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Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Pier Francesco Zari
Titolo: La l. n. 24 del 2017 e il formante giurisprudenziale: un possibilerequiemdi un approccio post-moderno alla responsabilità sanitaria.
Pagine: pp. 802-824

Abstract non disponibile per questo articolo

NOTE A SENTENZA
* * *

La l. n. 24 del 2017 e il formante giurisprudenziale: un possibilerequiemdi un approccio post-moderno alla responsabilità sanitaria.

Pier Francesco Zari

1) In questo filone, la pronuncia capostipite è la sentenza n. 589 del 1999 della Cassazione (in Danno e Resp., 1999, p. 299, con nota di V. Carbone, La responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità da contatto). Tale pronuncia ha accolto la teoria dei rapporti contrattuali di fatto nel nostro ordinamento e ha stabilito che le regole della responsabilità contrattuale si applicano anche ai rapporti che nascono da contatto sociale; in particolare, tale nozione è stata applicata al rapporto tra il medico del pronto soccorso, dipendente di un ente ospedaliero, e il paziente. Tra il medico e il paziente, ancorché non sia stato stipulato alcun contratto, ricorre comunque un rapporto giuridico particolare che non può essere ricondotto all’articolo 2043 c.c. Quest’ultima norma, infatti, disciplina i casi in cui tra il soggetto danneggiante e danneggiato non esiste alcun rapporto, se non un generico dovere di neminem laedere; si tratta in sostanza di un rapporto tra sconosciuti, ove uno dei due ha danneggiato l’altro. In particolare, il medico «non è un quisque de populo» tenuto all’obbligo di non danneggiare l’altro, al pari di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento; al contrario, costui è obbligato in virtù di precise disposizioni di legge, nonché in virtù del contratto stipulato con l’azienda ospedaliera, a tutelare la salute del paziente e ad operare affinché avvenga la guarigione. Deve inoltre considerarsi che l’obbligazione di risarcire il danno in caso di inadempimento contrattuale, prevista e disciplinata dall’articolo 1218 c.c., non nasce solo dall’inadempimento di un contratto in senso stretto, ma anche da fonti non contrattuali: l’articolo 1173 c.c. è esplicito in tal senso, stabilendo che l’obbligazione possa nascere da contratto, da fatto illecito, ma anche da ogni altro atto o fatto idoneo per l’ordinamento a produrre obbligazioni. Il rapporto contrattuale di fatto è, quindi, uno dei quegli altri atti o fatti idonei per l’ordinamento a costituire fonte di un’obbligazione.
2) Si faccia qui riferimento alle sentenze sopraesposte, la n. 13574 del 2014 in Foro it., 2015, I, p. 2225, e la n. 14320 del 2014 in Resp. civ. e prev., 2015, I, p. 346 ss. Per la pronuncia del tribunale milanese n. 14401 del 2014 si faccia riferimento invece a De Jure.
3) La certezza del diritto, sebbene enunciato a livello di principio, ha una sua concreta fattualità quando mostra come il suo polo opposto, l’ambiguità, porti all’ingolfamento del sistema giurisprudenziale e del concetto di ordinamento giuridico. Per prendere dati concreti, secondo l’Osservatorio Permanente Aaroi-Emac sul contenzioso medico legale, dopo tre anni in cui il trend dei sinistri aperti da parte degli iscritti all’associazione era in progressivo calo, dall’aprile 2017 tale andamento ha subito un evidente cambio di rotta: i casi sono infatti passati da 384 del 2016 a 603 del 2017, anno di varo della riforma della responsabilità medica (i dati sono disponibili su https://www.aaroiemac.it/uploads/SalaStampa/RassegnaStampa/2018/180801-PanoramaSanita.pdf). È evidente che il procedimento logico che il giudice deve seguire ha ripercussioni nella prospettiva inflattivo-processuale. Naturale conseguenza è l’incremento vertiginoso del deposito dei ricorsi e, più in particolare, dello spazio di interpretazione lasciato agli addetti ai lavori.
4) La definizione è ripresa da F. D. Busnelli, Dopo la sentenza n. 500. La responsabilità civile oltre il « muro » degli interessi legittimi, in Riv. dir. civ., 2000, I, p. 335, che però fa, a ragione, riferimento alla sorgente della teoria della responsabilità da contatto sociale, rintracciabile in C. W. Canaris, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, in Riv. crit. dir. priv., 1983, p. 793 ss. nonché in C. W. Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, traduzione italiana a cura di G. De Cristofaro, in Quaderni della Rivista di diritto civile, Padova, 2003; AA. VV., La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?, a cura di G. Cian, Padova, 2004. Sulla definizione in realtà si era aperta una diatriba dottrinale, anche grazie al lavoro di C. M. Bianca, Diritto civile. L’obbligazione - La responsabilità (p. 93-94 e p. 11 e ss), che non si è sopito nemmeno oggigiorno, quando si discute ancora di quali categorie far rientrare nel concetto di contatto sociale. Per un quadro più approfondito, si veda S. Fallace, La responsabilità da contatto sociale, CEDAM, Padova, 2004. Molto interessante a proposito della sentenza n. 589 del 1999 è A. Thiene, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione, Nuova Giur. Civ. Comm., 2000, p. 334.
5) In questa opzione si fanno solitamente rientrare i cosiddetti contratti di massa che si concludono con gli apparecchi a gettoni o a monete, i contratti di parcheggio in cui l’utente usufruisce del servizio pagando mediante l’inserimento di monete nel parchimetro. In tali ipotesi la fattispecie si perfeziona senza che ci sia stata una proposta e un’accettazione espressa, ma con la sola utilizzazione del servizio (si veda G.Ronga, Le varie ipotesi di responsabilità cosiddetta da «contatto sociale», in L.Viola (a cura di), La responsabilità civile ed il danno, Vol. 1, Milano, Halley Editrice, 2007, pag. 90; S.Rossi, Contatto sociale (fonte di obbligazione), in Digesto delle discipline privatistiche, sez. civile, Appendice di aggiornamento V, Utet, Torino, 2010, pag. 346 ss).
6) Si veda G. Ronga, già citato alla nota n. 4.
7) La citazione diretta è da C. Castronovo, L’eclissi del diritto civile, Giuffrè Editore, Milano, 2015, p.130.
8) Si faccia riferimento a G. Visintini, Trattato della responsabilità contrattuale (vol. 1), Inadempimento e rimedi, Wolters Kluwer Italia, 2009, pp. 152-158, che traccia un interessante parabola dei quasi-contratti di origine romana fino alle codificazioni attuali, riprendendo tra l’altro la Relazione al Re (n. 556) in cui si legge che « Non si è considerata la duplice figura dei quasi contratti e quella dei quasi delitti, che non hanno mai potuto giustificarsi né dal lato tradizionale essendo ignota al diritto romano classico, né dal lato sostanziale essendo priva di un contenuto determinato ». Per un ulteriore approfondimento si veda anche L. Sfrecola, Guida al Codice civile 2007, Milano, Editrice UNI Service, 2007.
9) Si veda a tal proposito G. Cassano, La giurisprudenza della responsabilità del medico. Raccolta selezionata delle sentenze in tema di nesso di causalità, prova e quantificazione dei danni patrimoniali, biologici, genetici, esistenziali, CEDAM, Padova, 2007, pp. 11-13.
10) Si veda l’articolata analisi proposta da I. Partenza, La nuova responsabilità civile del medico e della struttura sanitaria. Commento aggiornato alla riforma Gelli, Pacini editore, Milano, 2017, pp. 18-22.
11) Per un approfondimento più accurato delle istanze di protezione del paziente si veda Z. Zencovich, La sorte del paziente, Padova, 1994, p. 2 ss., che offre un quadro efficace delle schiette «preoccupazioni equitative» di tutela del paziente, non più disposto a subire inerme interventi terapeutici errati. Come si può anche notare da F. Introna, Consenso informato e rifiuto ragionato: l’informazione deve essere dettagliata o sommaria?, nota a C. Cass., Civ. Sez. 3. 24/9/1997, n. 9374, in questa Rivista, 1998, I, p. 825, si è anzi registrata una metamorfosi paradossale: l’originaria ammirazione per gli straordinari progressi della medicina si è trasformata in insopprimibile desiderio di rivalsa per le ipotesi di fallimento delle cure (a dire la verità, si tratta di una metamorfosi comune a tutti i paesi occidentali).
