Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 3
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Ricci Cristoforo
Titolo: I RISVOLTI INNOVATIVI DELLA LEGGE 8 MARZO 2017, N. 24 (C.D. “LEGGE GELLI-BIANCO”) NEL CAMPO DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE (PARTE I)
Pagine: pp. 917-936
Keywords: Responsabilità civile degli esercenti le professioni sanitarie, tentativo obbligatorio di conciliazione, azione diretta del danneggiato contro l’assicuratore del danneggiante, azione di rivalsa, azione di responsabilità amministrativa, consulenza tecnica di ufficio

La legge 8 marzo 2017, n. 24 (la c.d. « legge Gelli-Bianco »), ha modificato notevolmente il sistema della responsabilità penale, civile ed amministrativa degli esercenti le professioni sanitarie. Il presente studio analizza compiutamente le innovazioni introdotte nel campo processual-civilistico, coordinandole sia con le altre regole della responsabilità sanitaria, sia con il complessivo quadro giurisprudenziale della materia. Particolare attenzione è inoltre dedicata anche alle tesi venutesi a creare in ambito dottrinario, puntualmente citate in nota. Vengono in tal modo individuate un gran numero di questioni che la riforma pone, offrendo le possibili soluzioni e proponendo un quadro di motivi che possono essere addotti dalle parti a sostegno delle proprie posizioni.

I RISVOLTI INNOVATIVI DELLA LEGGE 8 MARZO 2017, N. 24 (C.D. “LEGGE GELLI-BIANCO”) NEL CAMPO DEL DIRITTO PROCESSUALE CIVILE (PARTE I)


*) La seconda parte del presente contributo sarà pubblicata sul n. 4/2019.
1) In tal senso, v. M. Zulberti, La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite in materia di responsabilità sanitaria. Riflessioni a margine dell’art. 8 della l. n. 24/2017, in Riv. arb., 2018, 1, pp. 102-103. In senso contrario, si è però osservato che in ragione del tenore letterale della norma, che richiama le sole controversie di risarcimento del danno, sarebbe da ritenere obbligatorio l’esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione solo nel caso in cui il danneggiato intenda ottenere un risarcimento, e non anche laddove richieda un mero accertamento della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, di modo che, in tale ultimo caso, la domanda del paziente dovrebbe essere preceduta esclusivamente dalla mediazione [in tal senso, cfr. J. Del Giudice, Gli strumenti obbligatori alternativi alla lite: ATP ex art. 696-bis c.p.c. o mediazione?, in F. Martini, U. Genovese (a cura di), Trattato operativo di responsabilità medica, t. 1, La disciplina giuridica e medico-legale, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2018, p. 173]. Si è anche affermato che la specificazione che l’obbligo riguarda solo l’azione esercitata « innanzi al giudice civile » vale ad escludere che la regola si applichi quando l’azione civile venga proposta ai sensi dell’art. 185 c.p. nel giudizio penale [per tale notazione, cfr. M.A. Zumpano, Profili processuali della nuova legge sul rischio clinico, in Nuove leggi civ. comm., 2017, 3, p. 483; J. Del Giudice, ivi, p. 174; A. Bissi, Rapporto tra giudizio civile e giudizio penale in sanità, in F. Martini, U. Genovese (a cura di), ivi, pp. 224-225] e che tale tentativo non sia obbligatorio quando la controversia è devoluta in arbitrato, essendo tra l’altro dibattuta l’utilizzabilità della consulenza tecnica preventiva proprio in relazione a controversie oggetto di convenzione arbitrale [in tal senso, cfr. sempre M. Zulberti, ivi, pp. 103-104]. Inoltre, si è anche precisato che il tentativo obbligatorio di conciliazione, per motivi legati anche al principio di ragionevole durata del processo, non è obbligatorio anche nel caso di annullamento della sentenza penale da parte della Corte di Cassazione ai soli effetti civili ex art. 622 c.p.p., con conseguente rinvio al giudice civile [in tal senso, v. ancora A. Bissi, ivi, p. 225].
2) In tal senso, cfr. M.A. Zumpano, ivi, p. 484; A. Scalera, Profili processuali di responsabilità medica. Le questioni processuali più rilevanti, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2017, p. 12, dove si sostiene che la consulenza tecnica preventiva nelle controversie medico-sanitarie avrebbe delle caratteristiche del tutto peculiari rispetto a quella disciplinata in generale dall’art. 696-bis c.p.c., in quanto sarebbe qui evidente come la finalità conciliativa sia senza dubbio preminente rispetto a quella dell’acquisizione della prova; B. Marucci, La riforma sanitaria Gelli-Bianco. Osservazioni in tema di responsabilità civile, ESI, Napoli, 2018, p. 182; F. Di Marco, A. Bogliolo, Il nuovo sistema della responsabilità sanitaria: contenuti e criticità della L. 24/2017, in Rass. dir. farm., 2017, 2, p. 260; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - I Parte, in Resp civ. prev., 2018, 1, p. 301; M. Zulberti, ivi, p. 100; L. Minolfi, Il processo civile: come cambia dopo la legge “Gelli-Bianco”, in F. Martini, U. Genovese (a cura di), ivi, p. 150.
3) Per tale sottolineatura, cfr. M.L. Missiaggia, La responsabilità sanitaria. Guida operativa alla riforma Gelli (L. 8 marzo 2017, n. 24), La Tribuna, Piacenza, 2017, p. 35, dove, però, in senso critico, si osserva anche che, con la previsione dell’obbligatorietà del ricorso ex art. 696-bis c.p.c., buona parte delle valutazioni andranno ben al di là delle specifiche competenze del medico legale e del medico professionista, potendo involgere anche questioni giuridiche di non poco conto. In senso contrario, si è però fatto notare che la scelta di introdurre l’obbligatorietà del procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui all’art. 8 l. n. 24/2017, appare opportuna in quanto nella maggior parte delle liti sanitarie le questioni tecniche rappresentano un elemento decisivo ai fini della loro soluzione [in tal senso, cfr. M. Zulberti, ivi, pp. 100-101]. Ad ogni modo, non è da escludersi che anche nel procedimento di consulenza tecnica preventiva, nonostante il silenzio del legislatore sul punto, possa ritenersi ammissibile il diritto per le parti di nominare propri consulenti, in considerazione delle finalità istruttorie che la consulenza preventiva è in grado di dispiegare nell’eventuale successivo giudizio, senza dimenticare che la presenza di tali consulenti potrebbe rivelarsi preziosa anche nella prospettiva della conciliazione nella misura in cui i tecnici incaricati contribuiscano a creare un clima non avversariale ed a favorire l’individuazione di soluzioni transattive nell’interesse di tutte le parti coinvolte [in tal senso, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, in Resp. civ. prev., 2018, 2, p. 660].
4) In argomento, cfr. R.F. Iannone (2017), La responsabilità medica dopo la riforma Gelli, disponibile su: https://www.lanuovaproceduracivile.com/wp-content/uploads/2017/03/respmedicoIannone1.pdf. Visionato il 27 aprile 2019, dove si afferma che l’istituto del ricorso dinanzi al giudice civile competente per l’espletamento della consulenza tecnica preventiva prevista dall’art. 696-bis c.p.c. consiste in un procedimento giudiziario civile, sommario e deformalizzato, « (che di regola è facoltativo) ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito »; inoltre, v. pure I. Pagni, Dal tentativo obbligatorio di conciliazione al ricorso ex art. 702-bis c.p.c., in F. Gelli, M. Hazan, D. Zorzit (a cura di), La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione, Giuffrè, Milano, 2017, pp. 452-455, dove, per un verso, si osserva che una previsione analoga è contemplata nell’art. 445-bis c.p.c. (concernente le controversie in materia di invalidità civile, cecità civile, sordità civile, handicap e disabilità, nonché di pensione di inabilità e di assegno di invalidità) e, per altro verso, si sostiene che il rilievo dell’improcedibilità non dovrebbe incorrere in declaratorie di incostituzionalità, dal momento che la giurisdizione condizionata è da considerarsi legittima quando gli oneri e le modalità che condizionano l’esercizio dell’azione non siano tali, come nel caso in esame, da compromettere l’esperimento dell’azione giudiziaria imponendo oneri troppo gravosi alle parti [per tale ultima considerazione, v. pure I. Pagni, La riforma della responsabilità medica. I profili processuali, in Quest. giust., 2018, 1, pp. 181-182; C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione” nelle forme di cui all’art. 696 bis c.p.c. e il successivo favor per il rito semplificato, in Corr. giur., 2017, 6, pp. 762-768; A. Storto, Il filtro preventivo al contenzioso: l’espletamento della consulenza tecnica preventiva o del procedimento di mediazione, in G. Carpani, G.M. Fares (a cura di), Guida alle nuove norme sulle responsabilità nelle professioni sanitarie. Commento alla legge 8 marzo 2017, n. 24, Giappichelli, Torino, 2017, p. 177; in senso contrario, v. però J. Del Giudice, op. cit., p. 170]. Per un approfondimento circa le modalità di svolgimento della consulenza tecnica preventiva e circa il ruolo ivi svolto dal CTU e dal CTP, v. V. Fineschi, P. Frati, A. Aprile, T. Bellandi, M. Boccato, M. Cingolani, M.R. La Russa, M. Russo, P. Tarzia, P. Ricci, E. Turillazzi, D. Rodriguez, G. Macrì, La lettura medico-legale della Legge 24/2017: tra sicurezza delle cure e della persona assistita e nuovi profili di valutazione comportamentale degli esercenti le professioni sanitarie, in F. Gelli, M. Hazan, D. Zorzit (a cura di), ivi, pp. 886-892; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., pp. 654-663. Invece, per un approfondimento circa le modalità di svolgimento della mediazione obbligatoria, v. A. Gasparre, La responsabilità medica e la procedura di mediazione obbligatoria, in P. Cendon (diretto da), Responsabilità civile, Vol. II, Responsabilità contrattuale, responsabilità in ambito familiare, medico e nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, UTET, Torino, 2017, pp. 2969-2994.
