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Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2020
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Menghini Antonia
Titolo: IL CARCERE AL TEMPO DEL CORONAVIRUS: TRA PROVVEDIMENTI CORAGGIOSI DELLA MAGISTRATURA DI SORVEGLIANZA E REPLICHE “GARANTISTE” DEL GOVERNO
Pagine: pp. 825-836
Keywords: carcere, coronavirus, sovraffollamento, diritto alla salute, differimento pena, detenzione domiciliare in surroga, regime di carcere duro ex art. 41-bis o.p., revisione e revoca dei provvedimenti concessivi

Il carcere è una realtà in cui il rischio della diffusione del covid-19 è molto alto: l’assembramento di un numero considerevole di persone in uno spazio angusto non permette, infatti, di rispettare le regole minime di distanziamento sociale e igiene funzionali alla prevenzione del virus. Di qui la necessità di incidere significativamente sul numero delle presenze in carcere. In quest’ottica, il Governo ha adottato alcune disposizioni normative in materia, peraltro non risolutive. Alle esigenze deflattive ha contribuito, invece, in maniera significativa la Magistratura di Sorveglianza, suscitando, in alcuni casi, anche considerevoli e immeritate critiche.

IL CARCERE AL TEMPO DEL CORONAVIRUS: TRA PROVVEDIMENTI CORAGGIOSI DELLA MAGISTRATURA DI SORVEGLIANZA E REPLICHE “GARANTISTE” DEL GOVERNO


1) Cfr. in questo senso i documenti redatti dall’Organizzazione mondiale della sanità e dall’Istituto Superiore della Sanità, laddove si afferma che il rischio di contagio nelle strutture penitenziarie è certamente maggiore, non potendosi rispettare le fondamentali regole di distanziamento sociale né le buone prassi igieniche e comportamentali funzionali alla prevenzione della diffusione del contagio.
2) Rammentiamo che, dopo la condanna dell’Italia nel caso Torreggiani c. Italia del 2013, il legislatore ha adottato una serie di provvedimenti normativi volti ad incidere significativamente sui flussi in ingresso e in uscita nelle carceri. L’esito di questi provvedimenti normativi ha dato nel breve periodo buona prova di sé, tanto che al 31.12.2015 la popolazione carceraria era scesa a poco più di 52.000 unità. Tutto ciò è valso una valutazione positiva da parte del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa. Inesorabile purtroppo dall’inizio del 2016 la crescita del numero delle presenze negli istituti penitenziari, rimanendo invece quasi inalterato il numero della capienza ordinaria.
3) Per un commento: G.L. Gatta,Coronavirus e persone private della libertà: l’Europa ci guarda. Le raccomandazioni del CPT del Consiglio d’Europa, in www.sistemapenale.it, 21 marzo 2020.
4) Dal bollettino n. 20 del Garante Nazionale del 7 aprile 2020 risulta che poco meno di 8.000 persone stiano scontando in carcere una pena inferiore, anche residua, ad un anno e circa 3.500 una pena compresa tra un anno e 18 mesi.
5) Per un commento dei primi provvedimenti normativi adottati, tra cui anche il d.l. 2 marzo n. 9 e il Dpcm 8 marzo 2020, nonché per una lucida riflessione dei rapporti tra potere politico e giurisdizione, cfr.: G.M. Pavarin, Coronavirus e carcere, in www.giustiziainsieme.it, 12 marzo 2020.
6) Rammentiamo che i Presidenti del TdS di Milano e Brescia avevano sottoscritto un documento destinato al Ministro Bonafede in cui richiedevano un intervento sollecito del Governo nella predisposizione di “provvedimenti normativi di immediata applicazione” che non richiedessero il vaglio della Magistratura di Sorveglianza. Ne dà ampiamente conto: R. Bianchetti,Il coraggio di osare. Alla ricerca di soluzioni sensate per detenuti a rischio di contagio da Coronavirus, in Diritto penale e Uomo, 3, 2020, pp. 46 ss.
7) È stata prevista una deroga espressa a quanto disposto dai commi 1, 2 e 4 dell’articolo 1 della l. n. 199/2010. Inoltre, il verbale di accertamento dell’idoneità del domicilio deve essere redatto in via prioritaria dalla polizia penitenziaria.
8) La recente legge di conversione n. 27/2020 del d.l. n. 18/2020 ha modificato il termine per la concessione della misura di cui all’art. 123 in assenza di braccialetto elettronico innalzandolo a 7 mesi di pena, anche residua.
9) In tema: C. Minnella,Coronavirus ed emergenza carceri, in Diritto penale e Uomo, 4, 2020, pp. 191 ss.
10) Per una puntuale critica del provvedimento, cfr.: E. Dolcini, G.L. Gatta,Carcere, coronavirus, decreto “cura Italia”: a mali estremi, timidi rimedi, in www.sistemapenale.it, 20 marzo 2020, 3.1 e ss.; F. Fiorentin,Decreto legge “Cura Italia”: le misure adottate dal Governo per affrontare l’emergenza Covid-19 in materia penitenziaria, in www.ilpenalista.it, 20 marzo 2020.
