetto con il quale si è avuto il rapporto più diretto e immediato. Dall’altro lato, gli stessi vertici sanitari potrebbero essere portati a scaricare tutte le responsabilità sul singolo medico, permettendo di mantenere inalterata la struttura gestionale ed il sottostante sistema di potere. Tant’è vero che, come vedremo, la stessa responsabilità civile della struttura sanitaria per danni derivanti da deficit organizzativo può essere considera una scelta non solo per contrastare la medicina difensiva, ma anche per mantenere esenti da responsabilità i vertici organizzativi. Anche perché, sempre in linea tendenziale, si può dire che in presenza di un difetto di organizzazione esiste una correlazione inversa tra responsabilità della struttura e responsabilità del medico, nel senso che tanto più è da ritenersi rilevante il deficit organizzativo sull’operato del medico, tanto meno sarà quest’ultimo a dover rispondere dell’eventuale esito infausto, ovvero nel momento in cui si sale nell’individuazione della responsabilità coinvolgendo coloro che appartengono al c.d. secondo livello, si riducono i margini per affermare la responsabilità del medico.

Infine, tra le ragioni che spingono ad arrestare la responsabilità verso il basso, v’è il modo particolare in cui operano le dinamiche della responsabilità individuale in presenza di prestazioni mediche intrecciate a difetti organizzativi. Da un lato, v’è la circostanza che ciò che illumina l’attività medica è la situazione di rischio che si deve fronteggiare e tale situazione di rischio, a ben vedere, è composta anche dai mezzi a disposizione del medico, con la conseguenza che il medico tende a sopperire ad eventuali difetti organizzativi e nella valutazione della sua responsabilità questi stessi difetti passano in secondo piano, non giocando alcun ruolo nell’escluderla o anche solo attenuarla. Dall’altro lato, risulta persistente la difficoltà ad attribuire rilevanza all’accertamento dell’efficacia del comportamento alternativo lecito, dovendosi tuttavia osservare come sia proprio l’analisi del comportamento alternativo lecito, della sua efficacia e quindi dei fattori che la neutralizzano, in primis per l’appunto i difetti strutturali e organizzativi, a permettere di ampliare la prospettiva responsabilizzante ai livelli organizzativi e gestionali 8). Ponendosi oltretutto un problema di tipo strettamente pratico connesso alle dinamiche del procedimento penale, visto che le questioni attinenti a difetti strutturali tendono ad emergere soprattutto in dibattimento, allorquando la difesa oppone l’inefficacia del comportamen to alternativo lecito e viene esteso il quadro fattuale al contesto operativo 9), con la conseguenza che un’emersione della problematica già in fase di indagini è possibile soltanto se gli organi inquirenti si pongono in una prospettiva di reale approfondimento delle responsabilità.

2.2. Le responsabilità del personale medico. Un nodo centrale: la posizione del medico tra sicura protezione del paziente e problematico controllo della struttura.

Torniamo adesso alla questione del peculiare assetto organizzativo in ambito sanitario e più precisamente al problema delle posizioni di garanzia del medico, problema che per la sua centralità deve essere risolto in via preliminare.

Per impostare correttamente la questione, si deve prendere atto dell’esistenza di due orientamenti 10). Il primo individua nei medici una posizione di protezione verso il paziente come anche di controllo con riferimento alla struttura, dovendo il medico verificare l’idoneità degli strumenti e delle strutture e dei presidi sanitari utilizzati 11). Altro orientamento afferma invece in capo al medico la sussistenza di una posizione di protezione della salute dei pazienti, mentre nega l’esistenza di una posizione di controllo sulle strutture e sulle attrezzature di cui il medico si avvale, anche in ragione della mancanza dei poteri impeditivi 12).

L’adozione dell’una o dell’altra soluzione ha notevoli conseguenze sul piano pratico-applicativo. Nella prima prospettiva si finisce per considerare il mancato controllo vera e propria omissione che quindi fa scattare di per sé la responsabilità. Ciò significa che se la carenza o la disorganizzazione sono occasionali e temporanee, il medico potrà essere fatto comunque responsabile là dove non abbia esercitato il controllo dovuto, con la conseguenza che anche in presenza di carenza o disorganizzazione occasionali il medico non potrà eccepire a propria discolpa il mancato funzionamento del macchinario potendo considerarsi responsabile in virtù dell’omissione. Se poi la carenza o la disorganizzazione sono strutturali, il medico sarà esente da responsabilità se ha adempiuto all’obbligo di segnalazione: « dalla posizione di controllo sull’adeguatezza della struttura deriva l’obbligo di formale segnalazione di ogni carenza o funzionamento difettoso, con richiesta agli uffici competenti delle riparazioni e degli acquisti necessari. L’adempimento di quest’obbligo può avere effetto liberatorio della responsabilità penale sotto il profilo della mancanza di colpa: nessun rimprovero, infatti, potrà essere mosso al medico laddove (nell’impossibilità oggettiva di trasferire il paziente presso un presidio più attrezzato) mancanze, disfunzioni e carenze della struttura dipendano esclusivamente da scelte di politica gestionale e finanziaria ovvero da inerzia e negligenza degli organi amministrativi » 13).

Nella seconda prospettiva, il medico è invece nella sostanza irresponsabile rispetto alla struttura. Con la conseguenza che in ogni momento potrà essere fatto valere il difetto organizzativo, non solo se si tratta di difetto occasionale, ma anche se si tratta di difetto strutturale magari oltretutto oggetto di segnalazione.

A ben vedere, entrambe le soluzioni si presentano eccessivamente “radicali”. La prima soluzione se, da un lato, risulta eccessivamente responsabilizzante, dall’altro lato, paradossalmente, porta a conclusioni che finiscono addirittura per deresponsabilizzare il medico. Ed infatti, sotto il primo profilo, come vedremo meglio a breve, si deve osservare che il medico è sprovvisto di un autonomo potere gestionale. Sotto il secondo profilo, proprio perché il medico è privo di poteri gestionali, si arriva addirittura al paradosso di affermare che in presenza di carenze strutturali la stessa segnalazione finisce per costituire una causa di discolpa.

La seconda soluzione presenta invece il limite di deresponsabilizzare totalmente il medico, il quale non solo potrà sempre eccepire il difetto strutturale, ma soprattutto non si richiede che in presenza di difetto strutturale si attivi per un suo superamento.

Anche in virtù di queste considerazioni, secondo alcuni si dovrebbe distinguere a seconda che si tratti di medico responsabile di struttura complessa oppure di personale medico e paramedico di livello inferiore: mentre infatti i doveri del medico in posizione apicale ricomprenderebbero anche quelli di controllo, altrettanto non potrebbe dirsi in relazione alle restanti professionalità sanitarie 14).