5) Si rammenta che l’art. 5, co. 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, disciplina i casi in cui la c.d. « mediazione obbligatoria » è condizione di procedibilità della domanda giudiziaria. Sin d’ora, si deve notare che l’utilità della consulenza tecnica preventiva non deve far dimenticare, per altro verso, che le spese della consulenza sono necessariamente anticipate da chi la richiede. Il che potrebbe costituire un onere non indifferente per l’attore, a fronte dei minori costi della mediazione quando non si pretenda di ricorrere all’esperto anche in mediazione [sul punto, cfr. I. Pagni, La riforma della responsabilità medica, cit., p. 180]. Ad ogni modo, si può anticipare, rispetto a quanto verrà sviluppato più diffusamente in seguito, che depongono a sfavore del ricorso alla mediazione, piuttosto che alla consulenza tecnica preventiva, sia il fatto che il mediatore ha un ruolo ben diverso da quello del consulente tecnico d’ufficio (il quale, a differenza del primo, è propriamente chiamato ad integrare le conoscenza specialistiche del giudice), sia per la possibilità – nel caso di conciliazione fallita – di acquisire nel giudizio di merito l’elaborato peritale (in quanto, in questo modo, si ottiene di evitare o delimitare ulteriori attività processuali di natura peritale – anche per il fatto che, ove poi in corso di causa venga disposta una nuova consulenza tecnica, i risultati meno criticabili della prima possono costituirne una base – e si rende davvero praticabile il rito sommario di cognizione) [in tal senso, cfr. C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, ivi, p. 768].
6) In merito, cfr. A. Mei (2017), Responsabilità sanitaria e risoluzione stragiudiziale, dopo la c.d. riforma Gelli approvata in via definitiva, disponibile su https://www.lanuovaproceduracivile.com/wp-content/uploads/2017/03/REsponsabilitasanitariaMEI.pdf. Visionato il 28 aprile 2019, dove si osserva che tale ultima precisazione si è resa necessaria in virtù del fatto che « sino al 4° anno successivo all’entrata in vigore della legge di conversione del decreto del fare, salvo ulteriori proroghe della mediazione obbligatoria, allo scadere del 4° anno successivo all’entrata in vigore della nuova mediazione obbligatoria, tutte le liti per le quali oggi è prevista la mediazione obbligatoria a pena di improcedibilità della domanda giudiziaria eventualmente proposta, sarebbero confluite all’interno della cd. negoziazione assistita cd. obbligatoria ex art. 3 d.l. 132/2014 convertito con modificazioni dalla L. 162/2014 »; conf. A. Storto, op. cit., p. 184. Si deve inoltre segnalare che il ricorso allo strumento della mediazione, così come disciplinato dal d.lgs. n. 28/2010, è apparso inefficace a causa delle critiche che nei suoi confronti sono state sollevate sia dai medici (ad esempio, per il fatto che la scelta del luogo del suo svolgimento è rimessa in capo a chi la propone, e quindi al paziente, il che comporta uno spostamento dei medici stessi dal luogo dove la prestazione si è svolta), che dai giuristi (in quanto si parla di responsabilità « medica » e non « sanitaria »). Pertanto, si è sostenuto che il riferimento alla mediazione sarebbe stato più efficace qualora fosse stato accompagnato da una nuova disciplina della medesima tesa a valorizzarla, magari rendendo necessaria la partecipazione delle assicurazioni e prevedendo termini certi e ristretti per la proposizione di un’offerta risarcitoria e per la relativa accettazione, il tutto nel pieno rispetto del contraddittorio tra le parti [in tal senso, v. F. Valentini, Il nuovo assetto della responsabilità sanitaria dopo la riforma Gelli-Bianco, in Riv. it. med. leg., 2017, 4, pp. 1411-1412].
7) Per tale notazione, cfr. M. Zulberti, op. cit., pp. 125-126; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - I Parte, cit., pp. 307-308, la quale evidenzia che, alla luce delle differenze esistenti tra gli istituti in esame, la scelta di avvalersi dell’uno o dell’altro per soddisfare la condizione di procedibilità prevista dall’art. 8 l. n. 24/2017, presuppone una valutazione meditata della parte e dell’avvocato che l’assiste, in quanto, mentre la consulenza tecnica preventiva potrà rivelarsi più efficace (e potrebbe quindi essere privilegiata) nel caso in cui la controversia verta essenzialmente su profili tecnici la cui valutazione anticipata potrebbe favorire la conciliazione, la mediazione sarà preferibile nel caso in cui gli aspetti tecnico-scientifici abbiano un’importanza secondaria o comunque subordinata a più rilevanti profili giuridici o anche relazionali (anche se non è da escludere un’opzione a favore della mediazione qualora sussistano rilevanti questioni di natura tecnica a causa della maggiore flessibilità della sua disciplina).
8) In tal senso, v. L. Viola, La nuova responsabilità sanitaria. Legge 8 marzo 2017, n. 24 recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” (in G.U. 17.3.2017, n. 64), Diritto Avanzato Edizioni, Milano, 2017, p. 79, dove si precisa che il riferimento all’inciso « convenuto » vada inteso « in senso sostanziale, nel senso che l’eccezione potrà essere fatta valere anche dall’attore formale, ma convenuto sostanziale, rispetto ad una domanda riconvenzionale, ex art. 167 c.p.c. ».
9) Si è sostenuto che, nelle controversie in materia di responsabilità sanitaria, la scelta di sottoporre la lite ad una condizione di procedibilità anteriore all’introduzione della lite ha il merito indiscutibile di costringere le parti ad una « sosta » tecnica prima di affrontarsi in giudizio. Tuttavia, si è anche aggiunto che sussiste però il rischio che le parti sottovalutino l’utilità del tentativo, o che – almeno nella logica del d.lgs. n. 28/2010 – l’apertura del confronto avvenga in un momento troppo anticipato rispetto al momento in cui sulla questione verrà fatta l’istruttoria, perché la mediazione abbia effettive possibilità di successo (e questo secondo aspetto, soprattutto, sembra spiegare, secondo tale opinione, la scelta dell’art. 8 l. n. 24/2017, di affidare la conciliazione ad un consulente tecnico) [in tal senso, v. I. Pagni, La riforma della responsabilità medica, cit., pp. 178-179].
10) Per tale sottolineatura, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - I Parte, cit., pp. 304-306, dove si osserva che tale distorsione può essere corretta combinando il suddetto disposto dell’art. 8, co. 2, l. n. 24/2017, con l’art. 5, co. 1-bis e 2, d.lgs. n. 28/2010 (che riconosce al giudice il potere di indirizzare le parti verso la mediazione) e con l’art. 185-bis c.p.c. (che consente al giudice di tentarla in prima persona), e, quindi, attribuendo al giudice medesimo il potere di indicare alle parti la via della mediazione nell’ipotesi (forse rara e tuttavia non inverosimile) in cui non ritenga necessaria la CTU e si convinca, nel contraddittorio delle parti, della maggiore utilità dell’intervento di un mediatore, senza peraltro escludere, in alternativa o anche in aggiunta a questo percorso, l’eventuale formulazione di una proposta conciliativa [in senso conforme, v. M. Zulberti, op. cit., pp. 195-106]. Secondo altra tesi, invece, l’alternatività tra il tentativo obbligatorio di conciliazione e la mediazione deve considerarsi impregiudicata dal momento che, nel caso in cui sia stato instaurato un giudizio sommario di cognizione ex art. 702-bis c.p.c., il giudice deve concedere il termine di quindici giorni per poter instaurare il procedimento di accertamento tecnico preventivo, mentre, nel caso in cui il paziente abbia introdotto un’azione civile ordinaria, il magistrato stesso dovrà disporre un rinvio al fine di procedere con la mediazione obbligatoria [in tal senso, cfr. J. Del Giudice, op. cit., p. 193].
11) In tal senso, cfr. M. Zulberti, op. cit., p. 108.
12) In argomento, si è però sottolineato come l’art 8 l. n. 24/2017, nulla dispone per l’ipotesi in cui sia iniziato, ma non concluso, il procedimento di mediazione, quale strada alternativa alla procedibilità della domanda, e che, in tale ipotesi, sembra ragionevole ritenere che il giudice debba procedere ai sensi dell’art. 5, co. 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, ossia alla fissazione di una nuova udienza dopo la scadenza del termine massimo di tre mesi di durata della mediazione [in tal senso, cfr. ancora M. Zulberti, op. cit., p. 105].