11) Cfr: ad esempio la proposta avanzata da Magistratura democratica e quella dell’Unione camere penali, pubblicate entrambe anche in www.sistemapenale.it.
12) Cfr. Osservazioni e proposte del Consiglio direttivo della AIPDP sull’emergenza carceraria da coronavirus, in www.sistemapenale.it, 23 marzo 2020.
13) Non siamo infatti ancora in linea con i numeri della capienza ordinaria, che peraltro, al momento attuale, si attesta su circa 48.000 unità, essendo più di 3.000 i posti inagibili. Per un commento di alcuni tra i numerosi provvedimenti adottati dalla Magistratura di Sorveglianza, cfr.: A. Della Bella,La Magistratura di Sorveglianza di fronte al Covid: una rassegna dei provvedimenti adottati per la gestione dell’emergenza sanitaria, in www.sistemapenale.it, 29 aprile 2020, 3; V. Manca,Ostatività, emergenza sanitaria Covid-19: le prime applicazioni pratiche, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 4; Id.Umanità della pena, diritto alla salute ed esigenze di sicurezza sociale: l’ordinamento penitenziario a prova di (contro)riforma, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 5, pp. 2 ss. Cfr. anche: A. Calcaterra,La voce del carcere non resti inascoltata, in Diritto penale e Uomo, 15 aprile 2020.
14) Interessante il dato fornito da P.Gonella,Coronavirus. Sulle carceri insufficienti le norme previste nel decreto del Governo. Sono necessari altri provvedimenti, altrimenti a rischio la salute pubblica, in www.antigone.it, 18 marzo 2020, in cui si afferma che il 67% delle persone detenute ha almeno una patologia pregressa.
15) Cfr. la nota della Direzione Generale detenuti e trattamento del 21 marzo 2020 in cui si dispone che le Direzioni segnalino agli Uffici di Sorveglianza, con solerzia, i nominativi dei detenuti che riportino un quadro clinico tale da esporli ad un elevato rischio di complicanze in caso di contagio del virus. In tema: R. Bianchetti,Il coraggio di osare. Alla ricerca di soluzioni sensate per detenuti a rischio d contagio da Coronavirus, cit.
16) Cfr. A. Della Bella,La Magistratura di Sorveglianza di fronte al Covid: una rassegna dei provvedimenti adottati per la gestione dell’emergenza sanitaria, cit., 6.
17) Sottolinea il carattere relativo del giudizio sulla gravità dell’infermità, così come elaborato in giurisprudenza di legittimità, da ultimo, anche: A. Della Bella,Emergenza Covid e 41 bis: tra tutela dei diritti fondamentali, esigenze di prevenzione e responsabilità politiche, in www.sistemapenale.it, 1 maggio 2020, 2. Rammenta come la Magistratura di Sorveglianza sia tenuta a valutare, mediante una puntuale istruttoria, “da quali patologie il condannato sia affetto, di quali cure abbia bisogno, in quali condizioni concrete stia vivendo la propria carcerazione e quale sia l’offerta sanitaria e più in generale di trattamento che l’istituto penitenziario può assicurargli”: F. Gianfilippi,Emergenza sanitaria e differimento pena nelle forme della detenzione domiciliare: il fardello della M. di Sorveglianza. Note a Trib. Sorv. Milano, 31.3.20, in www.giustiziainsieme.it, 11 aprile 2020, 2.
18) Stabile, secondo questa impostazione, è ogni quadro clinico che non è in grado di subire miglioramenti ove il soggetto sia rimesso in libertà.
19) Cfr. A. Menghini, sub art. 47 ter o.p., in F. Fiorentin, S. Siracusano (a cura di), L’esecuzione penale. Ordinamento penitenziario e leggi complementari, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2019, pp. 616 ss. Nella più recente giurisprudenza di legittimità leggiamo che per la concessione del differimento facoltativo « non è necessaria un’incompatibilità assoluta tra la patologia e lo stato di detenzione, ma occorre pur sempre che l’infermità o la malattia siano tali da comportare un serio pericolo di vita, o da non poter assicurare la prestazione di adeguate cure mediche in ambito carcerario, o, ancora, da causare al detenuto sofferenze aggiuntive ed eccessive, in spregio al diritto alla salute e del senso di umanità al quale deve essere improntato il trattamento penitenziario ». Così: Cass. pen., 17 maggio 2019, n. 27352, in www.dejure.it.
20) Così: Trib. Sorv. Bologna, 20 maggio 2016, rel. De Meo, in www.archiviopenale.it.