12) Ex multis, C. Cass., 24 marzo 1979, n. 1716, in Giust. Civ., 1979, p. 1440. Sul cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, e sulla assimilazione o unificazione dei criteri di valutazione della colpa, oltre che degli interessi protetti, si veda anche C. Cass.,, 6 ottobre 1997, n. 9705, in Resp. Civ. prev., 1998, p. 667, con nota di G. Citarella, Obblighi di informazione e responsabilità del chirurgo plastico. Si veda anche R. De Matteis, La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile, Padova, CEDAM, 1995, p. 40 ss., che ravvisa nel cumulo affermato dalla giurisprudenza solo uno schermo formale per l’introduzione di un regime autonomo di responsabilità. Si tende comunque, anche in questo campo, a svalutare il rilievo della distinzione: A. Princigalli, La responsabilità del medico, Napoli, Jovene, 1983, p. 14, conforme a un ripensamento generale della classica contrapposizione: F. D. Busnelli, Verso un possibile riavvicinamento tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Danno e resp., 1977, I, p. 748 ss.; F. Giardina, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione, Giuffrè, Milano, 1993, passim.
13) Per un rimando più esauriente all’elaborazione giurisprudenziale della regola oggi tradotta nell’art. 2236 c.c. si veda M. Zana, La responsabilità del medico, in Riv. Crit. Proc. Civ., 1987, I, p. 159 ss., spec. p. 162.
14) Ex multis, si vedano C. Cass., 11 maggio 1988, n. 2144, in Foro It., 1988, I, p. 2296, seguita poi dalla giurisprudenza successiva: fra le altre, C. Cass., 7 ottobre 1998, n. 9911, in Foro It., 1998, I, p. 3520. Ma già C. Cass., 6 maggio 1971, n. 1282, in Foro It., 1971, I, p. 1476, aveva affermato il carattere generale della limitazione di responsabilità dettata dall’art. 2236 c.c., sì che essa poteva trovare applicazione sia nella responsabilità contrattuale, sia in quella aquiliana.
15) Ex multis, tra le prime vi fu C. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Danno e Resp., 1999, p. 299, con nota di V. Carbone, op. cit., e tribunale di Milano, 24 giugno 1999, in Corr. Giur., 2000, p. 374, che non rinuncia tuttavia riaffermare la possibilità del cumulo di responsabilità.
16) Riprendendo il testo della sentenza e ripercorrendone il ragionamento, principalmente vi sono quattro argomenti: 1) distinzione tra obbligazioni di mezzo e di risultato; 2) richiamo alla categoria di obblighi di protezione; 3) la costruzione di un obbligo senza prestazione; 4) la figura del contratto di protezione verso il terzo. Nella presente trattazione, si approfondiranno le prime tre categorie, utili per spiegare anche il processo evolutivo intercorso in questi decenni nella responsabilità medica, tralasciando la quarta, che invece si riferisce più al lato risarcitorio, concernendo terzi esterni al rapporto obbligatorio.
17) In particolare si veda C. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contatto e torto, in AA.VV., Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Giuffrè, Milano, 1995, che costituisce il principale esponente della corrente dottrinale che propende al riconoscimento del contatto sociale.
18) «Invero a questo tipo di operatore professionale la coscienza sociale, prima ancora che l’ordinamento giuridico, non si limita a chiedere un non facere e cioè il puro rispetto della sfera giuridica di colui che gli si rivolge fidando nella sua professionalità, ma giustappunto quel facere nel quale si manifesta la perizia che ne deve contrassegnare l’attività in ogni momento», C. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589 in Il Foro it., 1999, I, p. 3332.
19) Si fa qui riferimento al contatto sociale, sul quale molto si è scritto (e per cui si rimanda per una più puntuale disamina a F. Gelli, M. Hazan, D. Zorzit, La nuova responsabilità sanitaria e assicurazione. Commento sistematico alla legge 8 marzo 2017, n. 24 (cd. Legge Gelli, Milano, 2012, p. 94 ss.) e che ha infatti finito per espandersi anche in altri settori, tutti caratterizzati dal rapporto particolare e dall’affidamento creatosi fra cliente e professionista o erogatore della prestazione (per le altre ipotesi di responsabilità da contatto sociale, si veda S. Faillace, La responsabilità da contatto sociale, CEDAM, Padova, 2004, pp. 61 ss.).
20) Si veda in Ragiusan, 2007, 279-280, p. 338.
21) Ex multis si può far riferimento a C. Cass., 14 luglio 2004, n. 13066 in Danno e resp., 2005, p. 537 con nota di E. Agnino, Responsabilità della struttura ospedaliera, si rafforza la tutela per i malati; in Resp. Civ. e prev., 2005, p. 1385; C. Cass., 28 maggio 2004, n. 10297 in Il Foro it., 128, 9, pp. 2479/2480-2487/2488; C. Cass., 26 gennaio 2006, n. 1698 in Osservatorio sulla Giurisprudenza Civile, 2006, 6, p. 1223 ss.; C. Cass., 13 aprile 2007, n. 8826 in Resp. civ. prev., 2007, p. 1824 ss., con nota di M. Gorgoni, Le conseguenze di un intervento chirurgico rivelatosi inutile.
22) Si veda a tal proposito G. Comandè, Dalla responsabilità sanitaria al no-blame regionale tra conciliazione e risarcimento, in Danno e resp., 2010, p. 977 ss., in cui si dà approfondito resoconto e commento dei progetti di riforma susseguenti alla sentenza della C. Cass., Pen. 8254 del 2010, tra cui quello del Centro Studi Federico Stella sulla Giustizia penale e la Politica criminale.
23) In tale disposizione fu inserito al 1° comma un periodo di difficile esegesi, che riportiamo per comodità: «L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile.». Fermo restando che tale articolo fu il risultato di un crescente strepitio mediatico intorno all’istituto della responsabilità medica dopo una sentenza della Cassazione Penale del 2010 (si fa riferimento qui alla C. Cass., Penale 23 novembre 2010, n. 8254, in Resp. Civ. e prev. 2011, 5, p. 1162, in Foro It. 2011, 7-8, II, p. 416), che riconobbe la responsabilità penale del medico che dimise, nel presunto rispetto delle linee guida, un paziente con trascorsi e terapie cardiovascolari poi deceduto di lì a poco, il collegamento inconsapevole tra percezione sociale e l’art. 3 in esame appare come l’unica possibile spiegazione del perché in ambito di responsabilità professionale il legislatore abbia inteso preoccuparsi della responsabilità penale del medico piuttosto che di quella civile, che incide drammaticamente sui costi della sanità pubblica.
24) Si vedano da ultimo le perplessità poste da I. Partenza, La nuova responsabilità civile del medico e della struttura sanitaria. Commento aggiornato alla riforma Gelli, Pacini Editore, Milano, 2017, pp. 47 ss., in cui si evidenzia come il rapporto contrattuale esistente tra medico dipendente e struttura sanitaria in realtà si possa facilmente ricondurre alla fattispecie dell’art. 1228 c.c. per responsabilità contrattuale per fatto degli ausiliari. Stessa critica viene mossa da N. Posteraro, La responsabilità del medico nelle prime applicazioni della legge Gelli-Bianco, Dike Giuridica Editrice, Milano, 2019, pp. 124 ss.
25) Su questo punto c’è convergenza di opinioni, stando a M. De Luca, La nuova responsabilità del medico dopo la legge Balduzzi, Dike Giuridica Editrice, Milano, 2012, pp. 58-67, nonché F. Cecconi, G. Cipriani, La responsabilità civile medica dopo la legge Balduzzi, Giappichelli Editore, Torino, 2012, pp. 88-95. Favorevole a questa tesi anche L. D’Elia, La responsabilità professionale del medico. L’evoluzione giurisprudenziale dopo la legge Balduzzi, Sipis editore, 2016, pp. 42-51, che riporta anche i vari filoni giurisprudenziali sviluppatisi dal dettato positivo dell’art. 3 della Legge Balduzzi.
26) Tale oscura formulazione si riverberò tuttavia sul versante giurisprudenziale, chiamato ad applicare caso per caso la fattispecie astratta di cui all’art. 3: il tribunale di Varese si pronunciò tra i primi al riguardo, subito ribaltando la prospettiva contrattuale del rapporto medico-paziente (così Trib. Varese Sez. I, 26 novembre 2012, n. 1406, in Guida al diritto, gennaio 2013: «così facendo, il Legislatore sembra (consapevolmente e non per dimenticanza) suggerire l’adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnato anteriormente al 1999, in cui, come noto, in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando l’azione aquiliana»). In senso favorevole alla responsabilità extracontrattuale del medico dipendente si veda anche Trib. Torino, sez. IV civ., 26 febbraio 2013, in Danno e resp., 2013, 4, pp. 373-375 con nota di V. Carbone, La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi. Contro tale lettura dell’art. 3 si pose il tribunale di Rovereto, secondo il quale andava negata qualsiasi efficacia innovativa in merito alla responsabilità civile del medico poiché il richiamo all’art. 2043 contenuto nello stesso articolo della legge sarebbe stato da riferire soltanto per il caso di esercizio dell’azione civile in sede penale, mentre la responsabilità civile del medico avrebbe comunque dovuto essere ricondotta al disposto dell’art. 1218 c.c. (si veda Tribunale di Rovereto 29 dicembre 2013, in Diritto Penale cont., 2014, I, p. 162, con nota di C. M. Masieri, Sui riflessi civilistici dell’art. 3 D.L Balduzzi in tema di colpa medica).