13) In argomento, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - I Parte, cit., pp. 314-315, dove si afferma che tra le ragioni che, ai sensi dell’art. 8 l. n. 24/2017, e dell’art. 696-bis c.p.c., possono giustificare il rigetto del ricorso si possono annoverare la palese inammissibilità e l’insanabile nullità del ricorso o la carenza dei presupposti di natura processuale, oltreché il rigetto del ricorso introduttivo [per tale ultima notazione, v. M. Zulberti, op. cit., p. 111], ma non anche valutazioni, più o meno discrezionali, di « inconciliabilità » della lite, né giudizi sommari di infondatezza della domanda e/o di meritevolezza delle difese di controparte, pena lo svilimento dello strumento posto dal legislatore e delle finalità deflattive con esso perseguite. A tale riguardo, si è osservato che l’inammissibilità del ricorso ex art. 696-bis c.p.c. può essere dichiarata dal giudice qualora esso non contenga l’allegazione dello specifico « inadempimento qualificato » del personale sanitario che avrebbe dovuto essere oggetto dell’indagine del CTU, ossia l’indicazione, anche in linea generale, della condotta che si assume colposa di ciascuno degli esercenti la professione sanitaria coinvolti, evitando così ipotesi di consulenze meramente esplorative [in tal senso, cfr. J. Del Giudice, op. cit., p. 177]. Da ultimo, è stato sottolineato che la possibilità di configurare un provvedimento di rigetto solleva la questione della sua « impugnabilità ». Infatti, ferma restando la ormai pacifica non impugnabilità del provvedimento positivo [in tal senso, cfr. Cass., S.U., 20 giugno 2007, n. 14301, in Giur. it., 2007, 11, 2525; Trib. Ravenna, 27 giugno 2016, in Ilprocessocivile.it, 2016], secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti il principio della reclamabilità del provvedimento di rigetto, affermato dalla Corte costituzionale con riferimento all’ordinanza di diniego dell’accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c. [cfr. C.Cost., 16 maggio 2008, n. 144, in Giur. cost., 2008, 3, 1762], non potrebbe valere per il provvedimento di rigetto dell’istanza ex art. 696-bis c.p.c., non avendo il procedimento in esame natura o finalità cautelare [in tal senso, cfr. Trib. Reggio Emilia, 19 gennaio 2012, in Giur. merito, 2013, 5, 1010]. In particolare, tanto la funzione conciliativa quanto quella istruttoria ad esso assegnate potrebbero essere perseguite nel corso del giudizio di merito, senza che il provvedimento negativo spieghi efficacia preclusiva o vincolante. Pertanto, si è sostenuto che analoga conclusione dovrebbe applicarsi anche al provvedimento di rigetto del ricorso proposto dalla parte ai sensi dell’art. 8 l. n. 24/2017, identiche essendo le finalità dell’istituto; ma, si è anche aggiunto che l’esclusione del reclamo in tanto può accettarsi in quanto quel provvedimento, come suggerito nel testo di legge, non precluda il soddisfacimento della condizione di procedibilità, consentendo alla parte di promuovere il giudizio di merito e in quella sede di rinnovare la richiesta di consulenza tecnica senza subire limitazioni o preclusioni di sorta. Pertanto, si è concluso che, ove così non fosse, tale posizione risulterebbe invece palesemente illegittima, viziando di illegittimità l’intero meccanismo disegnato dall’art. 8 l. n. 24/2017 [in tal senso, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - I Parte, cit., p. 315].
14) Si è sostenuto che, nell’ipotesi in cui il termine perentorio di sei mesi entro il quale deve concludersi il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. non sia rispettato, la conseguenza non potrà che essere quella dell’inutilizzabilità nel successivo giudizio degli accertamenti che dovessero essere espletati dopo la scadenza del predetto termine e a fortiori della relazione che fosse stata depositata dopo quel momento, con evidente deroga a quanto previsto dal penultimo comma dell’art. 696-bis c.p.c. Si è quindi aggiunto che a quel punto si porrebbe la necessità di rinnovare quelle attività nel giudizio di merito, con conseguente ritardo nell’accertamento dei fatti e aggravio di costi (relativi all’assistenza difensiva) per il danneggiato, il che sarebbe incompatibile con il parametro dell’art. 24 Cost. [in tal senso, v. A. Scalera, op. cit., p. 16]. Pertanto, secondo un’altra corrente di pensiero, in conformità a quanto accade nelle altre controversie in cui è ammesso il ricorso alla consulenza tecnica preventiva, sono stati considerati validi ed utilizzabili anche gli atti posti in essere dopo lo spirare del termine di sei mesi previsto per l’espletamento della medesima consulenza nell’ambito del contenzioso sanitario, in quanto, in caso contrario, finirebbe per essere frustrata la funzione istruttoria e conciliativa dell’istituto in esame ed in quanto non appare sostenibile che il consulente tecnico debba limitarsi a depositare una consulenza parziale o incompleta prima della scadenza del termine. Alla luce di tali rilevi, dunque, sembra potersi attribuire alla previsione della durata massima la sola funzione di limitare temporalmente l’improcedibilità della domanda giudiziale [in tal senso, cfr. M. Zulberti, op. cit., pp. 118-119]. Si è inoltre affermato che la condizione di procedibilità di cui all’art. 8 l. n. 24/2017, consistente nel deposito della relazione finale o nell’inutile decorso del termine di sei mesi dall’avvio del procedimento, può inoltre considerarsi integrata, nel silenzio della legge, allorquando il procedimento per consulenza tecnica preventiva sia stato attivato innanzi a giudice incompetente, ma solo se tale incompetenza non sia stata eccepita [in tal senso, cfr. sempre M. Zulberti, ivi, pp. 110-111].
15) Non semplice è l’individuazione degli « effetti della domanda » salvati dalla proposizione, entro il termine di novanta giorni decorrenti dal deposito della relazione o dall’inutile spirare del termine di sei mesi dall’avvio del procedimento di consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c., del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. In merito si è affermato che con essi può farsi riferimento all’interruzione permanente della prescrizione ex art. 2945, co. 2, c.c., ed a quelli di cui all’art. 5 c.p.c. (di modo che la determinazione della competenza e della giurisdizione deve essere effettuata in base allo stato di fatto esistente al momento del deposito del ricorso ex art. 696-bis c.p.c.) [in tal senso, cfr. ancora M. Zulberti, ivi, pp. 122-124].
16) Si è giustamente osservato che la proposizione del ricorso di cui all’art. 702-bis c.p.c. entro novanta giorni dal deposito della relazione o dallo spirare del termine di sei mesi vale solo in relazione ai fini della salvezza degli effetti della domanda e, quindi, non può a sua volta essere considerata come condizione di procedibilità, in quanto, qualora fallisca il tentativo di conciliazione non avrebbe senso e sarebbe ingiustificatamente gravoso che le parti siano tenute ad attivare nuovamente il procedimento in caso di proposizione della domanda dopo il decorso del predetto termine di novanta giorni ed in quanto tale termine di novanta giorni decorre da dies a quibus non omogenei (ossia, rispettivamente, dal deposito della relazione e dal deposito del ricorso), senza contare che in caso contrario non si spiegherebbe come mai, se la parte abbia optato per la mediazione, la mancata conciliazione o il decorso del termine massimo previsto per il procedimento integrerebbe definitivamente la condizione di procedibilità, mentre nel caso di ricorso al procedimento ex art. 696-bis c.p.c., la medesima condizione verrebbe meno se le parti non attivassero in tempi brevi il giudizio di merito [in tal senso, v. M. Zulberti, ivi, p. 110].
17) È stato sottolineato che l’art. 8 l. n. 24/2017, non distingue le controversie in base al valore della domanda, di modo che tutte le controversie di responsabilità professionale medica, anche laddove fossero di competenza per valore del giudice di pace, andrebbero tassativamente proposte, dopo l’espletamento della procedura di ATP, nella forma del rito sommario ex art. 702-bis c.p.c. Tuttavia, ciò è apparso alquanto strano dal momento che la giurisprudenza di legittimità ha asserito che il procedimento sommario di cognizione non è praticabile nelle cause di competenza del giudice di pace [in tal senso, v. Cass. civ., Sez. VI, 11 novembre 2011, n. 23691, in Giust. civ. 2012, 9, I, 2098], con la conseguenza che saranno numerose le vertenze nelle quali il giudice di pace sarà costretto a disporre il mutamento del rito (da sommario ad ordinario) ed a procedere quindi secondo quanto dispongono gli artt. 320 e seguenti c.p.c. [per tali considerazioni, v. M. Rodolfi, Tentativo obbligatorio di conciliazione, in F. Martini, M. Rodolfi (a cura di), Responsabilità sanitaria: tutte le novità della legge “Gelli-Bianco”, Giuffrè, Milano, 2017, p. 53; J. Del Giudice, op. cit., pp. 175-176].