A nostro avviso preferibile una soluzione diversa, che, partendo dal secondo orientamento che nega l’esistenza di una posizione di controllo, tuttavia si fa carico anche dell’esigenze del primo che richiede comunque al medico di attivarsi. Anzitutto, si deve muovere dal punto fermo che il medico, sia esso responsabile di struttura complessa o “semplice” medico, non ha una posizione di controllo per la mancanza di poteri di gestione e impeditivi, con la conseguenza che renderlo responsabile per il solo fatto di aver omesso il controllo finisce per essere un’ipotesi di responsabilità per fatto altrui. In argomento si deve ricordare come le posizioni di controllo necessitino di veri e propri poteri gestionali capaci di incidere sull’oggetto del controllo 15). Ebbene, dal dato normativo si ricava che se il direttore di struttura complessa ha poteri di indirizzo e organizzazione (art. 15, comma 6, d.lgs. n. 502/1992 e successive modifiche), tuttavia è sprovvisto di autonomi poteri decisionali di spesa, interamente riservati alla dirigenza amministrativa (art. 3, comma 6, d.lgs. n. 502/1992 e successive modifiche).

Secondo punto fermo. Posto che il medico non ha un potere di controllo, tuttavia su di lui gravano obblighi di diligenza in virtù dell’attività medica che svolge. Ecco allora che in presenza di eventuali difetti organizzativi, se si tratta di difetti occasionali, il medico, a ben vedere, nulla può, sia perché l’omesso controllo è imputabile ad altri, sia perché non era in grado di compiere alcuna segnalazione, divenendo il difetto organizzativo addirittura un fattore idoneo ad escludere l’efficacia del comportamento alternativo lecito; se invece si tratta di difetto non occasionale, tale difetto entra a comporre la situazione di rischio, scattando tutta una serie di regole cautelari che se da un lato consistono nella segnalazione agli uffici competenti e nell’eventuale informazione dei pazienti, dall’altro lato comportano però anche la ridefinizione dell’assetto organizzativo e operativo alla luce della carenza strutturale o del difetto organizzativo di cui si ha contezza.

2.2.1. La responsabilità del medico.

Alla luce del quadro che abbiamo appena tratteggiato, a questo punto è possibile soffermarsi un po’ più nel dettaglio sulle problematiche poste dalla responsabilità del medico per carenze strutturali e difetti organizzativi. Come abbiamo visto, il medico non ha una posizione di controllo della struttura per la mancanza di poteri di intervento gestionale. Piuttosto, la permanenza della carenza strutturale o del difetto organizzativo impone di ridefinire le modalità di condotta alla luce della particolare situazione di rischio, aprendosi così alcune questioni problematiche proprio là dove, pur in presenza di segnalazione, la carenza o il difetto non vengono superati.

La prima questione riguarda il comportamento che deve tenere il medico 16). Senza dubbio da evitare sono le generalizzazioni. Così, da un lato, si deve escludere che nel caso in cui il medico si avveda della carenza della struttura scatti un obbligo di astensione; parimenti si deve scartare l’idea che sul medico gravi un obbligo di trasferimento in altra struttura sanitaria 17). Piuttosto la situazione deve essere valutata in concreto. Se infatti, come abbiamo appena ribadito, il contesto organizzativo entra a comporre la situazione di rischio che il medico deve fronteggiare, va da sé che il comportamento dovuto muti al mutare di tale contesto. Ed una conferma di questo modo di impostare le cose viene dalla stessa giurisprudenza, soprattutto se le sentenze vengono lette andando oltre le massime per immergersi nelle motivazioni.

Così, ad esempio, la Corte di Cassazione ha affermato la responsabilità penale di due anestesisti per non aver praticato, pur in presenza di evidenti carenze strutturali, un’opzione alternativa, in quanto « anche in assenza di un reparto di rianimazione ed otorinolaringoiatrico nonché dello specialista otorino, gli odierni ricorrenti, per effettuare l’intubazione o la tracheotomia, avrebbero potuto (e, a ben vedere, dovuto), servirsi delle attrezzature del reparto di terapia intensiva cardiologica » 18).

Ed ancora, da un nota massima sembra effettivamente doversi ricavare che in presenza di una diffusa e conosciuta carenza strutturale incomba sul medico il dovere giuridico di disporre il trasferimento: « qualora la struttura sanitaria di ricovero risulti inidonea o sfornita dei mezzi e dei presidi necessari ad affrontare e risolvere la specifica patologia di cui il paziente sia portatore, anche in relazione a probabili complicanze prevedibili nella singolarità del caso, il medico ha il dovere giuridico di disporre il trasferimento del paziente in altra struttura idonea, adottando, ovviamente, le opportune cautele » 19). Tuttavia, dalla lettura della motivazione emerge come al medico si prospettassero due opzioni pertinenti e perseguibili, ma alla fine entrambe disattese: « la prima, radicale, ma sicura, quella di provvedere a far trasferire, tempestivamente, la puerpera in altro ospedale capace di assicurare l’assistenza necessaria, sempre nella prospettiva del rischio di sanguinamento [...] oppure – è la seconda opzione –, attivare tutte le misure presidiarie che la misera struttura pur consentiva, quali la preparazione della sala operatoria, convocando prontamente anestesista e personale di supporto, preparano il sangue di riserva » 20). E più in generale si deve osservare come a ben vedere, accanto al trasferimento si indichi sempre una condotta che comunque poteva/doveva essere tenuta per fronteggiare direttamente la situazione 21).

Senza considerare che, in caso di emergenza, l’attività può ritenersi realizzata in vero e proprio stato di necessità: così, ad esempio, è stata esclusa la responsabilità di un’ostetrica che, non riuscendo ad ottenere l’intervento del medico, aveva personalmente eseguito manovre e procedure le quali, in quanto atti medici, sarebbero stati di competenza del ginecologo 22).

E va da sé, che nel momento in cui si individuano condotte alternative rispetto a quella che si sarebbe potuta compiere in mancanza del difetto strutturale, l’attenzione si deve poi spostare sull’efficacia del comportamento alternativo lecito.