21) Così: Cass. pen., 8 maggio 2009, n. 22373, in Cass. pen., 2010, 4, 1650. Conforme, più recentemente: Cass. pen., 22 marzo 2017, n. 27766, in Guida al Diritto, 2017, 27, 70. Nel valutare l’incompatibilità del quadro clinico con l’esecuzione penale in carcere, si dovrà valutare « non soltanto se le condizioni di salute del condannato, da determinarsi ad esito di specifico e rigoroso esame, possano essere adeguatamente assicurate all’interno dell’istituto di pena o comunque in centri clinici penitenziari, ma anche se esse siano compatibili o meno con le finalità rieducative della pena, alla stregua di un trattamento rispettoso del senso di umanità, che tenga conto della durata della pena e dell’età del condannato comparativamente con la sua pericolosità sociale ». Così: Cass. pen., 17 ottobre 2018, n. 53166, in www.dejure.it. La giurisprudenza della Corte edu ha progressivamente attratto la tutela della salute della persona detenuta nell’alveo dell’operatività dell’art. 3 Cedu con ciò conferendo carattere assoluto alla tutela apprestata e giungendo ad affermare più volte che, in taluni casi, mantenere in condizione di detenzione una persona affetta da grave malattia mentale assurge a vero e proprio trattamento inumano o degradante. Cfr.: Corte EDU, seconda sezione, 17 novembre 2015, Bamouhammad c. Belgio, par. 119; Corte EDU, Grande camera, 26 aprile 2016, Murray c. Paesi Bassi, par. 105. Le medesime censure si possono ovviamente muovere nel prisma dell’art. 27 comma 3 Cost., prima parte, venendo in oggetto un trattamento contrario al senso di umanità.
22) Così: Cass. pen., 1 giugno 2019, n. 41410, in Dir. e Giust., 10 ottobre 2019.
23) Cfr., per una recente riflessione sul tema della tutela del diritto alla salute nelle carceri al tempo del coronavirus: G. Tamburino,Epidemia-Salute-carcere, in www.giustiziainsieme.it, 5 maggio 2020.
24) Questo il memento, ripetuto anche molto recentemente, dalla stessa Corte di Cassazione. Cfr. Cass. pen., 28 novembre 2018, n. 9410, in Dir. e Giust, 5 marzo 2019, con nota di A. Gasparre. Ritroviamo la medesima indicazione anche nella fondamentale sentenza della Consulta n. 99/2019, in www.cortecostituzionale.it, par. 5.3: “il giudizio di pericolosità ostativa a trattamenti extra-murari” va “opportunamente rinnovato e attualizzato in parallelo alla evoluzione della condizione sanitaria e personale del detenuto”. Per un commento alla sentenza, cfr. A. Menghini,Detenzione domiciliare “in surroga” e infermità psichica sopravvenuta, in Giur. it, 5, 2019, pp. 1197 ss.
25) Così, ancora Corte cost. n. 99/2019, cit., par. 5.2 che richiama a sua volta l’Ordinanza n. 255/2005.
26) Cfr. Cass. pen., 28 gennaio 2000, n. 656, in Cass. pen., 2001, p. 2493; Cass. pen., 30 giugno 1999, n. 4590, in www.dejure.it. Sul punto cfr. anche: A. Pulvirenti,La “riforma Simeone” tra questioni interpretative e intenti di razionalizzazione, in Giust. pen., 1999, II, pp. 557 ss.
27) Cfr. Cass. pen., 19 ottobre 1999, n. 5715, in www.dejure.it; Cass. pen. 14 gennaio 2011, n. 4750, in Cass. pen., 2012, 3, p. 1112. Cfr., con riferimento specifico all’ipotesi di cui al 1° comma, lett. c), Cass. pen., 18 giugno 2008, in www.dejure.it.
28) Cfr. Cass. pen., 26 febbraio 2013, n. 18938, in Dir. e Giust. on line, 2 maggio 2013: « ... La misura in questione è dunque alternativa al differimento della pena, ma implicitamente ha presupposti suoi propri che sono quelli necessariamente della detenzione domiciliare, tra i quali in primis la sua idoneità a evitare il pericolo che il condannato commetta altri reati ». Cfr. anche Cass. pen., 12 giugno 2000, n. 4328, in Cass. pen., 2001, p. 3530: « La detenzione domiciliare applicata in luogo del rinvio dell’esecuzione della pena, escludendo la sottoposizione del condannato al regime penitenziario e consentendogli di vivere dignitosamente nell’ambito familiare e provvedere nel modo più ampio alla cura della sua salute, non può considerarsi, in astratto, contraria al senso di umanità. Ne consegue che il giudice può disporla in tutti i casi in cui, malgrado la presenza di gravi condizioni di salute, il condannato sia in grado di partecipare consapevolmente a un processo rieducativo che si attua attraverso i previsti interventi obbligatori del servizio sociale e residui un margine di pericolosità sociale che, nel bilanciamento tra le esigenze del condannato e quelle di difesa sociale, faccia ritenere ancora necessario un minimo controllo da parte dello Stato ». La dottrina ha sottolineato come la detenzione domiciliare risulti preminente rispetto al rinvio dell’esecuzione della pena: cfr., per questa tesi, M. Dova, sub art. 146 c.p., in E. Dolcini, G. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, Wolters Kluwer, Milano, 2015, pp. 2061 ss.; E. Dolcini, A. Della Bella, sub art. 146 c.p., in G. Forti, S. Seminara, G. Zuccalà (a cura di), Commentario breve al Codice penale, Wolters Kluwer CEDAM, Milano, 2017, pp. 633 ss. Distingue invece tra rinvio obbligatorio e facoltativo, riconoscendo carattere prioritario alla detenzione domiciliare solo in quest’ultimo caso: M. Romano, sub art. 146 c.p., in M. Romano, G. Grasso (a cura di), Commentario sistematico del codice penale, vol. II, Giuffrè, Milano, 2012, pp. 420 e ss.