27) Così C. Cass., 17 aprile 2014, n. 8940 in Resp. civ. e prev., 2014, IV, p. 803 ss.: «  L’articolo 3, comma 1, della legge n. 189 del 2012, là dove omette di precisare in che termini si riferisca all’esercente la professione sanitaria e concerne nel suo primo inciso la responsabilità penale, comporta che la norma dell’inciso successivo, quando dice che resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 c.c., poiché in lege aquilia et levissima culpa venit, vuole significare che il legislatore si è preoccupato soltanto di escludere l’irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilità extracontrattuale, ma non ha inteso prendere alcuna posizione sulla qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità di quella natura ». Si affermava dunque la non-necessarietà applicativa della norma del 2012, ristabilendo così l’uniformazione contrattuale ante-Balduzzi: tale ragionamento, tuttavia, non considerava che il Parlamento, in quanto organo rappresentante del popolo italiano, non poteva semplicemente essere ignorato, né tantomeno scavalcato da chi, come compito precipuo, ha quello di applicarne le leggi, che, fino a prova contraria, hanno valenza generale e vincolante.
28) Così Trib. Milano 17 luglio 2014, n. 14320, in Resp. civ. e prev., 2015, I, p. 346 ss., con nota di M. Gorgoni, Colpa lieve per osservanza delle linee guida e delle pratiche accreditate dalla comunità scientifica e risarcimento del danno, peraltro non confermata da parte della Corte d’appello. Per una completa disamina della sentenza, anche nei suoi punti fondamentali, si faccia riferimento a P. Gattari, Profili civilistici della legge Balduzzi: il «senso» del richiamo all’art. 2043 c.c., Responsabilità Civile e Previdenza, 2014, 3, p. 1040B. Tali ragioni possono essere sintetizzate nel tentativo di contenere la spesa pubblica, annosamente in passivo sul versante della sanità pubblica, e di debellare il fenomeno della medicina difensiva, ponendo limitazioni all’accertamento della responsabilità del medico dipendente o convenzionato con la struttura. Così infatti il tribunale meneghino nella pronuncia sopracitata: «Su tale contesto normativo e giurisprudenziale è intervenuta alla fine del 2012 la «legge Balduzzi» (L. 8 novembre 2012 n. 189) che ha convertito con modificazioni il D.L. 13 settembre 2012 n. 158 – la quale ha espressamente inteso contenere la spesa pubblica e arginare il fenomeno della «medicina difensiva», sia attraverso una restrizione delle ipotesi di responsabilità medica (spesso alla base delle scelte diagnostiche e terapeutiche «difensive» che hanno un’evidente ricaduta negativa sulle finanze pubbliche) sia attraverso una limitazione dell’entità del danno biologico risarcibile al danneggiato in caso di responsabilità dell’esercente una professione sanitaria». Il ragionamento del Tribunale di Milano si conclude con l’affermazione che «così interpretato, l’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi porta dunque inevitabilmente a dover rivedere l’orientamento giurisprudenziale pressoché unanime dal 1999 che riconduce in ogni caso la responsabilità del medico all’art. 1218 c.c., anche in mancanza di un contratto concluso dal professionista con il paziente. » Peraltro, si è segnalato che il superamento della teoria del «contatto sociale» (e della relativa disciplina giuridica che ne consegue in termini di responsabilità risarcitoria) in relazione al medico inserito in una struttura sanitaria e che non ha concluso nessun contratto con il paziente, non sembra comportare un’apprezzabile compressione delle possibilità per il danneggiato di ottenere il risarcimento dei danni derivati dalla lesione di un diritto fondamentale della persona (qual è quello alla salute). Si veda a tal proposito I. Partenza, op. cit., pp. 38-40.
29) Così Trib. Milano 8 novembre 2014, n. 13574, in Foro it., 2015, I, p. 2225 ss.
30) Si riporta qui il comma 1 dell’art. 7, l. 24/2017 per comodità: « La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose ».
31) Si fa qui riferimento alla tesi sostenuta da F. D’Alessandro, L. Nocco, Le forme di responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie dopo la legge Gelli-Bianco, Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario), 2017, 4, p. 1475. Per ulteriore approfondimento si consiglia la lettura di F. Valentini, Il nuovo assetto della responsabilità sanitaria dopo la riforma Gelli-Bianco, Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario), 2017, 4, p. 1395. Per un’analisi ancora più approfondita della scelta legislativa e del raffronto con la giurisprudenza, si veda anche G. Ponzanelli, La responsabilità medica: dal primato della giurisprudenza alla disciplina legislativa, in Danno e responsabilità, 2016, 8-9/2016, Ipsoa, p. 816 ss. Molto interessante l’analisi di L. Viola, La nuova responsabilità sanitaria (L. 8.3.2017, n. 24, Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, in G.U. 17.3.2017, n. 64), Centro Studi Diritto Avanzato Edizioni, Milano, 2017.
32) Ex multis, ci si rifà ad un orientamento descritto dalla C. Cass., SS. UU. 1 luglio 2002, n. 9556, in Giur. It., 2003, p. 1359, nonché dalla C. Cass., 11 gennaio 2008, n. 577, in Nuova giur. civ., 2008, I, p. 612 ss., in cui si ricorda che il rapporto che lega la struttura sanitaria al paziente ha fonte in un contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria.
33) Si veda R. F. Iannone, La responsabilità medica dopo la riforma Gelli-Bianco – Legge 24/2017, Edizioni Ad Maiora, Roma, p. 32 ss.
34) Per il testo completo si faccia riferimento a C. Cass., n. 20547 del 30 settembre 2014, Corr. Giur., 2015, IV, 348 ss.
35) A tal proposito la Suprema Corte aveva comunque già in precedenza ribadito in più occasioni (C. Cass., 28 maggio 2004, n. 10297, in Danno e resp., 2005, p. 26 ss.; C. Cass., 21 giugno 2004, n. 11488, ivi, p. 33; C. Cass., 11 novembre 2005, n. 22894 visibile su Foro it. Rep. 2005, Professioni intellettuali, n. 215.; C. Cass., 5 maggio 2006, n. 12362, in Il Foro It., 4, p. 1789 ss.) che sul paziente che agisce in giudizio sul presupposto di inadempimento della prestazione sanitaria, gravava la prova del contratto con la struttura, dell’aggravamento della situazione patologica o dell’insorgenza di nuove patologie, nonché infine la dimostrazione del nesso di causa tra l’azione o l’omissione della struttura/medico debitore e l’evento dannoso. Per la n. 13533 del 2001, si faccia riferimento a Foro It., 2002, I, p. 770 ss., nota di P. Laghezza, Inadempimento ed onere della prova: le sezioni unite e la difficile arte del rammendo; a Corriere Giuridico, 2001, p. 1565 ss.; con nota di V. Mariconda, Inadempimento e onere della prova: le Sezioni Unite compongono un contrasto e ne aprono un altro; in Contratti, 2002, 113; con nota di U. Carnevali, Inadempimento e onere della prova. Come affermato anche da C. Cass., 12 settembre 2013, n. 20904, in Danno eresp., 2014, p. 33 ss., «dal punto di vista del danneggiato la prova del nesso causale quale fatto costitutivo della domanda intesa a far valere la responsabilità per l’inadempimento del rapporto curativo si sostanzia nella dimostrazione che l’esecuzione del rapporto curativo, che si sarà articolata con comportamenti positivi ed eventualmente omissivi, si è inserita nella serie causale che ha condotto all’evento di preteso danno, che è rappresentato o dalla persistenza della patologia per cui si era richiesta la prestazione o dal suo aggravamento fino anche ad un esito finale come quello mortale o dall’insorgenza di una nuova patologia che non era quella con cui il rapporto era iniziato»”.
36) Si fa qui riferimento a C. Cass.,, SS.UU., 11 gennaio 2008 n. 577, in Resp. civ. prev., p. 849 ss.
37) Così C. Cass., 9 novembre 2006, n. 23918, in Il Foro it., 130, 1, 2007, pp. 71-82.