18) Si è fatto notare che il termine di sei mesi dal deposito del ricorso per completare una procedura di ATP appare molto (se non troppo) ristretto, in quanto, attualmente, raramente viene rispettato per il fatto che, a partire dal momento in cui si ha il deposito del ricorso, deve essere fissata la data dell’udienza, possono essere formulate istanze di chiamata in causa di terzi (con conseguente slittamento della prima udienza) e per il fatto che i periti dell’ufficio devono fissare l’inizio delle operazioni peritali con la concessione dei termini per la redazione della bozza di CTU, per l’invio delle note dei CTP e per il deposito, da ultimo, dell’elaborato peritale finale [in tal senso, cfr. M. Rodolfi, ibid.; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., p. 657; J. Del Giudice, ivi, p. 178]. Inoltre, si è fatto notare che la formula utilizzata dall’art. 8, co. 3, l. n. 24/2017 sembra impedire la salvezza degli effetti della domanda quando il processo non venga introdotto nelle forme dell’art. 702-bis (eventualità sempre possibile, quando il legislatore non la escluda espressamente, o escluda la possibilità di una conversione del rito), laddove invece non vi è ragione di non consentire tali effetti quando nel termine venga introdotto un processo a cognizione piena [in tal senso, v. I. Pagni, Dal tentativo obbligatorio di conciliazione al ricorso ex art. 702-bis c.p.c., cit., p. 457; F. Cuomo Ulloa, ivi, p. 669]. Un’altra critica – come già accennato – ha poi messo in evidenza l’incompletezza sempre dell’art. 8, co. 3, l. n. 24/2017, in quanto sarebbe stato opportuno precisare se la relativa disciplina riguarda anche le controversie che, in base al loro valore, rientrano nell’ambito di competenza del Giudice di Pace, atteso che si ritiene non applicabile ad esse il summenzionato procedimento sommario di cognizione [in tal senso, v. A. Buzzoni, Responsabilità medica e sanitaria: la riforma Gelli, FAG, Milano, 2017, p. 67; M.L. Missiaggia, op. cit., p. 36]. Un altro profilo di criticità, che vale per il solo caso di fallimento della procedura conciliativa, riguarda il dies a quo del termine per l’introduzione del giudizio di merito che coincide, ex art. 8, co. 3, l. n. 24/2017, con il momento del deposito della consulenza tecnica, senza che venga in alcuna considerazione la circostanza che le parti interessate ne abbiano avuto o meno conoscenza; il termine, infatti, potrebbe cominciare a decorrere e conseguentemente spirare a loro insaputa. Non a caso, proprio in ordine a tale specifico punto, si è ritenuto che, in via interpretativa, il decorso di tale termine dovrebbe essere fatto cominciare non dal momento del deposito della relazione, ma da quando quest’ultimo sia stato comunicato ai soggetti interessati (e tale comunicazione – non ad opera, ovviamente, della cancelleria del Tribunale, ma dell’organo della mediazione – dovrebbe valere anche ove la via scelta sia quella della mediazione) [in tal senso, v. C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, op. cit., p. 765]. Quanto alla previsione dell’art. 696-bis c.p.c. (secondo cui « se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito »), si è poi osservato che, anche ai sensi dell’art. 8 l. n. 24/2017, la consulenza tecnica debba essere praticamente sempre acquisita nel giudizio ex art. 702-bis c.p.c., a meno che non ci siano profili di nullità che ne impongano la rinnovazione, e che in tale nuova sede debba rivestire la medesima efficacia probatoria che avrebbe avuto se fosse stata disposta nel corso del processo ordinario. Tale affermazione è stata argomentata facendo riferimento al fatto che, nonostante l’art. 698 c.p.c. (a cui il quinto comma dell’art 696-bis c.p.c. pure si collega) stabilisca che l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro inammissibilità e rilevanza, né impedisce la rinnovazione nel giudizio di merito, la volontà del legislatore di raccordare la consulenza tecnica preventiva al procedimento sommario di cognizione, perché una porzione di istruttoria è già stata anticipata, suggerirebbe di ritenere che l’acquisizione della CTU, richiesta dalle parti, debba essere pressoché automatica, a meno che non ricorrano ipotesi di nullità [in tal senso, v. I. Pagni, La riforma della responsabilità medica, cit., p. 186; sulla possibilità di una rinnovazione della consulenza tecnica nel corso del giudizio di merito, qualora risulti necessario, v. ancora C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, ivi, p. 767]. Ad ogni modo, secondo una condivisibile opinione, il tempo necessario per lo svolgimento del procedimento ex art. 696-bis c.p.c. non va computato nella durata complessiva del processo per la determinazione della sua ragionevole durata ai fini della l. n. 89/2001, che disciplina i presupposti dell’equa riparazione in caso di violazione della stessa, in quanto l’art. 2, co. 2-bis della medesima stabilisce che, ai fini del computo della sua durata, il processo si considera iniziato con il deposito del ricorso introduttivo del giudizio ovvero con la notificazione dell’atto di citazione [in tal senso, cfr. M. Zulberti, op. cit., pp. 119-120].
19) In tal senso, cfr. L. Benci, A. Bernardi, A. Fiore, T. Frittelli, V. Gasparrini, M. Hazan, P. Martinengo, D. Rodriguez, W. Rossi, R. Tartaglia, A. Tita, Sicurezza delle cure e responsabilità sanitaria. Commentario alla legge 24/2017, Quotidiano Sanità Edizioni, Roma, 2017, p. 117. Nondimeno, com’è stato notato da autorevole dottrina, il legislatore non sembra aver tenuto in considerazione il fatto che, il mancato espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione, qualora rilevato dal giudice o eccepito dal convenuto, postula un giudizio di merito già pendente, che potrebbe essere stato introdotto originariamente nelle forme del rito ordinario. Pertanto, il ricorso ex art. 702-bis c.p.c. non può essere idoneo a incardinare un nuovo giudizio, ma varrà piuttosto come mero atto di impulso endoprocessuale, finalizzato alla riassunzione del giudizio già pendente, che darà luogo ad un’automatica conversione del rito, da ordinario a sommario. Lo stesso varrà, in tale ottica, anche nel caso in cui la parte abbia sì sin da subito proposto un ricorso ex art. 702-bis c.p.c., ma senza aver previamente instaurato la procedura di conciliazione. Anche qui, infatti, il nuovo ricorso ex art. 702-bis c.p.c., che l’art. 8 l. n. 24/2017, pare richiedere a valle della chiusura del procedimento di conciliazione (o del decorso del termine di sei mesi), varrà quale atto di impulso endoprocessuale finalizzato alla riassunzione del giudizio [in tal senso, v. C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, ivi, p. 766; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., pp. 667-668, dove, però, si ipotizza anche una modalità più fluida consistente nell’affidare al giudice del merito la possibilità di stabilire le modalità di prosecuzione del giudizio a seguito del completamento della procedura conciliativa obbligatoria, magari fissando con l’ordinanza con cui viene conferito l’incarico anche l’udienza per la prosecuzione del processo nel rispetto del termine perentorio di sei mesi entro il quale la stessa dovrebbe completarsi]. Più in particolare, si è osservato che non si tratterebbe tanto di una sospensione in senso tecnico, quanto piuttosto di « uno stato, per così dire, di quiescenza », fintantoché il procedimento di consulenza tecnica preventiva non è completato [in tal senso, v. A. Scalera, op. cit., p. 17]. In senso contrario, si è però fatto notare che, per un verso, l’art. 8 l. n. 24/2017, prevede un termine di novanta giorni per il deposito di un ricorso ex art. 702-bis c.p.c. per finalità che nulla hanno a che vedere con la questione concernente i provvedimenti da adottare ai fini del proseguimento del giudizio (trattandosi infatti di un ricorso da proporre per salvare gli effetti della domanda di istruzione preventiva – non quelli della domanda di merito – a seguito della definizione del relativo procedimento), e, per altro verso, che, sebbene la riassunzione dovrebbe riferirsi ad un processo sospeso, qui manca qualsivoglia previsione che contempli la sospensione del giudizio, senza dimenticare che, in considerazione dell’assenza di un temine per la proposizione di un’istanza di riassunzione, il processo rischierebbe di rimanere ad libitum in uno stato di non meglio qualificata quiescenza. Pertanto, in tale ottica, si è sostenuto che sembra preferibile una diversa soluzione, per la quale sia applicabile in via analogica la disciplina dettata per la mediazione obbligatoria, in quanto sarebbe irragionevole trattare diversamente le ipotesi in cui il giudice opti per l’assegnazione del termine del termine per quest’ultima, anziché quello per il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. Di conseguenza, secondo tale orientamento, in applicazione dell’art. 5, co. 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010, l’udienza dovrà essere rinviata del tempo necessario per l’avveramento della condizione di procedibilità, tenendo conto del termine massimo di durata del procedimento per consulenza tecnica preventiva obbligatorio, che è pari a sei mesi, e di quello ulteriore di quindici giorni per il deposito del relativo ricorso introduttivo. Entro l’udienza così rinviata la condizione di procedibilità dovrà essere integrata a prescindere, peraltro, del fatto che il ricorso sia stato o non sia stato depositato nel termine assegnato dal giudice, trattandosi di termine non perentorio. La domanda diverrà pertanto definitivamente improcedibile se a tale udienza non risulti verificata la condizione di procedibilità, con conseguente rigetto in rito della stessa [in tal senso, v. M. Zulberti, ivi, pp. 106-108].
20) In tal senso, cfr. J. Del Giudice, op. cit., p. 183. Si deve poi segnalare che il processo civile conosce l’utilizzabilità delle c.d. « prove atipiche », ossia delle prove formatesi nel processo penale (purché nel rispetto del contraddittorio delle parti in causa), mediante la produzione documentale soggetta naturalmente ai limiti temporali posti dalla disciplina delle preclusioni istruttorie [in tal senso, v. A. Bissi, op. cit., pp. 231-232].
21) Così L. Viola, op. cit., p. 81. In senso contrario, si è però affermato che anche entro il termine di novanta giorni dal deposito della relazione o dall’inutile decorso del termine di sei mesi per l’espletamento della consulenza tecnica preventiva, l’attore ha la possibilità di optare anche per l’atto di citazione e, quindi, per il rito ordinario, rimanendo in tal caso preclusa solo la sopravvivenza degli effetti della domanda presentata ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c., dal momento che l’utilizzo del rito sommario di cognizione non è da considerare come una strada obbligata [in tal senso, cfr. M. Zulberti, op. cit., pp. 121-122].
22) In tal senso, cfr. M.L. Missiaggia, op. cit., p. 36; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., pp. 670-671; M. Zulberti, ivi, p. 121; J. Del Giudice, op. cit., p. 180-181, dove si sottolinea che, siccome la valutazione in merito all’opportunità di procedere alla conversione del rito è rimessa alla discrezionalità del magistrato a cui di volta in volta sarà assegnata la causa, vi è il rischio di una disparità di trattamento in dipendenza della mera assegnazione della vertenza ad un ufficio giudiziario, piuttosto che ad un altro.
23) Così, ancora, L. Viola, op. cit., p. 81. Per un’analoga sottolineatura, v. pure M. Rodolfi, op. cit., p. 53. In merito, si deve chiarire che tale differenza si spiega per il fatto che solo nell’ipotesi di ricorso ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c., e non anche nel caso di espletamento del procedimento di mediazione ex art. 5, co. 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, non vi sono dubbi circa l’ammissibilità della produzione in giudizio dell’elaborato del CTU, stanti le regole di riservatezza e inutilizzabilità poste dagli artt. 9 e 10 d.lgs. n. 28/2010 [per tale sottolineatura, v. I. Pagni, La riforma della responsabilità medica, cit., pp. 462-464].