29) Cfr.: Mag. Sorv. Milano, 20 aprile 2020, est. Gambitta, in www.sistemapenale.it.
30) Cfr.: Trib. Sorv. Cagliari, 23 aprile 2020, rel. De Vito, in www.giurisprudenzapenale.com. Per un commento: G. Stampanoni Bassi,Il differimento dell’esecuzione della pena nei confronti di Pasquale Zagaria: spunti in tema di bilanciamento tra diritto alla salute del detenuto (anche se dotato di caratura criminale) e interesse pubblico alla sicurezza sociale, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 4.
31) Per un commento, cfr. P. Canevelli,La Magistratura di Sorveglianza tra umanità della pena e contrasto alla criminalità organizzata: le soluzioni contenute nel D.L. 30 aprile 2020 n. 28, in www.giustiziainsieme.it, 8 maggio 2020.
32) Per un commento, cfr. L. Cesaris, Il d.l. n. 29 del 2020: un inutile e farraginoso meccanismo di controllo, in www.giurisprudenzapenale.com, 23 maggio 2020.
33) Distrettuale se la condanna riguarda i reati elencati nell’art. 51 c. 3-bis e c. 3-quater c.p.p.; anche nazionale se in regime di art. 41-bis o.p. Curioso, peraltro, che lo stesso parere non sia stato esteso anche al differimento della pena.
34) Cfr., per tutte: Cass. pen., 16 maggio 2013, n. 49130, in www.dejure.it.
35) Cfr. recentemente: Cass. pen, 13 settembre 2016, n. 51878, www.dejure.it. Per la tesi della non vincolatività: A. Della Bella,Emergenza Covid e 41 bis: tra tutela dei diritti fondamentali, esigenze di prevenzione e responsabilità politiche, cit., 7.
36) Si tratta dei delitti di cui agli articoli 270, 270-bis, 416-bis c.p. e 74 c. 1, dPR 9 ottobre 1990, n. 309, dei delitti commessi avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare l’associazione mafiosa e di quelli commessi con finalità di terrorismo ai sensi dell’art. 270-sexies c.p.
37) Questa è peraltro caratteristica propria di tutti i provvedimenti di Sorveglianza.
38) La modifica di maggior rilievo riguarda l’obbligo per il TdS di decidere sull’ammissione al differimento o alla detenzione domiciliare in surroga entro il termine di 30 giorni nel caso in cui il MdS abbia disposto la revoca del provvedimento concesso in via provvisoria.
39) Per una puntuale analisi dei profili istruttori imposti dall’art. 2 del d.l. n. 29/2020, cfr.: F. Gianfilippi,La rivalutazione delle detenzioni domiciliari per gli appartenenti alla criminalità organizzata, la magistratura di Sorveglianza e il corpo dei condannati nel d.l. 10 maggio n. 29, in www.giustiziainsieme.it, 12 maggio 2020, che condivisibilmente stigmatizza la portata retroattiva, distonica rispetto alla recente approdo della Consulta – C. cost. n. 32/2020 – della previsione.
40) Rammentiamo che in realtà dei 376 casi citati, 3 persone soltanto si trovavano in regime ex art. 41-bis o.p. Di queste, due già definitive, quelle attinte dai provvedimenti di Milano e Sassari, e una terza ancora giudicabile. Un solo caso di As1 (ex 41-bis, recentemente declassificato), e poi 372 persone classificate come As3. Di queste, ben 195 sono persone non ancora condannate con sentenza definitiva. Così: M. Palma,La situazione delle carceri. Parla Mauro Palma, in www.treccani.it/magazine/atlante/societa.
41) Nello specifico, dovrebbe far riflettere il disposto di cui all’art. 2 comma 2 del d.l. n. 29, in cui si chiarisce la necessità di sentire l’autorità sanitaria ragionale sulla situazione sanitaria locale e si impone l’acquisizione di informazioni da parte del DAP sull’eventuale disponibilità di strutture penitenziarie o di reparti di medicina protetta in cui il condannato possa ricevere le cure mediche necessarie. Esattamente quanto fatto dal TdS di Sassari nel caso Zagaria.