Altra questione problematica riguarda l’obbligo di informazione da parte del medico al paziente dei difetti organizzativi e la valenza del conseguente consenso prestato dal paziente all’esercizio dell’attività nonostante i rischi – per così dire – aggiuntivi derivanti dalle carenze strutturali. Al riguardo si tende ad escludere che l’eventuale accettazione da parte del paziente dei rischi conseguenti ai limiti di adeguatezza della struttura, pur se correttamente segnalati, possa esonerare da responsabilità. In particolare, si osserva che il requisito della idoneità del luogo ove si esegue l’intervento costituisca un requisito autonomo di legittimità del trattamento sanitario e, sul piano della attribuzione di responsabilità, linea di confine tra rischio consentito e non consentito 23). D’altra parte, se si attribuisce rilievo alla “alleanza terapeutica” tra medico e paziente, e se “l’idoneità del luogo” entra a far parte del rischio, si deve ritenere che una scelta del paziente consapevole possa esimere il medico dalla responsabilità. A ben vedere, ancora una volta questa situazione non è molto diversa da quanto può accadere in altre situazioni alla fin fine solo in apparenza diverse, e cioè quando è la patologia che per la sua complessità rivela carenze della struttura sul piano diagnostico e terapeutico. In queste ipotesi non si pone tanto un problema di disponibilità o meno dei beni da parte del paziente, quanto piuttosto quello della corretta ed esaustiva informazione del paziente, comprensiva anche della qualità tecnica delle dotazioni e della strumentazione scientifica, al fine di rendere “valido” il consenso alla prestazione sanitaria e quindi l’accordo con il medico.

Infine, si deve osservare come nella prassi il difetto organizzativo non solo svolga raramente una funzione “discolpante” o comunque “attenuante”, ma piuttosto finisca spesso per avere una funzione addirittura “penalizzante”. In presenza di difetti organizzativi la giurisprudenza tende infatti al alzare la pretesa comportamentale, o meglio, nonostante l’aumento della rischiosità della situazione derivante dal difetto organizzativo, si tende a pretendere dal medico quanto si sarebbe preteso in condizioni di normalità, determinando così un incremento della pretesa comportamentale. Esemplare, sul punto una recente sentenza della Corte di Cassazione, dove è stata affermata la responsabilità del medico anestesista nonostante che, a causa di un blackout di circa 10 minuti, avesse provveduto ad assicurare la respirazione mediante un sistema manuale 24). Tuttavia, proprio la peculiare situazione di rischio derivante dal difetto organizzativo non imputabile al medico dovrebbe portare a una valutazione peculiare della responsabilità in una prospettiva di individualizzazione, e quindi di attenuazione, della pretesa comportamentale.

2.2.2. La responsabilità del primario.

Per quanto riguarda la responsabilità del direttore di struttura complessa (il c.d. primario), ribadito che tale figura, pur avendo compiti di indirizzo e organizzazione, tuttavia non ha un autonomo potere decisionale di spesa, con la conseguenza che non è titolare di una posizione di controllo; e ribadito che il direttore di struttura complessa deve segnalare la carenza agli organi amministrativi e al contempo riorganizzare l’attività sulla base del peculiare situazione di rischio, si deve osservare come nella prassi il primario continui ad essere chiamato in causa per vicende rispetto alle quali si deve ritenere che nella sostanza sia del tutto estraneo.

In particolare, merita segnalazione una sentenza della Cassazione, concernente la morte di un neonato per ipertermia causata dal cattivo funzionamento dell’incubatrice: da un lato, venivano condannati il direttore generale e il direttore sanitario in virtù della modifica del sistema manutentivo degli apparecchi da programmata ad “a chiamata”, che aveva determinato per oltre quattro anni l’omessa manutenzione della macchina nella quale aveva trovato la morte il neonato; dall’altro lato, veniva affermata anche la responsabilità del primario per « aver tollerato, nella sua qualità di primario dirigente dell’unità operativa del Reparto di pediatria nido dell’ospedale, l’utilizzo della incubatrice non oggetto di programmata manutenzione », quando invece, « avendo tra i suoi compiti quello di assicurare l’efficiente e regolare gestione delle risorse di cui il reparto da lui diretto disponeva, doveva vigilare perché fosse costantemente controllato il perfetto funzionamento delle incubatrici in modo che le stesse potessero sempre svolgere al meglio la loro funzione nel rispetto della loro piena efficienza ed in maniera sicura », con la conseguenza che il primario « avrebbe dovuto fare presente la particolare delicatezza della funzione svolta dall’apparecchio e chiedere che fosse mantenuta la manutenzione programmata », nonché « richiamare l’attenzione di coloro ai quali era riconducibile la scelta di cambiare il sistema » 25).

Non è possibile entrare nel dettaglio di questa interessantissima sentenza, ma non si può fare a meno di osservare come alla fine si sia reso responsabile il medico non solo per il cambio di modalità di manutenzione da programmata ad “a chiamata”, scelta a lui del tutto estranea, ma addirittura per la mancata attuazione del modello “a chiamata” in quanto per quattro anni non era stata effettuata alcuna chiamata per la manutenzione. Non solo, ma proprio in virtù del fatto che viene riconosciuta in capo al medico una posizione di controllo in assenza di poteri, è il dovere di mera segnalazione che finisce per assumere rilevanza ai fini della discolpa, ma un conto è la segnalazione di una carenza strutturale e di un difetto organizzativo, un conto è la segnalazione di un’omessa manutenzione, quando il medico, sempre per la mancanza di poteri di controllo, non può (e non deve) essere a conoscenza dei “sistemi” di manutenzione in atto.

Da condividere è invece altra recente sentenza della Corte di Cassazione che, in virtù dell’inesistenza di un obbligo a formare e a verificare le competenze del personale infermieristico, esclude la responsabilità del primario. La vicenda riguardava la morte di un paziente deceduto a seguito di un’aritmia al cuore, la quale non era stata rilevata dal personale infermieristico in quanto impegnato in altre attività necessarie e che comunque non era stata segnalata dal monitor con allarme acustico in quanto gli infermieri erano privi della formazione indispensabile per far funzionare correttamente il sistema di monitoraggio. Ebbene, nella sentenza si afferma che non rientra tra i compiti del primario organizzare i corsi per la formazione del personale infermieristico, anche perché sussiste in capo all’infermiere una specifica posizione di garanzia nei confronti del paziente del tutto autonoma rispetto a quella del medico 26).

2.3. La responsabilità dei vertici organizzativi (diretto generale, direttore sanitario, direttore amministrativo e dirigenti dei servizi).

Per quanto riguarda la responsabilità dei vertici delle aziende sanitarie (direttore generale, direttore sanitario e direttore amministrativo, nonché dirigenti dei servizi), è assolutamente pacifica l’idea che tali figure siano titolari di una posizione di garanzia 27).