38) In questo senso trib. Milano 22 aprile 2008, in Danno e resp., 2008, 12, p. 1274 ss., con nota di R. Breda, Contenuto del rapporto obbligatorio e onere della prova nella responsabilità medica.
39) Sul punto infatti l’utilizzo del termine «ovvero» da parte della Suprema Corte ha in qualche modo legittimato entrambe le interpretazioni, allorché afferma che «competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è etiologicamente rilevante»: se si intende ovvero come oppure si accetta la tesi che il debitore è liberato se prova il corretto adempimento oppure dovrà dimostrare l’impossibilità a sé non imputabile, se invece si intende ovvero come cioè allora altro non si fa che spiegare in cosa consista la prova liberatoria, cioè l’impossibilità a sé non imputabile (G. Anzani, Il riparto dell’onere probatorio nelle due specie di responsabilità civile, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2017, 1, p. 228).
40) Si veda in Danno e resp., 2017, p. 696 ss., con nota di D. Zorzit, La Cassazione e la prova del nesso causale: l’inizio di una nuova storia?; ivi, 2018, p. 345 ss., con nota di G. D’Amico, Il rischio della causa «ignota»nella responsabilità contrattuale in materia sanitaria.
41) Si tratta infatti di una sentenza del luglio 2017, mentre il caso del Tribunale di Genova risale a settembre dello stesso anno.
42) Sic nella sentenza del Tribunale di Genova, che, citando il CTU, valuta come «molto grave» che la struttura sanitaria non abbia «redatto o conservato riguardo le condizioni del paziente in questione materiale informativo idoneo a spiegare le cause dell’infezione (...)». In realtà, questo elemento non costituisce un’ «aggravante» della condotta della struttura sanitaria, dato che comunque quest’ultima non è stata in grado di superare la prova liberatoria richiesta dall’art. 1218 c.c.
43) Così C. Cass., 16.10.2007 n. 21619 in Il Corriere Giuridico, 2008, I, p. 35 ss., con nota di M. Bona, Causalità civile: il decalogo della Cassazione a due «dimensioni di analisi», e C. Cass., Sez. Unite 11.1.2008, n. 581, in Foro it., 2008, I, p. 451 ss., che danno lo spunto per lo sviluppo della teorica della «logica probabilistica maggioritaria», coincidente con il 50% + 1.
44) In passato, infatti, ricordava opportunamente la Suprema Corte nel 2005 che « (...) il tema non è quello della redistribuzione tra le parti del contratto della prova dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento. Ma è l’altro – diverso dal primo – della prova del nesso causale tra la patologia e l’azione o l’omissione imputabile all’ente ospedaliero» e «questo principio non soffre deroga in materia di responsabilità medica, restando a carico del paziente la prova dell’esistenza del contratto e dell’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’azione o dell’omissione» (così C. Cass., civ., 11 novembre 2005, n. 22894, in Giust. Civ. Mass., 2005, p. 1068 ss.).
45) Così anche R. Pucella, Inadempimento «qualificato», prova del nesso di causa e favor creditoris., Resp. Civ. prev., 2014, 4, 79, pp. 1087-1096.
46) Si veda a tal proposito, tra i tanti, L. Viola, La Nuova Responsabilità Sanitaria, Milano, Diritto Avanzato, 2017, p. 45 ss., nonché A. Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato. La responsabilità del medico., Danno e Responsabilità, VIII-IX, 2008, p. 871 ss.
47) Ex multis, si veda C. Cass., civ. sez. III, 22 marzo 2007, n. 6945, Il Sole 24 ore, 2007, 9, p. 69 ss.
48) Si veda C. W. Canaris, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, in Riv. crit. dir. priv., 1983, p. 793 ss. nonché in C. W. Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, traduzione italiana a cura di G. De Cristofaro, in Quaderni della Rivista di diritto civile, Padova, 2003; AA. VV., La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?, a cura di G. Cian, Padova, 2004. In riferimento alla dottrina tedesca sul tema, si veda D. Memmo, Il nuovo modello tedesco della responsabilità per inadempimento delle obbligazioni, in Cont. Imp., 2004, p. 797 ss.; G. Cian, Significato e lineamenti della riforma dello Schuldrecht tedesco, in Riv. dir. civ., 2003, I, p. 8 ss.; A. Di Majo, Obbligazione, XIII–Diritto tedesco, in Enc giur. Treccani, Roma, 2003, XXI, p. 2; C. W. Canaris, Schutzgesetze-Verkehrspflichten-Schutzpflichten, in Festschrift fur Karl Larenz, Munchen, 1983, 27 ss., trad. it. in Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, in Riv. dir. priv., 1983, III-IV, p. 297 ss.; G. Haupt, Uber Faktische Vertragsverhältnisse, 1943, p. 2; R. Von Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, in Jherings Jahrbucher, 4, 1861, tradotto in italiano da F. Procchi, Della culpa in contraendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, Napoli, Jovene, 2005.
49) Si veda C. Castronovo, Tra contratto e torto. L’obbligazione senza prestazione, in La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, p. 443 ss.
50) Si veda infatti C. Cass., civ., sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589. In dottrina, si veda A. Thiene, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione, Nuova Giur. Civ. Comm., 2000, p. 334; C. Castronovo, La responsabilità civile in Italia al passaggio del millennio, in Europa e diritto privato, 2003, p. 157.
51) Così infatti C. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit.: «Anzitutto proprio colui (il medico) che si presenta al paziente come apprestatore di cure all’uopo designato dalla struttura sanitaria, viene considerato come l’autore di un qualsiasi fatto illecito (un quisque). L’esito sembra cozzare contro l’esigenza che la forma giuridica sia il più possibile aderente alla realtà materiale. ».
52) Si veda S. Pardolesi, Nuova Responsabilità medica: il dito e la luna (contro i guasti da contatto sociale?), in Foro it., 2017, V, p. 161, nonché R. Calvo, La decontrattualizzazione della responsabilità sanitaria (l. 8 marzo 2017, n. 24), in Nuove leggi civ. comment., 2017, pp. 453 e 463 ss.
53) Si veda a tal proposito la nota n. 12.
54) Qui si propone infatti un altro problema, che concerne il principio della vicinanza della prova (secondo cui «l’onere della prova di circostanze ricadenti nella sfera d’azione di una sola delle parti in causa dev’essere assolto da quella medesima parte, rischiando altrimenti di rimanere irragionevolmente menomato il diritto costituzionale di azione o di difesa in giudizio dell’altra»: così C. Cass., Civ., SS. UU., sent. 6 maggio 2015, n. 9100, in Danno e Resp., 2016, I, p. 246 ss.), che investe molteplici profili proposti dalla l. 24/2017. La sentenza però cardine è sempre la già citata n. 18392 del 2017 della Cassazione, che chiarifica definitivamente il riparto probatorio in ambito di responsabilità sanitaria.
55) Così si esprime G. Ponzanelli in Medical malpractice: la legge Bianco Gelli. Una premessa, in Danno e resp., 2017, 3, pp. 268-270, spec. 268.
56) Per un’analisi approfondita della responsabilità civile tedesca in ambito medico si veda D. Memmo, Il nuovo modello tedesco della responsabilità per inadempimento delle obbligazioni, in Cont. Imp., 2004, p. 797 ss. Fonte valida per il mondo germanico in tema di responsabilità civile è, invece, C. W. Canaris, Schutzgesetze-Verkehrspflichten-Schutzpflichten, in Festschrift fur Karl Larenz, Munchen, 1983, p. 27 ss., trad. it. in Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, in Riv. dir. priv., 1983, III-IV, p. 297 ss. Si prenda, inoltre, a riferimento A. Gambaro, R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, Torino, Utet, 2002, p. 45 ss., e per un’analisi più approfondita, volta anche ad esplorare le ragioni di alcune scelte nel sistema germanico di responsabilità aquiliana, F. De Simone, Profili introduttivi di diritto civile comparato, Napoli, Jovene, 1995, passim.
57) Si vedano a tal proposito P. Rescigno, Fondamenti e problemi della responsabilità medica, in La responsabilità medica, Milano, 1982, p. 75, nonché E. Vincenti, La responsabilità da contatto sociale nella giurisprudenza di legittimità, Responsabilita’ Civile e Previdenza, 2016, 6, p. 2065B, che danno un accurato affresco delle ragioni per cui la giurisprudenza ha deciso di importare la categoria del contatto sociale e di utilizzarla come chiave di soluzione di casi «nella terra di nessuno», tra illecito e contratto.