42) La dottrina si è comunque già espressa, anche nell’ipotesi in oggetto, a favore della revoca ove fossero venuti meno i presupposti che avevano legittimato la concessione della detenzione domiciliare in surroga. Cfr. L. Cesaris, sub art. 47 ter o.p., in F. Della Casa, G. Giostra (a cura di), Ordinamento penitenziario commentato, Wolters Kluwer CEDAM, Milano, 2019, p. 685.
43) La disposizione è stata ripetuta, inalterata, nella legge di conversione n. 70/2020.
1) Cfr. in questo senso i documenti redatti dall’Organizzazione mondiale della sanità e dall’Istituto Superiore della Sanità, laddove si afferma che il rischio di contagio nelle strutture penitenziarie è certamente maggiore, non potendosi rispettare le fondamentali regole di distanziamento sociale né le buone prassi igieniche e comportamentali funzionali alla prevenzione della diffusione del contagio.
2) Rammentiamo che, dopo la condanna dell’Italia nel caso Torreggiani c. Italia del 2013, il legislatore ha adottato una serie di provvedimenti normativi volti ad incidere significativamente sui flussi in ingresso e in uscita nelle carceri. L’esito di questi provvedimenti normativi ha dato nel breve periodo buona prova di sé, tanto che al 31.12.2015 la popolazione carceraria era scesa a poco più di 52.000 unità. Tutto ciò è valso una valutazione positiva da parte del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa. Inesorabile purtroppo dall’inizio del 2016 la crescita del numero delle presenze negli istituti penitenziari, rimanendo invece quasi inalterato il numero della capienza ordinaria.
3) Per un commento: G.L. Gatta,Coronavirus e persone private della libertà: l’Europa ci guarda. Le raccomandazioni del CPT del Consiglio d’Europa, in www.sistemapenale.it, 21 marzo 2020.
4) Dal bollettino n. 20 del Garante Nazionale del 7 aprile 2020 risulta che poco meno di 8.000 persone stiano scontando in carcere una pena inferiore, anche residua, ad un anno e circa 3.500 una pena compresa tra un anno e 18 mesi.
5) Per un commento dei primi provvedimenti normativi adottati, tra cui anche il d.l. 2 marzo n. 9 e il Dpcm 8 marzo 2020, nonché per una lucida riflessione dei rapporti tra potere politico e giurisdizione, cfr.: G.M. Pavarin, Coronavirus e carcere, in www.giustiziainsieme.it, 12 marzo 2020.
6) Rammentiamo che i Presidenti del TdS di Milano e Brescia avevano sottoscritto un documento destinato al Ministro Bonafede in cui richiedevano un intervento sollecito del Governo nella predisposizione di “provvedimenti normativi di immediata applicazione” che non richiedessero il vaglio della Magistratura di Sorveglianza. Ne dà ampiamente conto: R. Bianchetti,Il coraggio di osare. Alla ricerca di soluzioni sensate per detenuti a rischio di contagio da Coronavirus, in Diritto penale e Uomo, 3, 2020, pp. 46 ss.
7) È stata prevista una deroga espressa a quanto disposto dai commi 1, 2 e 4 dell’articolo 1 della l. n. 199/2010. Inoltre, il verbale di accertamento dell’idoneità del domicilio deve essere redatto in via prioritaria dalla polizia penitenziaria.
8) La recente legge di conversione n. 27/2020 del d.l. n. 18/2020 ha modificato il termine per la concessione della misura di cui all’art. 123 in assenza di braccialetto elettronico innalzandolo a 7 mesi di pena, anche residua.
9) In tema: C. Minnella,Coronavirus ed emergenza carceri, in Diritto penale e Uomo, 4, 2020, pp. 191 ss.
10) Per una puntuale critica del provvedimento, cfr.: E. Dolcini, G.L. Gatta,Carcere, coronavirus, decreto “cura Italia”: a mali estremi, timidi rimedi, in www.sistemapenale.it, 20 marzo 2020, 3.1 e ss.; F. Fiorentin,Decreto legge “Cura Italia”: le misure adottate dal Governo per affrontare l’emergenza Covid-19 in materia penitenziaria, in www.ilpenalista.it, 20 marzo 2020.
11) Cfr: ad esempio la proposta avanzata da Magistratura democratica e quella dell’Unione camere penali, pubblicate entrambe anche in www.sistemapenale.it.
12) Cfr. Osservazioni e proposte del Consiglio direttivo della AIPDP sull’emergenza carceraria da coronavirus, in www.sistemapenale.it, 23 marzo 2020.