In particolare, per quanto riguarda il direttore generale, la normativa gli attribuisce una funzione di alta amministrazione consistente nella elaborazione delle strategie dell’azienda. Il punto problematico è comprendere in cosa consista esattamente la posizione di garanzia ricoperta dal direttore generale. Stando infatti ad alcune espressioni utilizzate dalla giurisprudenza, si dovrebbe parlare di una posizione di garanzia « diretta a impedire la realizzazione di reati all’interno della struttura da lui diretta » 28). D’altra parte, una soluzione del genere rischia di essere eccessivamente generica. Più opportuno specificare che si tratta di una posizione di controllo in ordine alla struttura e alle attività che vengono svolte in essa.

Il direttore generale è coadiuvato nell’esercizio delle proprie funzioni dal direttore sanitario e dal direttore amministrativo. Il primo esercita la direzione dei servizi sanitari, il secondo quella dei servizi amministrativi. Rispetto a queste figure problematico è stabilire se siano titolari di posizioni di garanzia autonome oppure derivate dall’esercizio di una delega. Se infatti ci si muove nella prima prospettiva va da sé che la responsabilità dei direttori sanitari o amministrativi esclude quella del direttore generale; se invece ci si muove nella seconda, in capo al direttore generale permane un obbligo di vigilanza sull’operato dei direttori, nonché un obbligo di attivarsi in presenza della segnalazione di eventuali inadempimenti da parte dei delegati.

Ebbene, stando alla giurisprudenza si deve ritenere che il direttore sanitario agisca sostanzialmente su delega. Così, ad esempio, è stato affermato che « se per aspetti circoscritti di malfunzionamento dell’impianto elettrico rimediabili dal settore tecnico deve ritenersi che, assieme alla delega del relativo settore la posizione di garanzia si trasferisca dal direttore generale al delegato, così non è nel caso contrario quando l’impianto presenti macroscopici difetti o carenze e la situazione sia stata dal delegato adeguatamente segnalata al delegante » 29). Nella stessa direzione si è affermato che in capo al direttore generale permane sempre un potere/dovere di verifica rispetto al merito delle scelte operate dal direttore sanitario 30).

Il punto è molto delicato e merita approfondimento. Da un lato, la soluzione che non si tratti di posizione autonoma e originaria offre senza dubbio maggiori garanzie di tutela. Dall’altro lato, tale soluzione rischia però di far residuare sul direttore generale obblighi di verifica che sono in contraddizione con la stessa idea della delega, soprattutto se poi si afferma che in capo al direttore generale permane un potere di verifica addirittura nel merito delle scelte compiute dal delegato. Ecco allora che una soluzione di equilibrio potrebbe essere la seguente: posto che il direttore sanitario ha poteri derivanti da un delega, tuttavia il potere di controllo e verifica del direttore generale non può vertere sul merito delle scelte, ma deve riguardare l’adempimento delle funzioni di organizzazione da parte del delegato. E soltanto se si è in presenza di una segnalazione di malfunzionamento, allora in capo al direttore generale si attiva un obbligo di verificare nel merito la scelta compiuta dal delegato. Così, ad esempio, con riferimento ai compiti di manutenzione concernenti macchinari sanitari, ammesso che il direttore generale delega il direttore sanitario o amministrativo, una volta che c’è la delega, la posizione passa al direttore sanitario, con la conseguenza che le sue scelte non possono essere sindacate dal direttore generale, mentre quest’ultimo svolge la funzione di verificare l’an dell’organizzazione, non il quomodo. Tuttavia, se il direttore generale è destinatario di una segnalazione che denuncia difetti o disorganizzazioni nella manutenzione, allora il direttore generale deve entrare nel merito della scelta del delegato. Stessa identica dinamica si potrà avere poi nell’ipotesi, più ricorrente nella prassi, in cui il direttore sanitario deleghi a sua volta il dirigente del servizio tecnico.

Sulla base di queste considerazioni si può affrontare un’altra questione problematica, relativa alla riconoscibilità del difetto organizzativo da parte dei vertici dalla quale scatterebbe l’obbligo di attivarsi. Secondo l’orientamento più diffuso, i vertici organizzativi non possono essere fatti responsabili qualora non fossero a conoscenza della carenza strutturale od organizzativa 31). L’assunto non può che essere condiviso, ma necessita di alcune precisazioni. Ed infatti, da un lato, è indubbio che soltanto se si conosce la situazione di pericolo si può essere fatti responsabili per la mancata attivazione. D’altra parte, rispetto alle posizioni di controllo, attendere l’effettiva conoscenza della situazione di pericolo rischia di contraddire il senso stesso della posizione di controllo, e cioè del dovere di attivarsi per impedire la verificazione di eventi lesivi attraverso la costante verifica delle fonti di pericolo. Ecco allora che occorre distinguere: da un lato, vi sono situazioni in cui i vertici si devono attivare soltanto se conoscono la situazione di pericolo e, più precisamente, soltanto se viene compiuta la segnalazione: si tratta di difetti organizzativi occasionali, come ad esempio la rottura di un macchinario; vi sono poi situazioni in cui i vertici si devono attivare indipendentemente dalla segnalazione del pericolo, trattandosi di attività indispensabili che procedono – per così dire – in autonomia rispetto a quella strettamente medica, come ad esempio la manutenzione dei macchinari. Stando così le cose, si può affermare che, ai fini della responsabilità, soltanto rispetto alle prime tipologie di attività la segnalazione risulta indispensabile, mentre nelle altre ipotesi è lo stesso organo amministrativo che si deve attivare autonomamente, al di là e indipendentemente dalla segnalazione per contenere la situazione di rischio.

Una volta che la segnalazione viene compiuta, si deve ritenere che in capo al soggetto destinatario della segnalazione, là dove competente, scatti un vero e proprio obbligo di adempimento. Aprendosi così l’ultima problematica relativa alla eventuale mancanza di risorse finanziarie, sia per quanto riguarda la possibile esenzione da responsabilità di colui che dovrebbe adempiere, sia per quanto riguarda l’eventuale spostamento della responsabilità sui vertici superiori, compresi anche quelli politici.

2.4. La questione delle risorse finanziarie e la problematica responsabilità dei vertici politici.

La questione delle risorse finanziarie può essere impostata in termini – per così dire – generali, indipendentemente dal tipo di rapporto che viene in gioco (rapporto tra direttori sanitario o amministrativo e direttore generale oppure tra direttore generale e vertici politici).