24) In tal senso, v. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., p. 672.
25) In tal senso, v. A. Storto, op. cit., pp. 183-186; J. Del Giudice, op. cit., pp. 182-183.
26) Sebbene l’art. 15 l. n. 24/2017, imponga la regola della collegialità, si è affermato che non possa essere esclusa la possibilità per il giudice di nominare un solo consulente, almeno nei casi meno complessi ed in un’ottica di limitare l’aumento dei costi [in tal senso, cfr. M. Zulberti, op. cit., p. 114].
27) In argomento, si discute se con l’espressione « partecipazione » delle parti si alluda ad un obbligo di costituzione e difesa delle medesime all’interno del procedimento in esame [in tal senso, cfr. G. Olivieri, Prime impressioni sui profili processuali della responsabilità sanitaria (legge 8 marzo 2017, n. 24), disponibile su http://www.judicium.it/prime-impressioni-sui-profili-processuali-della-responsabilita-sanitaria%E2%80%A2-legge-8-marzo-2017-n-24/, visionato il 5 maggio 2019; M. Vaccari, L’ATP obbligatorio nelle controversie di risarcimento dei danni derivanti da responsabilità sanitaria, in http://ridare.it/articoli/focus/latp-obbligatorio-nelle-controversie-di-risarcimento-dei-danni-derivanti-da, visionato il 5 maggio 2019], o se, invece, in virtù di un’interpretazione ritenuta più confacente alla ratio della norma, con essa si faccia solo riferimento ad una mera presenza delle medesime senza alcun obbligo di costituzione e difesa e, quindi, di affrontare i relativi costi [in tal senso, cfr. ancora M. Zulberti, ivi, p. 116].
28) In tal senso, cfr. Trib. Verona, Sez. III, 10 maggio 2018, in Dir. giust., 2018, dove si puntualizza che « Tra le parti chiamate a partecipare al procedimento di accertamento tecnico preventivo in materia di responsabilità medica vanno incluse la compagnia assicuratrice dell’ente ospedaliero o del professionista ».
29) Dubbi sono stati sollevati, proprio in materia di responsabilità sanitaria, proprio con riferimento alla questione relativa alla necessità o meno della partecipazione all’ATP anche del medico dipendente della struttura (soggetto contro il quale il paziente potrebbe non avere interesse ad agire nel successivo giudizio di merito o che potrebbe non essere facile da individuare in caso di più soggetti potenzialmente responsabili). Rispetto a tale problema, si è asserito che solo nel giudizio contro la compagnia di assicurazione del medico libero professionista è litisconsorte necessario anche quest’ultimo, cosicché, se dipendente pubblico o privato, non è invece litisconsorte nel processo che vede coinvolta la compagnia e la struttura dove lavora [in tal senso, cfr. Trib. Marsala, 7 dicembre 2017, in Redazione Giuffrè, 2018; in dottrina, sempre in tal senso, cfr. J. Del Giudice, op. cit., p. 191].
30) In argomento, v. A. Mei (2017), op. cit., dove si osserva che tale disposizione sembra collocarsi sulla stessa scia del disposto dell’art. 13 d.lgs. n. 28/2010, « con riferimento all’ipotesi di mancata accettazione della proposta del mediatore se questa si rivela analoga a quanto successivamente statuito dal giudice con la sentenza; infatti, la parte vittoriosa non si vedrà ristorata delle spese sostenute ma verrà condannata a pagare in favore della soccombente le spese legali che ha dovuto sopportare per essere stata costretta ad agire o a costituirsi nel successivo giudizio quando, con il buon senso si sarebbe potuto evitare essendosi il risultato rivelato analogo alla proposta resa dal mediatore ». Per una presa di posizione critica, v. invece M. Rodolfi, op. cit., p. 54, dove si osserva che il disposto dell’art. 8, co. 4, n. 24/2017, appare inutilmente sanzionatorio e sembra addirittura prevedere un vero e proprio « danno punitivo », figura che il nostro sistema fatica a riconoscere [in merito, v. però Cass. civ., Sez. Un., 5 luglio 2017, n. 16601, in Guida dir., 2018, 5, 24, che ha dichiarato la compatibilità del c.d. « danno punitivo » con il nostro ordinamento, dal momento che alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, ma anche quelli di deterrenza e sanzionatorio, di modo che è possibile riconoscere una sentenza straniera che contenga una pronuncia di tal genere, a condizione però che essa sia stata resa nell’ordinamento straniero su basi normative che garantiscano la tipicità delle ipotesi di condanna, la prevedibilità della stessa ed i limiti quantitativi, dovendosi avere riguardo, in sede di delibazione, unicamente agli effetti dell’atto straniero e alla compatibilità con l’ordine pubblico]; contra: C. Masieri, Novità in tema di responsabilità sanitaria, in Nuova giur. civ. comm., 2017, 5, p. 768, il quale afferma che l’art. 8, co. 4, l. n. 24/2017, non introduce affatto punitive damages, in quanto la condanna a pagare la somma di denaro in questione non si fonda sul dolo e sulla colpa grave della parte che non ha partecipato e non presuppone la commissione di alcun illecito civile. Sempre in senso critico, si è osservato anche che l’attitudine dello strumento considerato a raccordarsi con il processo di merito induce il ricorrente ex art. 696-bis c.p.c. a citare tutti i potenziali interessati già in tale fase, anche prima di sapere nei confronti di quali di essi verrà esercitata l’azione risarcitoria, di modo che saranno tutti costretti a costituirsi e a partecipare al procedimento, quand’anche sicuri che non vi sia responsabilità, onde evitare di incorrere nella condanna alle spese che, come visto, prescinde (senza ragione) dall’esito della lite, oltreché dal motivo della mancata partecipazione (tra l’altro, con il paradosso che questo inconveniente non si verifica se la consulenza preventiva viene ordinata dal giudice a causa già in corso, cioè quando la condizione non è rispettata) [in tal senso, cfr. M.A. Zumpano, op. cit., p. 495; J. Del Giudice, ivi, p. 184]. Rilievi critici sono stati formulati anche con più specifico riferimento alla necessaria partecipazione dell’impresa assicurativa in quanto, per prima cosa, non sono indicati i tempi entro i quali l’impresa debba fare l’offerta economica o inviare il diniego motivato. Per di più, la compagnia che riterrà di accettare la conclusione dell’accertamento tecnico preventivo, non potrà comunque rendere immediatamente reale questa offerta, dovendo farsela preventivamente approvare in sede di Commissione Valutazione Sinistri, che ha potere di veto. In secondo luogo, tale obbligo di partecipazione sembra essere previsto solo per le ipotesi di copertura assicurativa e non anche di opzione a favore del regime di autoassicurazione [in tal senso, v. M. Cingolani, C. Julliard, F. Maniori, L. Martinelli, Quale modello assicurativo? Spunti di riflessione e proposte dal mercato, in F. Gelli, M. Hazan, D. Zorzit (a cura di), op. cit., p. 742]. Alcuni dubbi di legittimità costituzionale sono stati anche sollevati, sempre in riferimento alla disposizione in esame, in quanto al suo interno non è stata data alcuna rilevanza alle ragioni che hanno determinato la mancata partecipazione alla consulenza tecnica preventiva e, quindi, all’inosservanza del corrispondente obbligo, di modo che meglio sarebbe stato ammettere che gravi motivi possano giustificare la mancata partecipazione, chiarendo, ovviamente, che non è tale la mera negazione di qualsivoglia responsabilità. Inoltre, è stata messa in evidenza, oltreché la natura sanzionatoria della condanna al pagamento delle spese della consulenza e del successivo giudizio di merito, anche la circostanza che tale condanna al pagamento delle spese prescinda totalmente dalla soccombenza, il che sembra porsi in contrasto con l’art. 3 Cost. e con il parametro della ragionevolezza. Dal confronto con quanto previsto in merito al procedimento di mediazione emerge, infatti, che la mancata partecipazione solo se priva di un giustificato motivo ex art. 8, co. 4-bis, d.lgs. n. 28/2010, ha la ben diversa conseguenza di consentire al giudice del successivo giudizio di merito di desumere argomenti di prova, nonché (se si tratta di mediazione obbligatoria) di condannare la parte al versamento al bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato [in tal senso, v. C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, op. cit., p. 768; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., p. 655; J. Del Giudice, ivi, p. 187; per tale ultima notazione, v. ancora C. Masieri, ivi, p. 767; A. Storto, op. cit., p. 187].
31) In merito, si è acutamente osservato che, in considerazione di tali stringenti obblighi e delle relative sanzioni conseguenti alla loro violazione, è ragionevole ritenere che i danneggiati saranno portati prevalentemente a promuovere il tentativo di conciliazione attraverso il procedimento di consulenza tecnica preventiva e che l’alternativa della mediazione ex d.lgs. n. 28/2010, venga invece percorsa in casi residuali (ad esempio, quando la responsabilità sanitaria si fonda sulla violazione del c.d. « diritto al consenso informato » e senza che le prestazioni eseguite abbiano provocato anche un danno alla salute) [in tal senso, v. A. Scalera, op. cit., p. 205], così come ciò contribuirà a stimolare la partecipazione delle strutture ospedaliere, dei medici e delle assicurazioni all’intero procedimento regolato dall’art. 8 l. n. 24/2017, aumentando di conseguenza le probabilità di risolvere anticipatamente la lite e, al contempo, concorrendo al raggiungimento degli obiettivi deflattivi da essa perseguiti [in tal senso, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., pp. 656-657]. Sul punto, si è inoltre evidenziato con una certa nota negativa come la stessa norma non preveda alcuna conseguenza pregiudizievole in capo al danneggiato nell’ipotesi in cui soccomba in giudizio dopo aver rifiutato l’offerta risarcitoria formulata dalla compagnia assicurativa in sede di tentativo obbligatorio di conciliazione [in tal senso, cfr. J. Del Giudice, ivi, p. 189].