13) Non siamo infatti ancora in linea con i numeri della capienza ordinaria, che peraltro, al momento attuale, si attesta su circa 48.000 unità, essendo più di 3.000 i posti inagibili. Per un commento di alcuni tra i numerosi provvedimenti adottati dalla Magistratura di Sorveglianza, cfr.: A. Della Bella,La Magistratura di Sorveglianza di fronte al Covid: una rassegna dei provvedimenti adottati per la gestione dell’emergenza sanitaria, in www.sistemapenale.it, 29 aprile 2020, 3; V. Manca,Ostatività, emergenza sanitaria Covid-19: le prime applicazioni pratiche, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 4; Id.Umanità della pena, diritto alla salute ed esigenze di sicurezza sociale: l’ordinamento penitenziario a prova di (contro)riforma, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 5, pp. 2 ss. Cfr. anche: A. Calcaterra,La voce del carcere non resti inascoltata, in Diritto penale e Uomo, 15 aprile 2020.
14) Interessante il dato fornito da P.Gonella,Coronavirus. Sulle carceri insufficienti le norme previste nel decreto del Governo. Sono necessari altri provvedimenti, altrimenti a rischio la salute pubblica, in www.antigone.it, 18 marzo 2020, in cui si afferma che il 67% delle persone detenute ha almeno una patologia pregressa.
15) Cfr. la nota della Direzione Generale detenuti e trattamento del 21 marzo 2020 in cui si dispone che le Direzioni segnalino agli Uffici di Sorveglianza, con solerzia, i nominativi dei detenuti che riportino un quadro clinico tale da esporli ad un elevato rischio di complicanze in caso di contagio del virus. In tema: R. Bianchetti,Il coraggio di osare. Alla ricerca di soluzioni sensate per detenuti a rischio d contagio da Coronavirus, cit.
16) Cfr. A. Della Bella,La Magistratura di Sorveglianza di fronte al Covid: una rassegna dei provvedimenti adottati per la gestione dell’emergenza sanitaria, cit., 6.
17) Sottolinea il carattere relativo del giudizio sulla gravità dell’infermità, così come elaborato in giurisprudenza di legittimità, da ultimo, anche: A. Della Bella,Emergenza Covid e 41 bis: tra tutela dei diritti fondamentali, esigenze di prevenzione e responsabilità politiche, in www.sistemapenale.it, 1 maggio 2020, 2. Rammenta come la Magistratura di Sorveglianza sia tenuta a valutare, mediante una puntuale istruttoria, “da quali patologie il condannato sia affetto, di quali cure abbia bisogno, in quali condizioni concrete stia vivendo la propria carcerazione e quale sia l’offerta sanitaria e più in generale di trattamento che l’istituto penitenziario può assicurargli”: F. Gianfilippi,Emergenza sanitaria e differimento pena nelle forme della detenzione domiciliare: il fardello della M. di Sorveglianza. Note a Trib. Sorv. Milano, 31.3.20, in www.giustiziainsieme.it, 11 aprile 2020, 2.
18) Stabile, secondo questa impostazione, è ogni quadro clinico che non è in grado di subire miglioramenti ove il soggetto sia rimesso in libertà.
19) Cfr. A. Menghini, sub art. 47 ter o.p., in F. Fiorentin, S. Siracusano (a cura di), L’esecuzione penale. Ordinamento penitenziario e leggi complementari, Giuffrè Francis Lefebvre, Milano, 2019, pp. 616 ss. Nella più recente giurisprudenza di legittimità leggiamo che per la concessione del differimento facoltativo « non è necessaria un’incompatibilità assoluta tra la patologia e lo stato di detenzione, ma occorre pur sempre che l’infermità o la malattia siano tali da comportare un serio pericolo di vita, o da non poter assicurare la prestazione di adeguate cure mediche in ambito carcerario, o, ancora, da causare al detenuto sofferenze aggiuntive ed eccessive, in spregio al diritto alla salute e del senso di umanità al quale deve essere improntato il trattamento penitenziario ». Così: Cass. pen., 17 maggio 2019, n. 27352, in www.dejure.it.
20) Così: Trib. Sorv. Bologna, 20 maggio 2016, rel. De Meo, in www.archiviopenale.it.
21) Così: Cass. pen., 8 maggio 2009, n. 22373, in Cass. pen., 2010, 4, 1650. Conforme, più recentemente: Cass. pen., 22 marzo 2017, n. 27766, in Guida al Diritto, 2017, 27, 70. Nel valutare l’incompatibilità del quadro clinico con l’esecuzione penale in carcere, si dovrà valutare « non soltanto se le condizioni di salute del condannato, da determinarsi ad esito di specifico e rigoroso esame, possano essere adeguatamente assicurate all’interno dell’istituto di pena o comunque in centri clinici penitenziari, ma anche se esse siano compatibili o meno con le finalità rieducative della pena, alla stregua di un trattamento rispettoso del senso di umanità, che tenga conto della durata della pena e dell’età del condannato comparativamente con la sua pericolosità sociale ». Così: Cass. pen., 17 ottobre 2018, n. 53166, in www.dejure.it. La giurisprudenza della Corte edu ha progressivamente attratto la tutela della salute della persona detenuta nell’alveo dell’operatività dell’art. 3 Cedu con ciò conferendo carattere assoluto alla tutela apprestata e giungendo ad affermare più volte che, in taluni casi, mantenere in condizione di detenzione una persona affetta da grave malattia mentale assurge a vero e proprio trattamento inumano o degradante. Cfr.: Corte EDU, seconda sezione, 17 novembre 2015, Bamouhammad c. Belgio, par. 119; Corte EDU, Grande camera, 26 aprile 2016, Murray c. Paesi Bassi, par. 105. Le medesime censure si possono ovviamente muovere nel prisma dell’art. 27 comma 3 Cost., prima parte, venendo in oggetto un trattamento contrario al senso di umanità.