1) In questo filone, la pronuncia capostipite è la sentenza n. 589 del 1999 della Cassazione (in Danno e Resp., 1999, p. 299, con nota di V. Carbone, La responsabilità del medico ospedaliero come responsabilità da contatto). Tale pronuncia ha accolto la teoria dei rapporti contrattuali di fatto nel nostro ordinamento e ha stabilito che le regole della responsabilità contrattuale si applicano anche ai rapporti che nascono da contatto sociale; in particolare, tale nozione è stata applicata al rapporto tra il medico del pronto soccorso, dipendente di un ente ospedaliero, e il paziente. Tra il medico e il paziente, ancorché non sia stato stipulato alcun contratto, ricorre comunque un rapporto giuridico particolare che non può essere ricondotto all’articolo 2043 c.c. Quest’ultima norma, infatti, disciplina i casi in cui tra il soggetto danneggiante e danneggiato non esiste alcun rapporto, se non un generico dovere di neminem laedere; si tratta in sostanza di un rapporto tra sconosciuti, ove uno dei due ha danneggiato l’altro. In particolare, il medico «non è un quisque de populo» tenuto all’obbligo di non danneggiare l’altro, al pari di qualsiasi altro soggetto dell’ordinamento; al contrario, costui è obbligato in virtù di precise disposizioni di legge, nonché in virtù del contratto stipulato con l’azienda ospedaliera, a tutelare la salute del paziente e ad operare affinché avvenga la guarigione. Deve inoltre considerarsi che l’obbligazione di risarcire il danno in caso di inadempimento contrattuale, prevista e disciplinata dall’articolo 1218 c.c., non nasce solo dall’inadempimento di un contratto in senso stretto, ma anche da fonti non contrattuali: l’articolo 1173 c.c. è esplicito in tal senso, stabilendo che l’obbligazione possa nascere da contratto, da fatto illecito, ma anche da ogni altro atto o fatto idoneo per l’ordinamento a produrre obbligazioni. Il rapporto contrattuale di fatto è, quindi, uno dei quegli altri atti o fatti idonei per l’ordinamento a costituire fonte di un’obbligazione.
2) Si faccia qui riferimento alle sentenze sopraesposte, la n. 13574 del 2014 in Foro it., 2015, I, p. 2225, e la n. 14320 del 2014 in Resp. civ. e prev., 2015, I, p. 346 ss. Per la pronuncia del tribunale milanese n. 14401 del 2014 si faccia riferimento invece a De Jure.
3) La certezza del diritto, sebbene enunciato a livello di principio, ha una sua concreta fattualità quando mostra come il suo polo opposto, l’ambiguità, porti all’ingolfamento del sistema giurisprudenziale e del concetto di ordinamento giuridico. Per prendere dati concreti, secondo l’Osservatorio Permanente Aaroi-Emac sul contenzioso medico legale, dopo tre anni in cui il trend dei sinistri aperti da parte degli iscritti all’associazione era in progressivo calo, dall’aprile 2017 tale andamento ha subito un evidente cambio di rotta: i casi sono infatti passati da 384 del 2016 a 603 del 2017, anno di varo della riforma della responsabilità medica (i dati sono disponibili su https://www.aaroiemac.it/uploads/SalaStampa/RassegnaStampa/2018/180801-PanoramaSanita.pdf). È evidente che il procedimento logico che il giudice deve seguire ha ripercussioni nella prospettiva inflattivo-processuale. Naturale conseguenza è l’incremento vertiginoso del deposito dei ricorsi e, più in particolare, dello spazio di interpretazione lasciato agli addetti ai lavori.
4) La definizione è ripresa da F. D. Busnelli, Dopo la sentenza n. 500. La responsabilità civile oltre il « muro » degli interessi legittimi, in Riv. dir. civ., 2000, I, p. 335, che però fa, a ragione, riferimento alla sorgente della teoria della responsabilità da contatto sociale, rintracciabile in C. W. Canaris, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, in Riv. crit. dir. priv., 1983, p. 793 ss. nonché in C. W. Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, traduzione italiana a cura di G. De Cristofaro, in Quaderni della Rivista di diritto civile, Padova, 2003; AA. VV., La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?, a cura di G. Cian, Padova, 2004. Sulla definizione in realtà si era aperta una diatriba dottrinale, anche grazie al lavoro di C. M. Bianca, Diritto civile. L’obbligazione - La responsabilità (p. 93-94 e p. 11 e ss), che non si è sopito nemmeno oggigiorno, quando si discute ancora di quali categorie far rientrare nel concetto di contatto sociale. Per un quadro più approfondito, si veda S. Fallace, La responsabilità da contatto sociale, CEDAM, Padova, 2004. Molto interessante a proposito della sentenza n. 589 del 1999 è A. Thiene, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione, Nuova Giur. Civ. Comm., 2000, p. 334.
5) In questa opzione si fanno solitamente rientrare i cosiddetti contratti di massa che si concludono con gli apparecchi a gettoni o a monete, i contratti di parcheggio in cui l’utente usufruisce del servizio pagando mediante l’inserimento di monete nel parchimetro. In tali ipotesi la fattispecie si perfeziona senza che ci sia stata una proposta e un’accettazione espressa, ma con la sola utilizzazione del servizio (si veda G.Ronga, Le varie ipotesi di responsabilità cosiddetta da «contatto sociale», in L.Viola (a cura di), La responsabilità civile ed il danno, Vol. 1, Milano, Halley Editrice, 2007, pag. 90; S.Rossi, Contatto sociale (fonte di obbligazione), in Digesto delle discipline privatistiche, sez. civile, Appendice di aggiornamento V, Utet, Torino, 2010, pag. 346 ss).
6) Si veda G. Ronga, già citato alla nota n. 4.
7) La citazione diretta è da C. Castronovo, L’eclissi del diritto civile, Giuffrè Editore, Milano, 2015, p.130.
8) Si faccia riferimento a G. Visintini, Trattato della responsabilità contrattuale (vol. 1), Inadempimento e rimedi, Wolters Kluwer Italia, 2009, pp. 152-158, che traccia un interessante parabola dei quasi-contratti di origine romana fino alle codificazioni attuali, riprendendo tra l’altro la Relazione al Re (n. 556) in cui si legge che « Non si è considerata la duplice figura dei quasi contratti e quella dei quasi delitti, che non hanno mai potuto giustificarsi né dal lato tradizionale essendo ignota al diritto romano classico, né dal lato sostanziale essendo priva di un contenuto determinato ». Per un ulteriore approfondimento si veda anche L. Sfrecola, Guida al Codice civile 2007, Milano, Editrice UNI Service, 2007.
9) Si veda a tal proposito G. Cassano, La giurisprudenza della responsabilità del medico. Raccolta selezionata delle sentenze in tema di nesso di causalità, prova e quantificazione dei danni patrimoniali, biologici, genetici, esistenziali, CEDAM, Padova, 2007, pp. 11-13.
10) Si veda l’articolata analisi proposta da I. Partenza, La nuova responsabilità civile del medico e della struttura sanitaria. Commento aggiornato alla riforma Gelli, Pacini editore, Milano, 2017, pp. 18-22.
11) Per un approfondimento più accurato delle istanze di protezione del paziente si veda Z. Zencovich, La sorte del paziente, Padova, 1994, p. 2 ss., che offre un quadro efficace delle schiette «preoccupazioni equitative» di tutela del paziente, non più disposto a subire inerme interventi terapeutici errati. Come si può anche notare da F. Introna, Consenso informato e rifiuto ragionato: l’informazione deve essere dettagliata o sommaria?, nota a C. Cass., Civ. Sez. 3. 24/9/1997, n. 9374, in questa Rivista, 1998, I, p. 825, si è anzi registrata una metamorfosi paradossale: l’originaria ammirazione per gli straordinari progressi della medicina si è trasformata in insopprimibile desiderio di rivalsa per le ipotesi di fallimento delle cure (a dire la verità, si tratta di una metamorfosi comune a tutti i paesi occidentali).
12) Ex multis, C. Cass., 24 marzo 1979, n. 1716, in Giust. Civ., 1979, p. 1440. Sul cumulo della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, e sulla assimilazione o unificazione dei criteri di valutazione della colpa, oltre che degli interessi protetti, si veda anche C. Cass.,, 6 ottobre 1997, n. 9705, in Resp. Civ. prev., 1998, p. 667, con nota di G. Citarella, Obblighi di informazione e responsabilità del chirurgo plastico. Si veda anche R. De Matteis, La responsabilità medica. Un sottosistema della responsabilità civile, Padova, CEDAM, 1995, p. 40 ss., che ravvisa nel cumulo affermato dalla giurisprudenza solo uno schermo formale per l’introduzione di un regime autonomo di responsabilità. Si tende comunque, anche in questo campo, a svalutare il rilievo della distinzione: A. Princigalli, La responsabilità del medico, Napoli, Jovene, 1983, p. 14, conforme a un ripensamento generale della classica contrapposizione: F. D. Busnelli, Verso un possibile riavvicinamento tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, in Danno e resp., 1977, I, p. 748 ss.; F. Giardina, Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione, Giuffrè, Milano, 1993, passim.