32) In tal senso, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., p. 662; J. Del Giudice, ivi, p. 185. In senso contrario, si è però affermato che l’idea che ritiene necessaria la partecipazione personale della parte al procedimento di risoluzione anticipata della lite, pur potendo valere in relazione al procedimento di mediazione, non appare estendibile al tentativo di conciliazione di cui all’art. 696-bis c.p.c., senza contare che la tesi non persuade neppure sul piano generale, giacché le previsioni che impongono la comparizione personale ai fini dell’espletamento di un tentativo di conciliazione, quale l’art. 185 c.p.c. o l’art. 420 c.p.c., contemplano la possibilità di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale, che si ammette possa anche essere il difensore [per tale posizione, v. M. Zulberti, op. cit., p. 117].
33) In tal senso, cfr. R.F. Iannone, op. cit.
34) Nonostante l’intento della previsione di cui all’art. 12 l. n. 24/2017, sia quello di agevolare la composizione della lite, non si è potuto non mettere in evidenza alcune criticità concernenti proprio la realizzazione di tale fine. Infatti, è stato sottolineato come, pur in presenza di un assicuratore verso cui esperire l’azione diretta, in queste controversie può esservi comunque un’esposizione diretta delle disponibilità finanziarie della struttura e/o dell’esercente la professione sanitaria qualora siano previste franchigie e/o scoperti (si pensi, ad esempio, al caso della Self Insured Retention o al caso della franchigia aggregata annua) o, nel caso della sola struttura, qualora la copertura assicurativa concorra con livelli di autoassicurazione, la qual cosa, unitamente alla volontà dell’ente ospedaliero o del professionista sanitario di non voler addivenire ad una soluzione transattiva della controversia (ad esempio, per la strenua difesa del proprio patrimonio o del proprio operato al fine di salvaguardare la propria immagine e reputazione professionale), potrebbe impedire una agevole composizione della lite medesima (proprio a causa del possibile contrasto tra assicuratore ed assicurato/danneggiante) [in tal senso, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, L’azione diretta contro l’assicuratore dell’aziende e del medico: aspetti procedurali generali, in F. Martini, U. Genovese (a cura di), Trattato operativo di responsabilità medica, t. 1, cit., p. 329].
35) Si è fatto notare che l’art. 12 l. n. 24/2017, nel disciplinare l’azione diretta contro la compagnia assicuratrice, sembra richiamare l’analogo sistema in vigore per l’assicurazione della RC Auto, il che ha fatto pensare che le modalità che regoleranno il funzionamento di questa prima procedura ricalcheranno abbastanza fedelmente quelle previste per la seconda (anche se, per esserne sicuri, bisognerà attendere il decreto attuativo). Se così fosse, si renderebbero necessarie alcune modifiche rispetto alle procedure in corso per la RC Auto, prevalentemente dettate dalle peculiarità che caratterizzano il mercato della responsabilità medica. L’art. 150, co. 2, del Codice delle Assicurazioni (d.lgs. n. 209/2005), ad esempio, prevede che tale sistema di indennizzo diretto non si applichi alle imprese assicuratrici con sede legale in altri Stati dell’Unione Europea che operino in Italia in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi, a meno che le stesse non aderiscano volontariamente alla procedura. Ora, tale norma non pone particolari problemi ove si parli di RC Auto, ma bisogna tener presente che una parte cospicua delle compagnie assicuratrici che sottoscrivono rischi di RC medica appartengono a questa categoria di imprese ed è abbastanza improbabile che decidano di aderire volontariamente al sistema, posto che abbiano la possibilità di non farlo. Di converso, le poche compagnie italiane ancora operanti in questo settore sarebbero invece costrette a seguire questa procedura. Si verrebbero così a creare squilibri anche gravi, che avrebbero il solo risultato di allontanare i pochi operatori italiani rimasti [in tal senso, v. C. Altomare, L’obbligo di assicurazione, in F. Martini, M. Rodolfi (a cura di), op. cit., pp. 82-83; Id., L’assicurazione della RC medica in Italia, dalla crisi alla legge Gelli, in ID. (a cura di), Trattato operativo di responsabilità medica, t. 2, La disciplina assicurativa, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2018, pp. 9-10; in termini più generali, v. pure M. Gerardo, Responsabilità degli enti e degli esercenti le professioni per l’erogazione delle prestazioni sanitarie alla luce della legge 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. “Legge Gelli”), in Rass. avv. Stato, 2017, 3, p. 160]. Per una sottolineatura delle differenze intercorrenti tra la procedura prevista dall’art. 12 l. n. 24/2017, e la disciplina prevista per l’azione diretta in tema di assicurazione della RC Auto, v. anche P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, p. 327.
36) Si è negata, in relazione alla responsabilità civile in ambito automobilistico, l’ambulatorietà dell’azione diretta in caso di cessione del credito verso il responsabile civile (ceduto) dal danneggiato (cedente) ad un terzo (cessionario) [in tal senso, cfr. Cass. civ., Sez. III, 10 gennaio 2012, n. 52, in Foro it., 2012, 2, I, 429; Cass. civ., Sez. III, 3 ottobre 2013, n. 22601, in Foro it., 2014, 3, I, 876]. Tuttavia, tale tesi è stata criticata proprio in relazione alla responsabilità sanitaria, in quanto si è ritenuto che ciò determinerebbe l’elusione dei vincoli normativi che sarebbero altrimenti imposti a carico del cessionario, trasformando così una vicenda risarcitoria governata da precise scansioni procedurali in una controversia « libera » di carattere negoziale, dovendosi far valere l’acquisito diritto al risarcimento del danno nei confronti del responsabile civile o della sua compagnia assicurativa azionando il titolo contrattuale costituito dall’atto di cessione [in tal senso, cfr. M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), in F. Gelli, M. Hazan, D. Zorzit (a cura di), op. cit., p. 622].
37) In merito, v. C. Masieri, op. cit., p. 765, dove si precisa che l’azione diretta può essere esercitata contro l’impresa assicuratrice anche per i danni che derivano dalla responsabilità extracontrattuale dell’esercente, in quanto la loro copertura è oggetto di un contratto che fa capo alla struttura. Discussa è la natura giuridica dell’azione diretta (e della corrispondente pretesa) del danneggiato contro la compagnia assicurativa del danneggiante. Sembra prevalere la tesi di chi mette in evidenza la sostanziale autonomia del diritto del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione [in tal senso, v. M.P. Gasperini, L’azione diretta nei confronti dell’impresa assicuratrice, in G. Carpani, G.M. Fares (a cura di), op. cit., p. 239; G. Facci, Gli obblighi assicurativi nella recente riforma Gelli-Bianco, in Nuova giur. civ. comm., 2018, 1, p. 113] e, quindi, di chi ritiene che si tratta di un istituto che, pur derivando dallo schema dell’art. 1917 c.c., conosce una regolamentazione peculiare, normativamente complessa e specificamente scandita dal legislatore in tutti i suoi aspetti (ciò anche, e soprattutto, in funzione della sua causa che, esorbitando dagli interessi particolari dei contraenti, tende a presidiare obiettivi di ordine pubblico), di modo che la fonte dell’obbligazione « diretta » dell’assicuratore del responsabile non è rappresentata dal fatto illecito o dal contratto di assicurazione (da intendersi a favore del terzo/danneggiato, il quale esercitando l’azione in commento non farebbe altro che dichiarare la volontà di profittare di tale stipulazione a suo favore), ma da una fattispecie complessa alla cui integrazione concorrono l’illecito, il contratto di assicurazione e la relazione diretta che la legge instaura tra il danneggiato e l’assicuratore, estendendo al primo taluni effetti del contratto [in tal senso, cfr. M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., pp. 604-607; Id., L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), in Danno resp., 2017, 3, p. 319; P. Mariotti, R. Caminiti, op. cit., p. 325]. Pertanto, quella del danneggiato, nell’azione diretta, non è una legittimazione ad agire straordinaria in senso tecnico riconducibile alla figura della sostituzione processuale (art. 81 c.p.c.), in quanto quello che il danneggiato fa valere nei confronti dell’impresa di assicurazione non è un diritto altrui (in ipotesi, il diritto dell’assicurato), bensì un diritto proprio, la cui sorte è insensibile al concreto atteggiarsi del rapporto derivante dal contratto assicurativo [in tal senso, v. M.P. Gasperini, op. cit., pp. 239-240].
38) In merito, cfr. A. Mei (2017), op. cit.; M. Hazan, L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), cit., p. 324. In relazione all’esatta individuazione dei litisconsorti necessari nelle ipotesi di azione diretta contro la compagnia assicuratrice, in giurisprudenza, cfr. pure Trib. Marsala, 7 dicembre 2017, cit. Ad ogni modo, si è osservato che tutto ciò può esprimersi dicendo che il regime liticonsortile previsto dall’art. 12 l. n. 24/2017, ha « carattere processuale e unilaterale », in quanto, mentre il danneggiante/responsabile civile deve partecipare al giudizio qualora il danneggiato proponga azione diretta nei confronti dell’assicuratore, viceversa, allorché sia esercitata l’azione nei confronti del solo danneggiante, senza citare l’assicuratore, quest’ultimo non assume la veste di liticonsorte necessario [in tal senso, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, p. 342].