22) Così: Cass. pen., 1 giugno 2019, n. 41410, in Dir. e Giust., 10 ottobre 2019.
23) Cfr., per una recente riflessione sul tema della tutela del diritto alla salute nelle carceri al tempo del coronavirus: G. Tamburino,Epidemia-Salute-carcere, in www.giustiziainsieme.it, 5 maggio 2020.
24) Questo il memento, ripetuto anche molto recentemente, dalla stessa Corte di Cassazione. Cfr. Cass. pen., 28 novembre 2018, n. 9410, in Dir. e Giust, 5 marzo 2019, con nota di A. Gasparre. Ritroviamo la medesima indicazione anche nella fondamentale sentenza della Consulta n. 99/2019, in www.cortecostituzionale.it, par. 5.3: “il giudizio di pericolosità ostativa a trattamenti extra-murari” va “opportunamente rinnovato e attualizzato in parallelo alla evoluzione della condizione sanitaria e personale del detenuto”. Per un commento alla sentenza, cfr. A. Menghini,Detenzione domiciliare “in surroga” e infermità psichica sopravvenuta, in Giur. it, 5, 2019, pp. 1197 ss.
25) Così, ancora Corte cost. n. 99/2019, cit., par. 5.2 che richiama a sua volta l’Ordinanza n. 255/2005.
26) Cfr. Cass. pen., 28 gennaio 2000, n. 656, in Cass. pen., 2001, p. 2493; Cass. pen., 30 giugno 1999, n. 4590, in www.dejure.it. Sul punto cfr. anche: A. Pulvirenti,La “riforma Simeone” tra questioni interpretative e intenti di razionalizzazione, in Giust. pen., 1999, II, pp. 557 ss.
27) Cfr. Cass. pen., 19 ottobre 1999, n. 5715, in www.dejure.it; Cass. pen. 14 gennaio 2011, n. 4750, in Cass. pen., 2012, 3, p. 1112. Cfr., con riferimento specifico all’ipotesi di cui al 1° comma, lett. c), Cass. pen., 18 giugno 2008, in www.dejure.it.
28) Cfr. Cass. pen., 26 febbraio 2013, n. 18938, in Dir. e Giust. on line, 2 maggio 2013: « ... La misura in questione è dunque alternativa al differimento della pena, ma implicitamente ha presupposti suoi propri che sono quelli necessariamente della detenzione domiciliare, tra i quali in primis la sua idoneità a evitare il pericolo che il condannato commetta altri reati ». Cfr. anche Cass. pen., 12 giugno 2000, n. 4328, in Cass. pen., 2001, p. 3530: « La detenzione domiciliare applicata in luogo del rinvio dell’esecuzione della pena, escludendo la sottoposizione del condannato al regime penitenziario e consentendogli di vivere dignitosamente nell’ambito familiare e provvedere nel modo più ampio alla cura della sua salute, non può considerarsi, in astratto, contraria al senso di umanità. Ne consegue che il giudice può disporla in tutti i casi in cui, malgrado la presenza di gravi condizioni di salute, il condannato sia in grado di partecipare consapevolmente a un processo rieducativo che si attua attraverso i previsti interventi obbligatori del servizio sociale e residui un margine di pericolosità sociale che, nel bilanciamento tra le esigenze del condannato e quelle di difesa sociale, faccia ritenere ancora necessario un minimo controllo da parte dello Stato ». La dottrina ha sottolineato come la detenzione domiciliare risulti preminente rispetto al rinvio dell’esecuzione della pena: cfr., per questa tesi, M. Dova, sub art. 146 c.p., in E. Dolcini, G. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, Wolters Kluwer, Milano, 2015, pp. 2061 ss.; E. Dolcini, A. Della Bella, sub art. 146 c.p., in G. Forti, S. Seminara, G. Zuccalà (a cura di), Commentario breve al Codice penale, Wolters Kluwer CEDAM, Milano, 2017, pp. 633 ss. Distingue invece tra rinvio obbligatorio e facoltativo, riconoscendo carattere prioritario alla detenzione domiciliare solo in quest’ultimo caso: M. Romano, sub art. 146 c.p., in M. Romano, G. Grasso (a cura di), Commentario sistematico del codice penale, vol. II, Giuffrè, Milano, 2012, pp. 420 e ss.