Ed infatti, è indubbio che, là dove vi erano risorse stanziate ed è mancata l’attivazione, possa scattare la responsabilità di chi non ha utilizzato le risorse disponibili. Così come è altrettanto indubbio che, in assenza di risorse stanziate, la responsabilità per la mancata attivazione sia esclusa, potendo residuare una responsabilità – per così dire – del vertice superiore. Così, ad esempio, il direttore sanitario potrà essere fatto responsabile per il mancato acquisto di un macchinario, se i medici avevano segnalato la necessità dell’acquisto e se i fondi per l’acquisto erano stati già stanziati. Al contrario, non potrà essere fatto responsabile se, nonostante la segnalazione, non vi erano fondi disponibili. Aprendosi in quest’ultima ipotesi la questione se possa essere fatto eventualmente responsabile il direttore generale, là dove, nonostante la segnalazione del direttore sanitario, non si sia attivato. Questione che può essere impostata in termini analoghi a quella precedente: responsabilità del direttore generale se risorse stanziate ma non utilizzate; mancanza di responsabilità del direttore generale se risorse non stanziate, ma eventuale responsabilità dei vertici politici.

Com’è agevole intuire i problemi maggiori si pongono rispetto alle ipotesi di “residuo di responsabilità” in capo “al superiore”, per la semplice ragione che direttore generale e ancor più i vertici politici hanno sempre una disponibilità di risorse e lo stanziamento o meno per determinate finalità risulta essere espressione di una discrezionalità essenzialmente politica.

Sul punto si può compiere la seguente considerazione. Ciò che costituisce il grande progresso delle società democratiche è l’aver posto vincoli giurisdizionali alla politica, e come esistono vincoli “costituzionali” per le scelte legislative, a maggior ragione devono esistere vincoli “legislativi” anche penetranti sul piano finanziario per le scelte politiche che attengono a settori cruciali, come ad esempio la sanità (ma si pensi anche alla gestione delle scuole e delle carceri). Da ciò consegue, com’è stato efficacemente affermato, che « non sarebbe per nulla inopportuno un tentativo di normativizzare in forma un po’ più rigida le regole pur sempre generali di esercizio della discrezionalità politica. Ne trarrebbero vantaggio tutti: i politici, che sarebbero meno esposti all’incertezza di una responsabilità penale che in linea di principio non può essere negata; i rapporti tra politica e giustizia penale, che sarebbero meno esposti a tensioni se non addirittura a sospetti di strumentalizzazione; i cittadini che, nei documenti normativi di fissazione delle priorità e di disciplina predeterminata del potere di allocazione delle risorse, troverebbero una base di giudizio dell’operato dei politici, così da far valere meglio la loro responsabilità politica » 32). In termini più concreti si tratterebbe di adottare soprattutto a livello regionale leggi che stabiliscano regole di esercizio del potere discrezionale da parte dei direttori generali, indicando in termini chiari le priorità che s’intendono perseguire e soprattutto indirizzi generali relativi alle modalità, magari prendendo a modello quelle realtà che risultano essere virtuose.

3. La prospettiva collettiva e la problematica estensione della responsabilità punitiva degli enti a quelli in cui si esercita l’attività medica.

Nonostante qualche voce contraria 33), è assolutamente condivisa l’idea che attualmente non possa essere configurata una responsabilità degli enti per omicidi o lesioni commessi attraverso la violazione di regole cautelari nell’esercizio dell’attività medica 34).

D’altra parte, si discute se in prospettiva di riforma non sia opportuno estendere il sistema di responsabilità 231 anche alle Asl e comunque agli enti ospedalieri 35). Sul punto si può affermare che se, da un lato, vi sono fondate ragioni per compiere questa scelta, dall’altro lato, però, a nostro avviso, risulta, al momento, inopportuno adottarla.

In particolare, sotto il primo profilo, come è emerso anche dalla nostra disamina, è indubbio che in ambito sanitario l’ente possa giocare un ruolo determinante nella realizzazione di eventi infausti. Se infatti ci si sofferma sui reati che possono essere realizzati all’interno di un ente e sulla eventuale responsabilità di quest’ultimo, ci si accorge che più il reato è connesso all’attività dell’ente più il coinvolgimento della stessa struttura finisce per giocare un ruolo significativo. In particolare, si possono distinguere tre tipologie di reati: le fattispecie dolose, dove il coinvolgimento dell’ente è – per così dire – inevitabilmente minore, avendo un ruolo fondamentale la persona fisica; le fattispecie colpose offensive di interessi interni all’ente, dove il coinvolgimento dell’organizzazione ente si fa più consistente, ma continua a giocare un ruolo significativo il vertice dell’ente; ed infine le fattispecie colpose offensive di interessi esterni, dove lo stesso evento infausto finisce per essere in qualche modo collegato anche causalmente a un difetto organizzativo. E i reati realizzati in una struttura ospedaliera rientrano in quest’ultima categoria.

Vero questo, si deve tuttavia ritenere che al momento non sia opportuno estendere la responsabilità dell’ente ai delitti colposi per violazioni delle regole cautelari nel settore medico, in quanto, a ben vedere, la responsabilità dell’ente, così come attualmente configurata dal sistema vigente, non sembra attagliarsi agli enti in cui si esercita l’attività medica, risultando distonico non tanto il criterio di imputazione oggettiva consistente nell’interesse o nel vantaggio, quanto piuttosto i criteri di imputazione soggettiva.

Più precisamente, per quanto riguarda l’imputazione oggettiva, si potrebbe essere indotti a credere che vi sia incompatibilità non solo tra interesse e vantaggio e reati colposi, ma anche tra interesse e vantaggio e reati commessi – per così dire – interamente da soggetti subordinati, proprio come avviene nei contesti dell’attività medica. Sul punto, tuttavia, si deve osservare non solo che l’interesse e il vantaggio sono ormai considerati pacificamente compatibili con i delitti colposi, ma anche che all’interno dei reati com messi da medici occorre distinguere tra quelli che sono per l’appunto interamente imputabili al medico, rispetto ai quali un problema di responsabilità dell’ente nemmeno si pone, e quelli che invece sono frutto anche di un difetto strutturale, rispetto ai quali l’interesse e il vantaggio è riscontrabile nei soggetti apicali che appartengono all’organizzazione.

Piuttosto, problemi si pongono per l’imputazione soggettiva. Ed infatti, posto che i criteri di imputazione possono essere configurati in termini cautelativi oppure cautelari in senso stretto, è del tutto evidente come nel caso dei reati dolosi non possa che dominare la prospettiva cautelativa, mentre rispetto ai reati colposi che offendono interessi interni all’organizzazione la prospettiva cautelativa si viene a intrecciare se non addirittura a sovrapporre con quella cautelare. Tuttavia, rispetto ai reati colposi offensivi di interessi esterni all’organizzazione, come sono quelli commessi nell’esercizio dell’attività medica, tali criteri risultano distonici, in quanto il difetto strutturale o organizzativo finisce – per così dire – per costituire la stessa condotta dell’ente, mentre il reato rappresenta una sorta di evento da accollare all’ente, evento rispetto al quale si potrebbe parlare addirittura di un vero e proprio nesso causale.