39) In tal senso, v. ancora P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, pp. 340-341.
40) Inoltre, a sostegno di tale conclusione, si è anche osservato che le strutture che operano in autoassicurazione non sono neanche soggette alla vigilanza dell’IVASS e, quindi, anche qualora si ammettesse l’applicabilità dell’art. 12 l. n. 24/2017, nei loro confronti, verrebbe a mancare un’autorità di controllo sulla procedura e ciò potrebbe costituire uno inammissibile svantaggio per gli assicuratori che operano nel settore con altre strutture [in tal senso, cfr. C. Altomare, L’assicurazione della RC medica in Italia, cit., p. 44]. È stato, altresì, sottolineato che l’azione diretta non sembra essere prevista: a) in relazione alle garanzie assicurative procurate dalla struttura (ex art. 10, co. 1, terzo periodo, l. n. 24/2017) a favore degli esercenti « strutturati » che rispondono ex art. 2043 c.c. e che non operano in regime libero professionale; b) in relazione alle polizze di cui all’art. 10, co. 3, stipulate al fine di garantire efficacia alle azioni di cui all’art. 9 l. n. 24/2017. Si è pertanto concluso che per tali coperture varranno le ordinarie regole di cui all’art. 1917 c.c., in base alle quali il terzo danneggiato non potrà che rivolgere le proprie richieste risarcitorie al responsabile civile, il quale ultimo, a sua volta, potrà chiedere l’intervento in garanzia della propria impresa assicurativa. Si è in definitiva evidenziato, che il fine perseguito è chiaramente, anche in questo caso, quello di orientare la domanda risarcitoria verso soggetti che, oltre a disporre effettivamente del governo dei fattori di rischio propri della loro attività, siano finanziariamente capienti e solidi e, in quanto tali, offrano garanzia di maggiore solvibilità, sussistendo altrimenti il rischio per il paziente danneggiato che gli effetti pregiudizievoli della condotta colposa restino definitivamente a suo carico, per incapienza del patrimonio del responsabile civile [in tal senso, v. M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., p. 602; ID., L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), cit., pp. 319 e 321; P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, pp. 316 e 328].
41) In tal senso, v. A. Scalera, op. cit., p. 208.
42) In tal senso, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, op. cit., p. 346.
43) In argomento, v. L. Benci, A. Bernardi, A. Fiore, T. Frittelli, V. Gasparrini, M. Hazan, P. Martinengo, D. Rodriguez, W. Rossi, R. Tartaglia, A. Tita, op. cit., p. 183; M.P. Gasperini, op. cit., p. 243; P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, p. 328; M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., pp. 609-610; ID., L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), cit., p. 320, dove si aggiunge che, laddove la copertura assicurativa prevista a favore della struttura sanitaria finisca per ricomprendere anche i sinistri non derivanti dalla prestazione di cura, ma dagli altri obblighi assunti contrattualmente dalla medesima, ossia quelli – per così dire – « alberghieri » (si pensi, ad esempio, al danno cagionato al visitatore occasionale che scivoli sul pavimento sdrucciolevole), anch’essi sarebbero assistiti dal beneficio (a favore dei danneggiati) dell’azione diretta.
44) Per tale sottolineatura, v. M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., pp. 612-618, dove si osserva che ciascuna delle imprese coinvolte, specie se colpite direttamente ex art. 12 l. n. 24/2017, sono tenute, nell’ambito dell’ATP, a formulare un’offerta o a motivare il proprio rifiuto, sicché, qualora le compagnie coinvolte fossero tra loro diverse, si potrebbe porre tra loro un evidente conflitto di interessi, dal momento che la prima a pagare correrebbe il rischio di essere la sola a farlo, senza poter nulla recuperare dalle altre (che pur sarebbero tenute alla garanzia in forza degli impegni assunti in polizza), stante l’inoperatività del meccanismo di riequilibrio interno previsto dall’art. 1910 c.c. e dell’azione surrogatoria prevista dall’art. 1916 c.c.
45) In tal senso, v. M.P. Gasperini, op. cit., pp. 244-245; P. Mariotti, R. Caminiti, op. cit., p. 325.
46) Così, ancora, L. Benci, A. Bernardi, A. Fiore, T. Frittelli, V. Gasparrini, M. Hazan, P. Martinengo, D. Rodriguez, W. Rossi, R. Tartaglia, A. Tita, op. cit., p. 179; M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., p. 609; Id., L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), cit., p. 321.
47) Com’è stato osservato, la ratio della disposizione in esame è chiara, in quanto il suo fine è quello di far sì che la tutela del danneggiato sia concreta ed effettiva, evitando che il suo diritto risarcitorio sia pregiudicato da eventuali esclusioni o limitazioni della garanzia assicurativa, con evidente beneficio per una sua completa soddisfazione. Infatti, si è correttamente precisato che, diversamente, si finirebbe col vanificare la portata riformatrice dell’azione diretta, annullandone di fatto gli effetti attraverso le eccezioni contrattuali che l’assicuratore potrebbe opporre al terzo danneggiato, in particolare quelle di inoperatività della garanzia assicurativa [per tali notazioni, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, op. cit., p. 331]. Si deve segnalare che alcuni dubbi ermeneutici sono stati però sollevati rispetto alla formula letterale adottata dal legislatore (« eccezioni derivanti dal contratto »), in quanto, secondo Alcuni [in tal senso, v. D. De Strobel, V. Ogliari, L’assicurazione di responsabilità civile e il nuovo codice delle assicurazioni private, Giuffrè, Milano, 2008, p. 420; V. GERI, Eccezioni derivanti dal contratto nella assicurazione obbligatoria automobilistica, in Assic., 1972, 1, p. 116; G. Facci, op. cit., p. 113], dovrebbero ritenersi estranee al limite legislativo e dunque opponibili al terzo danneggiato le eccezioni riguardanti l’inesistenza della copertura assicurativa o la nullità assoluta e genetica del rapporto, dal momento che si tratterebbe di eccezioni che non derivano in senso proprio da un contratto di cui si assume in partenza l’inesistenza, mentre, secondo Altri [in tal senso, v. M. Franzoni, Il terzo danneggiato nell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile, CEDAM, Padova, 1986, p. 137], le eccezioni opponibili al terzo danneggiato sarebbero solo quelle circoscrivibili alla mera inesistenza giuridica o materiale del contratto (rimanendo invece inopponibili le eccezioni di nullità o annullabilità della polizza). Ad ogni modo, stante il tenore letterale della disposizione di legge, l’inopponibilità delle eccezioni contrattuali non si configura come assoluta, ma limitata, nel senso che saranno opponibili al terzo danneggiato solo quelle eccezioni, derivanti dal contratto, ulteriori e diverse rispetto a quelle che verranno stabilite nel citato decreto di cui al co. 6 dell’art. 10 l. n. 24/2017 [per tali precisazioni, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, p. 335]. In relazione all’inopponibilità delle eccezioni derivanti dal contratto al terzo danneggiato, v. pure M. Hazan, L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), cit., pp. 326-327; Id., L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., pp. 626-628, dove si osserva che, se tale regola andasse a colpire anche le clausole di ritenzione del rischio (sia in forma di franchigia che di Self-Insurance Retention), i già delicati equilibri assuntivi, imbastiti dalle (poche) compagnie operanti nel settore, potrebbero irrimediabilmente sbilanciarsi, dando vita ad una possibile crisi del mercato (anche in considerazione della non sempre agevole possibilità di recuperare in via di rivalsa, dal professionista o dalla struttura, le somme, talvolta per nulla trascurabili, erogate al terzo nonostante il limite di polizza), tanto da proporsi un’interpretazione dell’art. 12, co. 2, l. n. 24/2017, tale da comportare l’opponibilità al terzo danneggiato delle clausole contrattuali che prevedono l’eventuale contributo dell’assicurato al risarcimento del danno, in quanto espressamente non menzionate dalla norma in esame a differenza di quanto avviene invece nell’analogo art. 144, co. 2, d.lgs. n. 209/2005 (Codice delle Assicurazioni Private) in tema di RC Auto [conf. M. Cingolani, C. Julliard, F. ManioriI, L. Martinelli, op. cit., pp. 742-743]. Più precisamente, si è fatto notare che il danneggiato può, ex art. 12 l. n. 24/2017, esercitare direttamente il suo reclamo all’assicuratrice del danneggiante (struttura o libero professionista) entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione [per tale notazione, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, ibid.]. Questa precisazione potrebbe portare a ritenere che non soltanto il massimale della copertura, bensì anche la franchigia o, addirittura l’eventuale SIR, siano opponibili dall’assicuratrice al reclamante (posto che quest’ultimo è reso edotto dei termini contrattuali della polizza dalle forme di pubblicità cui l’assicurato – struttura o libero professionista – è obbligato a sottostare). In senso contrario, v. però L. Bugiolacchi, Le strutture sanitarie e l’assicurazione per la r.c. verso terzi: natura e funzione dell’assicurazione obbligatoria nella legge n. 24/2917 (legge « Gelli/Bianco »), in Resp. civ. prev., 2017, 3, p. 1044, il quale teme che, in questo modo, si riduce eccessivamente la funzione di tutela del danneggiato insita in ogni assicurazione obbligatoria, in quanto la opponibilità al danneggiato, ad esempio, di una clausola contrattuale che prevede una franchigia molto elevata si tradurrebbe in un tendenziale svuotamento dei benefici ad essa connessi. Altri, pertanto, si sono espressi sul punto in maniera più moderata, limitandosi ad osservare che, se – come sembra – tutte queste limitazioni al trasferimento del rischio non potranno essere eccepite al terzo danneggiato e se quindi la compagnia assicuratrice si troverà impegnata a risarcire anche importi non rientranti nella sfera di copertura definita contrattualmente, l’unico rimedio può essere rappresentato da una revisione delle modalità di calcolo del premio o, in alternativa, da un’attenta valutazione circa l’opportunità di apporre tali limitazioni nei contratti [in tal senso, cfr. S. Polloni, Assicurazione della struttura pubblica e gare d’appalto, in C. Altomare (a cura di), Trattato operativo di responsabilità medica, t. 2, cit., p. 81]. Si è infine osservato che, sempre nei termini previsti dalla polizza, potrà essere opposto al danneggiato che il sinistro non rientri nei termini temporali consentiti dalla garanzia assicurativa, in quanto il meccanismo claims made non è un aspetto contrattuale, bensì un elemento normativo costitutivo della fattispecie assicurativa considerata [in tal senso, v. A. Tita, L’assicurazione del rischio professionale sanitario. L’attuale legge di riforma Gelli n. 24 del 2017, in F. Castiello, V. Tenore (a cura di), Manuale di diritto sanitario, Giuffrè, Milano, 2018, p. 461].