29) Cfr.: Mag. Sorv. Milano, 20 aprile 2020, est. Gambitta, in www.sistemapenale.it.
30) Cfr.: Trib. Sorv. Cagliari, 23 aprile 2020, rel. De Vito, in www.giurisprudenzapenale.com. Per un commento: G. Stampanoni Bassi,Il differimento dell’esecuzione della pena nei confronti di Pasquale Zagaria: spunti in tema di bilanciamento tra diritto alla salute del detenuto (anche se dotato di caratura criminale) e interesse pubblico alla sicurezza sociale, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 4.
31) Per un commento, cfr. P. Canevelli,La Magistratura di Sorveglianza tra umanità della pena e contrasto alla criminalità organizzata: le soluzioni contenute nel D.L. 30 aprile 2020 n. 28, in www.giustiziainsieme.it, 8 maggio 2020.
32) Per un commento, cfr. L. Cesaris, Il d.l. n. 29 del 2020: un inutile e farraginoso meccanismo di controllo, in www.giurisprudenzapenale.com, 23 maggio 2020.
33) Distrettuale se la condanna riguarda i reati elencati nell’art. 51 c. 3-bis e c. 3-quater c.p.p.; anche nazionale se in regime di art. 41-bis o.p. Curioso, peraltro, che lo stesso parere non sia stato esteso anche al differimento della pena.
34) Cfr., per tutte: Cass. pen., 16 maggio 2013, n. 49130, in www.dejure.it.
35) Cfr. recentemente: Cass. pen, 13 settembre 2016, n. 51878, www.dejure.it. Per la tesi della non vincolatività: A. Della Bella,Emergenza Covid e 41 bis: tra tutela dei diritti fondamentali, esigenze di prevenzione e responsabilità politiche, cit., 7.
36) Si tratta dei delitti di cui agli articoli 270, 270-bis, 416-bis c.p. e 74 c. 1, dPR 9 ottobre 1990, n. 309, dei delitti commessi avvalendosi delle condizioni o al fine di agevolare l’associazione mafiosa e di quelli commessi con finalità di terrorismo ai sensi dell’art. 270-sexies c.p.
37) Questa è peraltro caratteristica propria di tutti i provvedimenti di Sorveglianza.
38) La modifica di maggior rilievo riguarda l’obbligo per il TdS di decidere sull’ammissione al differimento o alla detenzione domiciliare in surroga entro il termine di 30 giorni nel caso in cui il MdS abbia disposto la revoca del provvedimento concesso in via provvisoria.
39) Per una puntuale analisi dei profili istruttori imposti dall’art. 2 del d.l. n. 29/2020, cfr.: F. Gianfilippi,La rivalutazione delle detenzioni domiciliari per gli appartenenti alla criminalità organizzata, la magistratura di Sorveglianza e il corpo dei condannati nel d.l. 10 maggio n. 29, in www.giustiziainsieme.it, 12 maggio 2020, che condivisibilmente stigmatizza la portata retroattiva, distonica rispetto alla recente approdo della Consulta – C. cost. n. 32/2020 – della previsione.
40) Rammentiamo che in realtà dei 376 casi citati, 3 persone soltanto si trovavano in regime ex art. 41-bis o.p. Di queste, due già definitive, quelle attinte dai provvedimenti di Milano e Sassari, e una terza ancora giudicabile. Un solo caso di As1 (ex 41-bis, recentemente declassificato), e poi 372 persone classificate come As3. Di queste, ben 195 sono persone non ancora condannate con sentenza definitiva. Così: M. Palma,La situazione delle carceri. Parla Mauro Palma, in www.treccani.it/magazine/atlante/societa.
41) Nello specifico, dovrebbe far riflettere il disposto di cui all’art. 2 comma 2 del d.l. n. 29, in cui si chiarisce la necessità di sentire l’autorità sanitaria ragionale sulla situazione sanitaria locale e si impone l’acquisizione di informazioni da parte del DAP sull’eventuale disponibilità di strutture penitenziarie o di reparti di medicina protetta in cui il condannato possa ricevere le cure mediche necessarie. Esattamente quanto fatto dal TdS di Sassari nel caso Zagaria.
42) La dottrina si è comunque già espressa, anche nell’ipotesi in oggetto, a favore della revoca ove fossero venuti meno i presupposti che avevano legittimato la concessione della detenzione domiciliare in surroga. Cfr. L. Cesaris, sub art. 47 ter o.p., in F. Della Casa, G. Giostra (a cura di), Ordinamento penitenziario commentato, Wolters Kluwer CEDAM, Milano, 2019, p. 685.
43) La disposizione è stata ripetuta, inalterata, nella legge di conversione n. 70/2020.
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