13) Per un rimando più esauriente all’elaborazione giurisprudenziale della regola oggi tradotta nell’art. 2236 c.c. si veda M. Zana, La responsabilità del medico, in Riv. Crit. Proc. Civ., 1987, I, p. 159 ss., spec. p. 162.
14) Ex multis, si vedano C. Cass., 11 maggio 1988, n. 2144, in Foro It., 1988, I, p. 2296, seguita poi dalla giurisprudenza successiva: fra le altre, C. Cass., 7 ottobre 1998, n. 9911, in Foro It., 1998, I, p. 3520. Ma già C. Cass., 6 maggio 1971, n. 1282, in Foro It., 1971, I, p. 1476, aveva affermato il carattere generale della limitazione di responsabilità dettata dall’art. 2236 c.c., sì che essa poteva trovare applicazione sia nella responsabilità contrattuale, sia in quella aquiliana.
15) Ex multis, tra le prime vi fu C. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, in Danno e Resp., 1999, p. 299, con nota di V. Carbone, op. cit., e tribunale di Milano, 24 giugno 1999, in Corr. Giur., 2000, p. 374, che non rinuncia tuttavia riaffermare la possibilità del cumulo di responsabilità.
16) Riprendendo il testo della sentenza e ripercorrendone il ragionamento, principalmente vi sono quattro argomenti: 1) distinzione tra obbligazioni di mezzo e di risultato; 2) richiamo alla categoria di obblighi di protezione; 3) la costruzione di un obbligo senza prestazione; 4) la figura del contratto di protezione verso il terzo. Nella presente trattazione, si approfondiranno le prime tre categorie, utili per spiegare anche il processo evolutivo intercorso in questi decenni nella responsabilità medica, tralasciando la quarta, che invece si riferisce più al lato risarcitorio, concernendo terzi esterni al rapporto obbligatorio.
17) In particolare si veda C. Castronovo, L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contatto e torto, in AA.VV., Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Giuffrè, Milano, 1995, che costituisce il principale esponente della corrente dottrinale che propende al riconoscimento del contatto sociale.
18) «Invero a questo tipo di operatore professionale la coscienza sociale, prima ancora che l’ordinamento giuridico, non si limita a chiedere un non facere e cioè il puro rispetto della sfera giuridica di colui che gli si rivolge fidando nella sua professionalità, ma giustappunto quel facere nel quale si manifesta la perizia che ne deve contrassegnare l’attività in ogni momento», C. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589 in Il Foro it., 1999, I, p. 3332.
19) Si fa qui riferimento al contatto sociale, sul quale molto si è scritto (e per cui si rimanda per una più puntuale disamina a F. Gelli, M. Hazan, D. Zorzit, La nuova responsabilità sanitaria e assicurazione. Commento sistematico alla legge 8 marzo 2017, n. 24 (cd. Legge Gelli, Milano, 2012, p. 94 ss.) e che ha infatti finito per espandersi anche in altri settori, tutti caratterizzati dal rapporto particolare e dall’affidamento creatosi fra cliente e professionista o erogatore della prestazione (per le altre ipotesi di responsabilità da contatto sociale, si veda S. Faillace, La responsabilità da contatto sociale, CEDAM, Padova, 2004, pp. 61 ss.).
20) Si veda in Ragiusan, 2007, 279-280, p. 338.
21) Ex multis si può far riferimento a C. Cass., 14 luglio 2004, n. 13066 in Danno e resp., 2005, p. 537 con nota di E. Agnino, Responsabilità della struttura ospedaliera, si rafforza la tutela per i malati; in Resp. Civ. e prev., 2005, p. 1385; C. Cass., 28 maggio 2004, n. 10297 in Il Foro it., 128, 9, pp. 2479/2480-2487/2488; C. Cass., 26 gennaio 2006, n. 1698 in Osservatorio sulla Giurisprudenza Civile, 2006, 6, p. 1223 ss.; C. Cass., 13 aprile 2007, n. 8826 in Resp. civ. prev., 2007, p. 1824 ss., con nota di M. Gorgoni, Le conseguenze di un intervento chirurgico rivelatosi inutile.
22) Si veda a tal proposito G. Comandè, Dalla responsabilità sanitaria al no-blame regionale tra conciliazione e risarcimento, in Danno e resp., 2010, p. 977 ss., in cui si dà approfondito resoconto e commento dei progetti di riforma susseguenti alla sentenza della C. Cass., Pen. 8254 del 2010, tra cui quello del Centro Studi Federico Stella sulla Giustizia penale e la Politica criminale.
23) In tale disposizione fu inserito al 1° comma un periodo di difficile esegesi, che riportiamo per comodità: «L’esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 del codice civile.». Fermo restando che tale articolo fu il risultato di un crescente strepitio mediatico intorno all’istituto della responsabilità medica dopo una sentenza della Cassazione Penale del 2010 (si fa riferimento qui alla C. Cass., Penale 23 novembre 2010, n. 8254, in Resp. Civ. e prev. 2011, 5, p. 1162, in Foro It. 2011, 7-8, II, p. 416), che riconobbe la responsabilità penale del medico che dimise, nel presunto rispetto delle linee guida, un paziente con trascorsi e terapie cardiovascolari poi deceduto di lì a poco, il collegamento inconsapevole tra percezione sociale e l’art. 3 in esame appare come l’unica possibile spiegazione del perché in ambito di responsabilità professionale il legislatore abbia inteso preoccuparsi della responsabilità penale del medico piuttosto che di quella civile, che incide drammaticamente sui costi della sanità pubblica.
24) Si vedano da ultimo le perplessità poste da I. Partenza, La nuova responsabilità civile del medico e della struttura sanitaria. Commento aggiornato alla riforma Gelli, Pacini Editore, Milano, 2017, pp. 47 ss., in cui si evidenzia come il rapporto contrattuale esistente tra medico dipendente e struttura sanitaria in realtà si possa facilmente ricondurre alla fattispecie dell’art. 1228 c.c. per responsabilità contrattuale per fatto degli ausiliari. Stessa critica viene mossa da N. Posteraro, La responsabilità del medico nelle prime applicazioni della legge Gelli-Bianco, Dike Giuridica Editrice, Milano, 2019, pp. 124 ss.
25) Su questo punto c’è convergenza di opinioni, stando a M. De Luca, La nuova responsabilità del medico dopo la legge Balduzzi, Dike Giuridica Editrice, Milano, 2012, pp. 58-67, nonché F. Cecconi, G. Cipriani, La responsabilità civile medica dopo la legge Balduzzi, Giappichelli Editore, Torino, 2012, pp. 88-95. Favorevole a questa tesi anche L. D’Elia, La responsabilità professionale del medico. L’evoluzione giurisprudenziale dopo la legge Balduzzi, Sipis editore, 2016, pp. 42-51, che riporta anche i vari filoni giurisprudenziali sviluppatisi dal dettato positivo dell’art. 3 della Legge Balduzzi.
26) Tale oscura formulazione si riverberò tuttavia sul versante giurisprudenziale, chiamato ad applicare caso per caso la fattispecie astratta di cui all’art. 3: il tribunale di Varese si pronunciò tra i primi al riguardo, subito ribaltando la prospettiva contrattuale del rapporto medico-paziente (così Trib. Varese Sez. I, 26 novembre 2012, n. 1406, in Guida al diritto, gennaio 2013: «così facendo, il Legislatore sembra (consapevolmente e non per dimenticanza) suggerire l’adesione al modello di responsabilità civile medica come disegnato anteriormente al 1999, in cui, come noto, in assenza di contratto, il paziente poteva richiedere il danno iatrogeno esercitando l’azione aquiliana»). In senso favorevole alla responsabilità extracontrattuale del medico dipendente si veda anche Trib. Torino, sez. IV civ., 26 febbraio 2013, in Danno e resp., 2013, 4, pp. 373-375 con nota di V. Carbone, La responsabilità del medico pubblico dopo la legge Balduzzi. Contro tale lettura dell’art. 3 si pose il tribunale di Rovereto, secondo il quale andava negata qualsiasi efficacia innovativa in merito alla responsabilità civile del medico poiché il richiamo all’art. 2043 contenuto nello stesso articolo della legge sarebbe stato da riferire soltanto per il caso di esercizio dell’azione civile in sede penale, mentre la responsabilità civile del medico avrebbe comunque dovuto essere ricondotta al disposto dell’art. 1218 c.c. (si veda Tribunale di Rovereto 29 dicembre 2013, in Diritto Penale cont., 2014, I, p. 162, con nota di C. M. Masieri, Sui riflessi civilistici dell’art. 3 D.L Balduzzi in tema di colpa medica).