Proprio muovendo da queste considerazioni, v’è chi ha auspicato un intervento del legislatore al fine di configurare un’ipotesi peculiare di colpa di organizzazione che potrebbe fungere da presupposto oggettivo del sorgere della responsabilità dell’ente, qualificando e circoscrivendo la lesione dei beni vita e integrità fisica al verificarsi di un evento lesivo a causa di carenze strutturali od organizzative dell’ente 36). In buona sostanza, in questa prospettiva si potrebbe parlare di una vera e propria responsabilità diretta dell’ente, che prescinde totalmente dalla responsabilità del singolo e dove il difetto organizzativo diviene il comportamento dell’ente, mentre il reato con il suo evento offensivo diviene l’evento.

D’altra parte, c’è da chiedersi se una riforma del genere sia davvero necessaria, non potendosi dimenticare come già da alcuni anni si sia sviluppata la responsabilità civile per difetto di organizzazione delle strutture sanitarie che finisce per riguardare proprio le ipotesi di responsabilità oggetto della nostra analisi e che è configurata nei termini che abbiamo appena detto: « si profila una autonoma e diretta responsabilità dell’ente per fatto proprio, che si configura quando alla struttura è rimproverabile un inadempimento dei propri doveri di carattere organizzativo, integrativi e suppletivi rispetto all’obbligo di fornire il trattamento stricto sensu sanitario erogato dal personale, dal quale scaturisce il danno lamentato dal paziente » 37).

Inoltre, spostando lo sguardo dal momento “sanzionatorio” a quello “preventivo”, v’è da evidenziare che la recente evoluzione legislativa ha avviato un processo di promozione e coordinamento a livello nazionale delle misure di prevenzione che ogni struttura sanitaria è chiamata ad adottare per far fronte al “rischio clinico”: ai singoli enti sanitari, con il supporto e la supervisione degli organi statali (come l’Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità, istituito presso l’A.G.E.N.A.S.), spetta l’elaborazione ed implementazione di strumenti di «monitoraggio, prevenzione e gestione del rischio sanitario» (così l’art. 1, comma 539, Legge di Stabilità 2016) tra le cui funzioni essenziali rientra appunto il risanamento e l’evitamento delle carenze di tipo organizzativo 38).

In buona sostanza, e concludendo, come avevamo accennato all’inizio, il tema della responsabilità per difetti di organizzazione degli enti che svolgono attività medica offre spunti per compiere una riflessione generale sulla responsabilità degli enti e in particolare consente di individuare una forma peculiare di responsabilità, caratterizzata dalla circostanza che l’ente può essere fatto direttamente responsabile indipendentemente dalla stessa responsabilità delle persone fisiche, una forma di responsabilità che al momento è coperta dalla tutela risarcitoria civile e che, per altro verso, a livello amministrativo, esige in chiave preventiva l’adozione da parte dell’ente sanitario d’idonee misure di gestione del rischio.

Bartoli Roberto


*) È il testo scritto della relazione tenuta al Convegno Diritto e medicina: due scienze convergenti?, svoltosi a Taranto il 4 e 5 maggio 2018, i cui Atti saranno raccolti in un volume a cura di G. Losappio e S. Pisconti.
1) Per un quadro riassuntivo e aggiornato della diverse problematiche cfr. A. Palma, Paradigmi ascrittivi della responsabilità penale nell’attività medica plurisoggettiva: tra principio di affidamento e dovere di controllo, Napoli, 2016.
2) L. Gizzi, Équipe medica e responsabilità penale, Assago, 2011; L. Risicato, L’attività medica di équipe tra affidamento e obblighi di controllo reciproco, Torino, 2013.
3) P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale per carenze strutturali e organizzative, in R. Bartoli (a cura di), Responsabilità penale e rischio nelle attività mediche e d’impresa, Firenze, 2010, p. 7 ss.; A. Roiati, Medicina difensiva e colpa professionale medica in diritto penale, Milano, 2012, p. 330 ss.; A. Palma, Paradigmi ascrittivi, cit., p. 191 ss.; S. Tunesi, La responsabilità per carenze organizzative e strutturali in ambito sanitario: prospettive politico-criminali, in questa Rivista, 2017, p. 1375 ss.
4) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 333; A. Palma, Paradigmi ascrittivi, cit., p. 193.
5) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 344.
6) D. Piva, La responsabilità del vertice per organizzazione difettosa nel diritto penale del lavoro, Napoli, 2011.
7) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 331.
8) Spunti in tale senso anche in G.M. Caletti, La responsabilità penale per carenze organizzative e strutturali in ambito sanitario, in questa Rivista, 2016, p. 740.
9) In argomento, cfr. Cass. pen., Sez. IV, 3 dicembre 2015-21 gennaio 2016, in Riv. it. med. leg., 2016, 737, con nota di G.M. Caletti, La responsabilità penale, cit., dove si può leggere quanto segue: « secondo il Tribunale di Livorno, la responsabilità delle evidenziate insufficienze doveva essere ravvisata nell’operato dei vertici dell’amministrazione sanitaria, ragion per cui (p. 38) disponeva la trasmissione degli atti alla Procura procedente perché valutasse, con un supplemento di indagini, quanto avesse inciso sulla determinazione dell’evento la resistenza da parte della Dirigenza Amministrativa alle richieste di supporto e di integrazione del personale provenienti dall’imputato ».
10) In argomento v. per tutti P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale, cit., p. 9 ss.; A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 338 ss.
11) Cass. pen., Sez. IV, 11 gennaio 1995, n. 4385, Bassetti, in Riv. pen., 1996, p. 794. Nello stesso senso già Cass. pen., Sez. IV, 4 novembre 1983, in Cass. pen., 1986, p. 283.
12) In giurisprudenza, cfr. Cass. pen., Sez. IV, 3 ottobre 2001, in Guida al dir., 2001, 48, p. 82: un neonato decede subito dopo il parto per difficoltà respiratorie dovute a grave sofferenza letale; il medico – pur a conoscenza delle carenze strutturali dell’ospedale – non viene ritenuto in colpa, in quando su di lui non grava « un obbligo generale di far preparare la sala operatoria in via preventiva, in occasione di ogni parto, o addirittura, in previsione dell’esito di ogni travaglio ».
13) P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale, cit., p. 17.
14) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 343.
15) V. per tutti I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia, obbligo di sorveglianza, Torino, 1999.
16) Per un efficace quadro delle problematiche, cfr. A. Palma, Paradigmi ascrittivi, cit., p. 209 ss.
17) P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale, cit., p. 18.
18) Cass. pen., Sez. IV, 18 dicembre 2009-26 gennaio 2010, in CED Cass., n. 3365/2010.
19) Cass. pen., Sez. IV, 9 febbraio 2000, De Donno, in Cass. pen., 2002, p. 226 ss. Sull’obbligo di trasferimento cfr. anche Cass. pen., Sez. IV, 17 gennaio 2012, n. 142, in questa Rivista, 2012, p. 1256; Cass. pen., Sez. IV, 25 settembre 2007-30 novembre 2007, in CED Cass., n. 44765/2007.
20) Cass. pen., Sez. IV, 9 febbraio 2000, De Donno, cit., 228.
21) Cass. pen., Sez. IV, 25 settembre 2007-30 novembre 2007, cit., dove si afferma che « se il parto fosse avvenuto in un ospedale di livello superiore o se l’assistenza in sala parto fosse stata eseguita in modo corretto, con l’immediata intubazione del piccolo e la contemporanea somministrazione di ossigeno e di farmaci, le condizioni del neonato non sarebbero andate incontro ad una involuzione così negativa ».
22) Cass. pen., Sez. IV, 31 gennaio 2008-3 aprile 2008, in CED Cass., n. 13942/2008.
23) F. Mantovani, La responsabilità del medico, in questa Rivista, 1980, p. 19.
24) Cass. pen., Sez. IV, 8 novembre 2013-18 febbraio 2014, in CED Cass., n. 7597/2014. In senso contrario, v. invece Cass. pen., Sez. IV, 3 dicembre 2015-21 gennaio 2016, in CED Cass., n. 2541/2015, anche in questa Rivista, 2016, p. 737, con nota di G.M. Caletti, La responsabilità penale, cit., sentenza in cui, nel censurare i giudici di merito, afferma quanto segue: « la Corte [di Appello] [...] in sede di determinazione dell’an della responsabilità, ha contraddittoriamente omesso di sviluppare un giudizio che, tenendo conto della concreta e oggettivamente difficile situazione in cui l’imputato si è trovato ad operare [...] valutasse l’effettiva esigibilità soggettiva dei comportamenti conformi alle regole cautelari in ipotesi violate ».
25) Cass. pen., Sez. IV, 5 dicembre 207-15 aprile 2008, in CED Cass., n. 15553/2008.
26) Cass. pen., Sez. IV, 3 dicembre 2015-21 gennaio 2016, n. 2541/2015.
27) V. per tutti P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale, cit., p. 23.
28) Cass. pen., Sez. III, 25 ottobre 2000, in CED Cass., n. 3408/2001, rv. 217998.
29) Cass. pen., Sez. IV, 6 ottobre 2005-13 gennaio 2006, in CED Cass., n. 1147/2006.
30) Cass. pen., Sez. IV, 5 dicembre 2007-15 aprile 2008, cit.
31) P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale, cit., p. 27.
32) F. Palazzo, Responsabilità medica, “disagio” professionale e riforme penali, in Dir. pen. proc., 2009, p. 1066.
33) C. Santoriello, La colpa medica quale nuova frontiera della responsabilità da reato degli enti collettivi, in Resp. amm. soc. enti, 2018, p. 153 ss.
34) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 371 s.
35) Per una soluzione positiva, cfr. A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 371 ss.; esprime invece riserve, O. Di Giovine, Colpa penale, “legge Balduzzi” e “disegno di legge Gelli-Bianco”: il matrimonio impossibile tra diritto penale e gestione del rischio clinico, in Cass. pen., 2017, p. 402 s.
36) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 371 ss.; analogamente, A. Palma, Paradigmi ascrittivi, cit., p. 222, con interessanti riferimenti alla legislazione anglosassone.
37) M. Faccioli, La responsabilità civile per difetto di organizzazione delle strutture sanitarie, Pisa, 2018, p. 44, dove si precisa ulteriormente che « la responsabilità della struttura per difetto di organizzazione può tanto accompagnarsi ad una condotta negligente dei singoli professionisti coinvolti quanto prescindere da quest’ultima e costituire, quindi, l’unico fatto causale che ha prodotto la lesione sofferta dal paziente danneggiato [...] il deficit organizzativo dell’ente ospedaliero può inoltre “innescare” l’errore del personale medico e paramedico, pure in ipotesi nelle quali potrebbe prima facie sussistere soltanto una negligenza, magari anche particolarmente grave, degli operatori ».
38) Sul punto cfr. D. Bianchi, L’autonormazione prevenzionistica dei reati nel settore sanitario, in DirittoeSalute, 1, 2018, p. 72 ss.