27) Così C. Cass., 17 aprile 2014, n. 8940 in Resp. civ. e prev., 2014, IV, p. 803 ss.: «  L’articolo 3, comma 1, della legge n. 189 del 2012, là dove omette di precisare in che termini si riferisca all’esercente la professione sanitaria e concerne nel suo primo inciso la responsabilità penale, comporta che la norma dell’inciso successivo, quando dice che resta comunque fermo l’obbligo di cui all’articolo 2043 c.c., poiché in lege aquilia et levissima culpa venit, vuole significare che il legislatore si è preoccupato soltanto di escludere l’irrilevanza della colpa lieve in ambito di responsabilità extracontrattuale, ma non ha inteso prendere alcuna posizione sulla qualificazione della responsabilità medica necessariamente come responsabilità di quella natura ». Si affermava dunque la non-necessarietà applicativa della norma del 2012, ristabilendo così l’uniformazione contrattuale ante-Balduzzi: tale ragionamento, tuttavia, non considerava che il Parlamento, in quanto organo rappresentante del popolo italiano, non poteva semplicemente essere ignorato, né tantomeno scavalcato da chi, come compito precipuo, ha quello di applicarne le leggi, che, fino a prova contraria, hanno valenza generale e vincolante.
28) Così Trib. Milano 17 luglio 2014, n. 14320, in Resp. civ. e prev., 2015, I, p. 346 ss., con nota di M. Gorgoni, Colpa lieve per osservanza delle linee guida e delle pratiche accreditate dalla comunità scientifica e risarcimento del danno, peraltro non confermata da parte della Corte d’appello. Per una completa disamina della sentenza, anche nei suoi punti fondamentali, si faccia riferimento a P. Gattari, Profili civilistici della legge Balduzzi: il «senso» del richiamo all’art. 2043 c.c., Responsabilità Civile e Previdenza, 2014, 3, p. 1040B. Tali ragioni possono essere sintetizzate nel tentativo di contenere la spesa pubblica, annosamente in passivo sul versante della sanità pubblica, e di debellare il fenomeno della medicina difensiva, ponendo limitazioni all’accertamento della responsabilità del medico dipendente o convenzionato con la struttura. Così infatti il tribunale meneghino nella pronuncia sopracitata: «Su tale contesto normativo e giurisprudenziale è intervenuta alla fine del 2012 la «legge Balduzzi» (L. 8 novembre 2012 n. 189) che ha convertito con modificazioni il D.L. 13 settembre 2012 n. 158 – la quale ha espressamente inteso contenere la spesa pubblica e arginare il fenomeno della «medicina difensiva», sia attraverso una restrizione delle ipotesi di responsabilità medica (spesso alla base delle scelte diagnostiche e terapeutiche «difensive» che hanno un’evidente ricaduta negativa sulle finanze pubbliche) sia attraverso una limitazione dell’entità del danno biologico risarcibile al danneggiato in caso di responsabilità dell’esercente una professione sanitaria». Il ragionamento del Tribunale di Milano si conclude con l’affermazione che «così interpretato, l’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi porta dunque inevitabilmente a dover rivedere l’orientamento giurisprudenziale pressoché unanime dal 1999 che riconduce in ogni caso la responsabilità del medico all’art. 1218 c.c., anche in mancanza di un contratto concluso dal professionista con il paziente. » Peraltro, si è segnalato che il superamento della teoria del «contatto sociale» (e della relativa disciplina giuridica che ne consegue in termini di responsabilità risarcitoria) in relazione al medico inserito in una struttura sanitaria e che non ha concluso nessun contratto con il paziente, non sembra comportare un’apprezzabile compressione delle possibilità per il danneggiato di ottenere il risarcimento dei danni derivati dalla lesione di un diritto fondamentale della persona (qual è quello alla salute). Si veda a tal proposito I. Partenza, op. cit., pp. 38-40.
29) Così Trib. Milano 8 novembre 2014, n. 13574, in Foro it., 2015, I, p. 2225 ss.
30) Si riporta qui il comma 1 dell’art. 7, l. 24/2017 per comodità: « La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose ».
31) Si fa qui riferimento alla tesi sostenuta da F. D’Alessandro, L. Nocco, Le forme di responsabilità degli esercenti le professioni sanitarie dopo la legge Gelli-Bianco, Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario), 2017, 4, p. 1475. Per ulteriore approfondimento si consiglia la lettura di F. Valentini, Il nuovo assetto della responsabilità sanitaria dopo la riforma Gelli-Bianco, Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario), 2017, 4, p. 1395. Per un’analisi ancora più approfondita della scelta legislativa e del raffronto con la giurisprudenza, si veda anche G. Ponzanelli, La responsabilità medica: dal primato della giurisprudenza alla disciplina legislativa, in Danno e responsabilità, 2016, 8-9/2016, Ipsoa, p. 816 ss. Molto interessante l’analisi di L. Viola, La nuova responsabilità sanitaria (L. 8.3.2017, n. 24, Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, in G.U. 17.3.2017, n. 64), Centro Studi Diritto Avanzato Edizioni, Milano, 2017.
32) Ex multis, ci si rifà ad un orientamento descritto dalla C. Cass., SS. UU. 1 luglio 2002, n. 9556, in Giur. It., 2003, p. 1359, nonché dalla C. Cass., 11 gennaio 2008, n. 577, in Nuova giur. civ., 2008, I, p. 612 ss., in cui si ricorda che il rapporto che lega la struttura sanitaria al paziente ha fonte in un contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria.
33) Si veda R. F. Iannone, La responsabilità medica dopo la riforma Gelli-Bianco – Legge 24/2017, Edizioni Ad Maiora, Roma, p. 32 ss.
34) Per il testo completo si faccia riferimento a C. Cass., n. 20547 del 30 settembre 2014, Corr. Giur., 2015, IV, 348 ss.
35) A tal proposito la Suprema Corte aveva comunque già in precedenza ribadito in più occasioni (C. Cass., 28 maggio 2004, n. 10297, in Danno e resp., 2005, p. 26 ss.; C. Cass., 21 giugno 2004, n. 11488, ivi, p. 33; C. Cass., 11 novembre 2005, n. 22894 visibile su Foro it. Rep. 2005, Professioni intellettuali, n. 215.; C. Cass., 5 maggio 2006, n. 12362, in Il Foro It., 4, p. 1789 ss.) che sul paziente che agisce in giudizio sul presupposto di inadempimento della prestazione sanitaria, gravava la prova del contratto con la struttura, dell’aggravamento della situazione patologica o dell’insorgenza di nuove patologie, nonché infine la dimostrazione del nesso di causa tra l’azione o l’omissione della struttura/medico debitore e l’evento dannoso. Per la n. 13533 del 2001, si faccia riferimento a Foro It., 2002, I, p. 770 ss., nota di P. Laghezza, Inadempimento ed onere della prova: le sezioni unite e la difficile arte del rammendo; a Corriere Giuridico, 2001, p. 1565 ss.; con nota di V. Mariconda, Inadempimento e onere della prova: le Sezioni Unite compongono un contrasto e ne aprono un altro; in Contratti, 2002, 113; con nota di U. Carnevali, Inadempimento e onere della prova. Come affermato anche da C. Cass., 12 settembre 2013, n. 20904, in Danno eresp., 2014, p. 33 ss., «dal punto di vista del danneggiato la prova del nesso causale quale fatto costitutivo della domanda intesa a far valere la responsabilità per l’inadempimento del rapporto curativo si sostanzia nella dimostrazione che l’esecuzione del rapporto curativo, che si sarà articolata con comportamenti positivi ed eventualmente omissivi, si è inserita nella serie causale che ha condotto all’evento di preteso danno, che è rappresentato o dalla persistenza della patologia per cui si era richiesta la prestazione o dal suo aggravamento fino anche ad un esito finale come quello mortale o dall’insorgenza di una nuova patologia che non era quella con cui il rapporto era iniziato»”.
36) Si fa qui riferimento a C. Cass.,, SS.UU., 11 gennaio 2008 n. 577, in Resp. civ. prev., p. 849 ss.
37) Così C. Cass., 9 novembre 2006, n. 23918, in Il Foro it., 130, 1, 2007, pp. 71-82.
38) In questo senso trib. Milano 22 aprile 2008, in Danno e resp., 2008, 12, p. 1274 ss., con nota di R. Breda, Contenuto del rapporto obbligatorio e onere della prova nella responsabilità medica.
39) Sul punto infatti l’utilizzo del termine «ovvero» da parte della Suprema Corte ha in qualche modo legittimato entrambe le interpretazioni, allorché afferma che «competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che, pur esistendo, esso non è etiologicamente rilevante»: se si intende ovvero come oppure si accetta la tesi che il debitore è liberato se prova il corretto adempimento oppure dovrà dimostrare l’impossibilità a sé non imputabile, se invece si intende ovvero come cioè allora altro non si fa che spiegare in cosa consista la prova liberatoria, cioè l’impossibilità a sé non imputabile (G. Anzani, Il riparto dell’onere probatorio nelle due specie di responsabilità civile, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 2017, 1, p. 228).
40) Si veda in Danno e resp., 2017, p. 696 ss., con nota di D. Zorzit, La Cassazione e la prova del nesso causale: l’inizio di una nuova storia?; ivi, 2018, p. 345 ss., con nota di G. D’Amico, Il rischio della causa «ignota»nella responsabilità contrattuale in materia sanitaria.
41) Si tratta infatti di una sentenza del luglio 2017, mentre il caso del Tribunale di Genova risale a settembre dello stesso anno.
42) Sic nella sentenza del Tribunale di Genova, che, citando il CTU, valuta come «molto grave» che la struttura sanitaria non abbia «redatto o conservato riguardo le condizioni del paziente in questione materiale informativo idoneo a spiegare le cause dell’infezione (...)». In realtà, questo elemento non costituisce un’ «aggravante» della condotta della struttura sanitaria, dato che comunque quest’ultima non è stata in grado di superare la prova liberatoria richiesta dall’art. 1218 c.c.
43) Così C. Cass., 16.10.2007 n. 21619 in Il Corriere Giuridico, 2008, I, p. 35 ss., con nota di M. Bona, Causalità civile: il decalogo della Cassazione a due «dimensioni di analisi», e C. Cass., Sez. Unite 11.1.2008, n. 581, in Foro it., 2008, I, p. 451 ss., che danno lo spunto per lo sviluppo della teorica della «logica probabilistica maggioritaria», coincidente con il 50% + 1.
44) In passato, infatti, ricordava opportunamente la Suprema Corte nel 2005 che « (...) il tema non è quello della redistribuzione tra le parti del contratto della prova dell’inadempimento o dell’inesatto adempimento. Ma è l’altro – diverso dal primo – della prova del nesso causale tra la patologia e l’azione o l’omissione imputabile all’ente ospedaliero» e «questo principio non soffre deroga in materia di responsabilità medica, restando a carico del paziente la prova dell’esistenza del contratto e dell’aggravamento della situazione patologica o l’insorgenza di nuove patologie per effetto dell’azione o dell’omissione» (così C. Cass., civ., 11 novembre 2005, n. 22894, in Giust. Civ. Mass., 2005, p. 1068 ss.).
45) Così anche R. Pucella, Inadempimento «qualificato», prova del nesso di causa e favor creditoris., Resp. Civ. prev., 2014, 4, 79, pp. 1087-1096.
46) Si veda a tal proposito, tra i tanti, L. Viola, La Nuova Responsabilità Sanitaria, Milano, Diritto Avanzato, 2017, p. 45 ss., nonché A. Nicolussi, Sezioni sempre più unite contro la distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato. La responsabilità del medico., Danno e Responsabilità, VIII-IX, 2008, p. 871 ss.
47) Ex multis, si veda C. Cass., civ. sez. III, 22 marzo 2007, n. 6945, Il Sole 24 ore, 2007, 9, p. 69 ss.
48) Si veda C. W. Canaris, Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, in Riv. crit. dir. priv., 1983, p. 793 ss. nonché in C. W. Canaris, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni, traduzione italiana a cura di G. De Cristofaro, in Quaderni della Rivista di diritto civile, Padova, 2003; AA. VV., La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?, a cura di G. Cian, Padova, 2004. In riferimento alla dottrina tedesca sul tema, si veda D. Memmo, Il nuovo modello tedesco della responsabilità per inadempimento delle obbligazioni, in Cont. Imp., 2004, p. 797 ss.; G. Cian, Significato e lineamenti della riforma dello Schuldrecht tedesco, in Riv. dir. civ., 2003, I, p. 8 ss.; A. Di Majo, Obbligazione, XIII–Diritto tedesco, in Enc giur. Treccani, Roma, 2003, XXI, p. 2; C. W. Canaris, Schutzgesetze-Verkehrspflichten-Schutzpflichten, in Festschrift fur Karl Larenz, Munchen, 1983, 27 ss., trad. it. in Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, in Riv. dir. priv., 1983, III-IV, p. 297 ss.; G. Haupt, Uber Faktische Vertragsverhältnisse, 1943, p. 2; R. Von Jhering, Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen, in Jherings Jahrbucher, 4, 1861, tradotto in italiano da F. Procchi, Della culpa in contraendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, Napoli, Jovene, 2005.
49) Si veda C. Castronovo, Tra contratto e torto. L’obbligazione senza prestazione, in La nuova responsabilità civile, Milano, 2006, p. 443 ss.
50) Si veda infatti C. Cass., civ., sez. III, 22 gennaio 1999, n. 589. In dottrina, si veda A. Thiene, La Cassazione ammette la configurabilità di un rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione, Nuova Giur. Civ. Comm., 2000, p. 334; C. Castronovo, La responsabilità civile in Italia al passaggio del millennio, in Europa e diritto privato, 2003, p. 157.
51) Così infatti C. Cass., 22 gennaio 1999, n. 589, cit.: «Anzitutto proprio colui (il medico) che si presenta al paziente come apprestatore di cure all’uopo designato dalla struttura sanitaria, viene considerato come l’autore di un qualsiasi fatto illecito (un quisque). L’esito sembra cozzare contro l’esigenza che la forma giuridica sia il più possibile aderente alla realtà materiale. ».
52) Si veda S. Pardolesi, Nuova Responsabilità medica: il dito e la luna (contro i guasti da contatto sociale?), in Foro it., 2017, V, p. 161, nonché R. Calvo, La decontrattualizzazione della responsabilità sanitaria (l. 8 marzo 2017, n. 24), in Nuove leggi civ. comment., 2017, pp. 453 e 463 ss.
53) Si veda a tal proposito la nota n. 12.
54) Qui si propone infatti un altro problema, che concerne il principio della vicinanza della prova (secondo cui «l’onere della prova di circostanze ricadenti nella sfera d’azione di una sola delle parti in causa dev’essere assolto da quella medesima parte, rischiando altrimenti di rimanere irragionevolmente menomato il diritto costituzionale di azione o di difesa in giudizio dell’altra»: così C. Cass., Civ., SS. UU., sent. 6 maggio 2015, n. 9100, in Danno e Resp., 2016, I, p. 246 ss.), che investe molteplici profili proposti dalla l. 24/2017. La sentenza però cardine è sempre la già citata n. 18392 del 2017 della Cassazione, che chiarifica definitivamente il riparto probatorio in ambito di responsabilità sanitaria.
55) Così si esprime G. Ponzanelli in Medical malpractice: la legge Bianco Gelli. Una premessa, in Danno e resp., 2017, 3, pp. 268-270, spec. 268.
56) Per un’analisi approfondita della responsabilità civile tedesca in ambito medico si veda D. Memmo, Il nuovo modello tedesco della responsabilità per inadempimento delle obbligazioni, in Cont. Imp., 2004, p. 797 ss. Fonte valida per il mondo germanico in tema di responsabilità civile è, invece, C. W. Canaris, Schutzgesetze-Verkehrspflichten-Schutzpflichten, in Festschrift fur Karl Larenz, Munchen, 1983, p. 27 ss., trad. it. in Norme di protezione, obblighi del traffico, doveri di protezione, in Riv. dir. priv., 1983, III-IV, p. 297 ss. Si prenda, inoltre, a riferimento A. Gambaro, R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, Torino, Utet, 2002, p. 45 ss., e per un’analisi più approfondita, volta anche ad esplorare le ragioni di alcune scelte nel sistema germanico di responsabilità aquiliana, F. De Simone, Profili introduttivi di diritto civile comparato, Napoli, Jovene, 1995, passim.
57) Si vedano a tal proposito P. Rescigno, Fondamenti e problemi della responsabilità medica, in La responsabilità medica, Milano, 1982, p. 75, nonché E. Vincenti, La responsabilità da contatto sociale nella giurisprudenza di legittimità, Responsabilita’ Civile e Previdenza, 2016, 6, p. 2065B, che danno un accurato affresco delle ragioni per cui la giurisprudenza ha deciso di importare la categoria del contatto sociale e di utilizzarla come chiave di soluzione di casi «nella terra di nessuno», tra illecito e contratto.
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