*) È il testo scritto della relazione tenuta al Convegno Diritto e medicina: due scienze convergenti?, svoltosi a Taranto il 4 e 5 maggio 2018, i cui Atti saranno raccolti in un volume a cura di G. Losappio e S. Pisconti.
1) Per un quadro riassuntivo e aggiornato della diverse problematiche cfr. A. Palma, Paradigmi ascrittivi della responsabilità penale nell’attività medica plurisoggettiva: tra principio di affidamento e dovere di controllo, Napoli, 2016.
2) L. Gizzi, Équipe medica e responsabilità penale, Assago, 2011; L. Risicato, L’attività medica di équipe tra affidamento e obblighi di controllo reciproco, Torino, 2013.
3) P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale per carenze strutturali e organizzative, in R. Bartoli (a cura di), Responsabilità penale e rischio nelle attività mediche e d’impresa, Firenze, 2010, p. 7 ss.; A. Roiati, Medicina difensiva e colpa professionale medica in diritto penale, Milano, 2012, p. 330 ss.; A. Palma, Paradigmi ascrittivi, cit., p. 191 ss.; S. Tunesi, La responsabilità per carenze organizzative e strutturali in ambito sanitario: prospettive politico-criminali, in questa Rivista, 2017, p. 1375 ss.
4) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 333; A. Palma, Paradigmi ascrittivi, cit., p. 193.
5) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 344.
6) D. Piva, La responsabilità del vertice per organizzazione difettosa nel diritto penale del lavoro, Napoli, 2011.
7) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 331.
8) Spunti in tale senso anche in G.M. Caletti, La responsabilità penale per carenze organizzative e strutturali in ambito sanitario, in questa Rivista, 2016, p. 740.
9) In argomento, cfr. Cass. pen., Sez. IV, 3 dicembre 2015-21 gennaio 2016, in Riv. it. med. leg., 2016, 737, con nota di G.M. Caletti, La responsabilità penale, cit., dove si può leggere quanto segue: « secondo il Tribunale di Livorno, la responsabilità delle evidenziate insufficienze doveva essere ravvisata nell’operato dei vertici dell’amministrazione sanitaria, ragion per cui (p. 38) disponeva la trasmissione degli atti alla Procura procedente perché valutasse, con un supplemento di indagini, quanto avesse inciso sulla determinazione dell’evento la resistenza da parte della Dirigenza Amministrativa alle richieste di supporto e di integrazione del personale provenienti dall’imputato ».
10) In argomento v. per tutti P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale, cit., p. 9 ss.; A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 338 ss.
11) Cass. pen., Sez. IV, 11 gennaio 1995, n. 4385, Bassetti, in Riv. pen., 1996, p. 794. Nello stesso senso già Cass. pen., Sez. IV, 4 novembre 1983, in Cass. pen., 1986, p. 283.
12) In giurisprudenza, cfr. Cass. pen., Sez. IV, 3 ottobre 2001, in Guida al dir., 2001, 48, p. 82: un neonato decede subito dopo il parto per difficoltà respiratorie dovute a grave sofferenza letale; il medico – pur a conoscenza delle carenze strutturali dell’ospedale – non viene ritenuto in colpa, in quando su di lui non grava « un obbligo generale di far preparare la sala operatoria in via preventiva, in occasione di ogni parto, o addirittura, in previsione dell’esito di ogni travaglio ».
13) P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale, cit., p. 17.
14) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 343.
15) V. per tutti I. Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia, obbligo di sorveglianza, Torino, 1999.
16) Per un efficace quadro delle problematiche, cfr. A. Palma, Paradigmi ascrittivi, cit., p. 209 ss.
17) P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale, cit., p. 18.
18) Cass. pen., Sez. IV, 18 dicembre 2009-26 gennaio 2010, in CED Cass., n. 3365/2010.
19) Cass. pen., Sez. IV, 9 febbraio 2000, De Donno, in Cass. pen., 2002, p. 226 ss. Sull’obbligo di trasferimento cfr. anche Cass. pen., Sez. IV, 17 gennaio 2012, n. 142, in questa Rivista, 2012, p. 1256; Cass. pen., Sez. IV, 25 settembre 2007-30 novembre 2007, in CED Cass., n. 44765/2007.
20) Cass. pen., Sez. IV, 9 febbraio 2000, De Donno, cit., 228.
21) Cass. pen., Sez. IV, 25 settembre 2007-30 novembre 2007, cit., dove si afferma che « se il parto fosse avvenuto in un ospedale di livello superiore o se l’assistenza in sala parto fosse stata eseguita in modo corretto, con l’immediata intubazione del piccolo e la contemporanea somministrazione di ossigeno e di farmaci, le condizioni del neonato non sarebbero andate incontro ad una involuzione così negativa ».
22) Cass. pen., Sez. IV, 31 gennaio 2008-3 aprile 2008, in CED Cass., n. 13942/2008.
23) F. Mantovani, La responsabilità del medico, in questa Rivista, 1980, p. 19.
24) Cass. pen., Sez. IV, 8 novembre 2013-18 febbraio 2014, in CED Cass., n. 7597/2014. In senso contrario, v. invece Cass. pen., Sez. IV, 3 dicembre 2015-21 gennaio 2016, in CED Cass., n. 2541/2015, anche in questa Rivista, 2016, p. 737, con nota di G.M. Caletti, La responsabilità penale, cit., sentenza in cui, nel censurare i giudici di merito, afferma quanto segue: « la Corte [di Appello] [...] in sede di determinazione dell’an della responsabilità, ha contraddittoriamente omesso di sviluppare un giudizio che, tenendo conto della concreta e oggettivamente difficile situazione in cui l’imputato si è trovato ad operare [...] valutasse l’effettiva esigibilità soggettiva dei comportamenti conformi alle regole cautelari in ipotesi violate ».
25) Cass. pen., Sez. IV, 5 dicembre 207-15 aprile 2008, in CED Cass., n. 15553/2008.
26) Cass. pen., Sez. IV, 3 dicembre 2015-21 gennaio 2016, n. 2541/2015.
27) V. per tutti P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale, cit., p. 23.
28) Cass. pen., Sez. III, 25 ottobre 2000, in CED Cass., n. 3408/2001, rv. 217998.
29) Cass. pen., Sez. IV, 6 ottobre 2005-13 gennaio 2006, in CED Cass., n. 1147/2006.
30) Cass. pen., Sez. IV, 5 dicembre 2007-15 aprile 2008, cit.
31) P. Pisa-G. Longo, La responsabilità penale, cit., p. 27.
32) F. Palazzo, Responsabilità medica, “disagio” professionale e riforme penali, in Dir. pen. proc., 2009, p. 1066.
33) C. Santoriello, La colpa medica quale nuova frontiera della responsabilità da reato degli enti collettivi, in Resp. amm. soc. enti, 2018, p. 153 ss.
34) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 371 s.
35) Per una soluzione positiva, cfr. A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 371 ss.; esprime invece riserve, O. Di Giovine, Colpa penale, “legge Balduzzi” e “disegno di legge Gelli-Bianco”: il matrimonio impossibile tra diritto penale e gestione del rischio clinico, in Cass. pen., 2017, p. 402 s.
36) A. Roiati, Medicina difensiva, cit., p. 371 ss.; analogamente, A. Palma, Paradigmi ascrittivi, cit., p. 222, con interessanti riferimenti alla legislazione anglosassone.
37) M. Faccioli, La responsabilità civile per difetto di organizzazione delle strutture sanitarie, Pisa, 2018, p. 44, dove si precisa ulteriormente che « la responsabilità della struttura per difetto di organizzazione può tanto accompagnarsi ad una condotta negligente dei singoli professionisti coinvolti quanto prescindere da quest’ultima e costituire, quindi, l’unico fatto causale che ha prodotto la lesione sofferta dal paziente danneggiato [...] il deficit organizzativo dell’ente ospedaliero può inoltre “innescare” l’errore del personale medico e paramedico, pure in ipotesi nelle quali potrebbe prima facie sussistere soltanto una negligenza, magari anche particolarmente grave, degli operatori ».
38) Sul punto cfr. D. Bianchi, L’autonormazione prevenzionistica dei reati nel settore sanitario, in DirittoeSalute, 1, 2018, p. 72 ss.
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