48) In tal senso, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, pp. 338-339.
49) Con riferimento alle cause di interruzione e sospensione del termine prescrizionale, è stato sottolineato che non si possono non menzionare quelle legate all’esperimento del previo tentativo di conciliazione di cui all’art. 8 l. n. 24/2017, obbligatorio, come detto, anche in vista della proposizione dell’azione diretta, da espletarsi mediante ricorso per consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. o, in alternativa, tramite istanza di mediazione ai sensi dell’art. 5, co. 1-bis, d.lgs. n. 28/2010. Nel primo caso, la notificazione alla controparte del ricorso e del pedissequo decreto di fissazione dell’udienza determina l’interruzione della prescrizione, costituendo il dies a quo anche per la decorrenza dell’effetto sospensivo, e tali effetti restano salvi, come previsto dall’art. 8 della legge in commento, se entro novanta giorni dal deposito della relazione al consulente, o dalla scadenza del termine perentorio per la conclusione del procedimento (vale a dire nella ipotesi di fallimento della conciliazione) il danneggiato eserciti l’azione risarcitoria nelle forme procedimentali di cui agli artt. 702-bis ss. c.p.c. Nel secondo caso, come previsto dall’art. 5, co. 6 d.lgs. n. 28/2010, la comunicazione alle altre parti dell’istanza di mediazione produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale, laddove, tuttavia, l’effetto interruttivo-sospensivo si protrae sino al deposito del verbale di mancata conciliazione (c.d. « verbale negativo »), ovvero del verbale in cui si dà atto del raggiungimento dell’accordo tra le parti [per tali notazioni, cfr. M.P. Gasperini, op. cit., pp. 245-246].
*) La seconda parte del presente contributo sarà pubblicata sul n. 4/2019.
1) In tal senso, v. M. Zulberti, La consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite in materia di responsabilità sanitaria. Riflessioni a margine dell’art. 8 della l. n. 24/2017, in Riv. arb., 2018, 1, pp. 102-103. In senso contrario, si è però osservato che in ragione del tenore letterale della norma, che richiama le sole controversie di risarcimento del danno, sarebbe da ritenere obbligatorio l’esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione solo nel caso in cui il danneggiato intenda ottenere un risarcimento, e non anche laddove richieda un mero accertamento della responsabilità dell’esercente la professione sanitaria, di modo che, in tale ultimo caso, la domanda del paziente dovrebbe essere preceduta esclusivamente dalla mediazione [in tal senso, cfr. J. Del Giudice, Gli strumenti obbligatori alternativi alla lite: ATP ex art. 696-bis c.p.c. o mediazione?, in F. Martini, U. Genovese (a cura di), Trattato operativo di responsabilità medica, t. 1, La disciplina giuridica e medico-legale, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2018, p. 173]. Si è anche affermato che la specificazione che l’obbligo riguarda solo l’azione esercitata « innanzi al giudice civile » vale ad escludere che la regola si applichi quando l’azione civile venga proposta ai sensi dell’art. 185 c.p. nel giudizio penale [per tale notazione, cfr. M.A. Zumpano, Profili processuali della nuova legge sul rischio clinico, in Nuove leggi civ. comm., 2017, 3, p. 483; J. Del Giudice, ivi, p. 174; A. Bissi, Rapporto tra giudizio civile e giudizio penale in sanità, in F. Martini, U. Genovese (a cura di), ivi, pp. 224-225] e che tale tentativo non sia obbligatorio quando la controversia è devoluta in arbitrato, essendo tra l’altro dibattuta l’utilizzabilità della consulenza tecnica preventiva proprio in relazione a controversie oggetto di convenzione arbitrale [in tal senso, cfr. sempre M. Zulberti, ivi, pp. 103-104]. Inoltre, si è anche precisato che il tentativo obbligatorio di conciliazione, per motivi legati anche al principio di ragionevole durata del processo, non è obbligatorio anche nel caso di annullamento della sentenza penale da parte della Corte di Cassazione ai soli effetti civili ex art. 622 c.p.p., con conseguente rinvio al giudice civile [in tal senso, v. ancora A. Bissi, ivi, p. 225].
2) In tal senso, cfr. M.A. Zumpano, ivi, p. 484; A. Scalera, Profili processuali di responsabilità medica. Le questioni processuali più rilevanti, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2017, p. 12, dove si sostiene che la consulenza tecnica preventiva nelle controversie medico-sanitarie avrebbe delle caratteristiche del tutto peculiari rispetto a quella disciplinata in generale dall’art. 696-bis c.p.c., in quanto sarebbe qui evidente come la finalità conciliativa sia senza dubbio preminente rispetto a quella dell’acquisizione della prova; B. Marucci, La riforma sanitaria Gelli-Bianco. Osservazioni in tema di responsabilità civile, ESI, Napoli, 2018, p. 182; F. Di Marco, A. Bogliolo, Il nuovo sistema della responsabilità sanitaria: contenuti e criticità della L. 24/2017, in Rass. dir. farm., 2017, 2, p. 260; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - I Parte, in Resp civ. prev., 2018, 1, p. 301; M. Zulberti, ivi, p. 100; L. Minolfi, Il processo civile: come cambia dopo la legge “Gelli-Bianco”, in F. Martini, U. Genovese (a cura di), ivi, p. 150.
3) Per tale sottolineatura, cfr. M.L. Missiaggia, La responsabilità sanitaria. Guida operativa alla riforma Gelli (L. 8 marzo 2017, n. 24), La Tribuna, Piacenza, 2017, p. 35, dove, però, in senso critico, si osserva anche che, con la previsione dell’obbligatorietà del ricorso ex art. 696-bis c.p.c., buona parte delle valutazioni andranno ben al di là delle specifiche competenze del medico legale e del medico professionista, potendo involgere anche questioni giuridiche di non poco conto. In senso contrario, si è però fatto notare che la scelta di introdurre l’obbligatorietà del procedimento di consulenza tecnica preventiva di cui all’art. 8 l. n. 24/2017, appare opportuna in quanto nella maggior parte delle liti sanitarie le questioni tecniche rappresentano un elemento decisivo ai fini della loro soluzione [in tal senso, cfr. M. Zulberti, ivi, pp. 100-101]. Ad ogni modo, non è da escludersi che anche nel procedimento di consulenza tecnica preventiva, nonostante il silenzio del legislatore sul punto, possa ritenersi ammissibile il diritto per le parti di nominare propri consulenti, in considerazione delle finalità istruttorie che la consulenza preventiva è in grado di dispiegare nell’eventuale successivo giudizio, senza dimenticare che la presenza di tali consulenti potrebbe rivelarsi preziosa anche nella prospettiva della conciliazione nella misura in cui i tecnici incaricati contribuiscano a creare un clima non avversariale ed a favorire l’individuazione di soluzioni transattive nell’interesse di tutte le parti coinvolte [in tal senso, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, in Resp. civ. prev., 2018, 2, p. 660].
4) In argomento, cfr. R.F. Iannone (2017), La responsabilità medica dopo la riforma Gelli, disponibile su: https://www.lanuovaproceduracivile.com/wp-content/uploads/2017/03/respmedicoIannone1.pdf. Visionato il 27 aprile 2019, dove si afferma che l’istituto del ricorso dinanzi al giudice civile competente per l’espletamento della consulenza tecnica preventiva prevista dall’art. 696-bis c.p.c. consiste in un procedimento giudiziario civile, sommario e deformalizzato, « (che di regola è facoltativo) ai fini dell’accertamento e della relativa determinazione dei crediti derivanti dalla mancata o inesatta esecuzione di obbligazioni contrattuali o da fatto illecito »; inoltre, v. pure I. Pagni, Dal tentativo obbligatorio di conciliazione al ricorso ex art. 702-bis c.p.c., in F. Gelli, M. Hazan, D. Zorzit (a cura di), La nuova responsabilità sanitaria e la sua assicurazione, Giuffrè, Milano, 2017, pp. 452-455, dove, per un verso, si osserva che una previsione analoga è contemplata nell’art. 445-bis c.p.c. (concernente le controversie in materia di invalidità civile, cecità civile, sordità civile, handicap e disabilità, nonché di pensione di inabilità e di assegno di invalidità) e, per altro verso, si sostiene che il rilievo dell’improcedibilità non dovrebbe incorrere in declaratorie di incostituzionalità, dal momento che la giurisdizione condizionata è da considerarsi legittima quando gli oneri e le modalità che condizionano l’esercizio dell’azione non siano tali, come nel caso in esame, da compromettere l’esperimento dell’azione giudiziaria imponendo oneri troppo gravosi alle parti [per tale ultima considerazione, v. pure I. Pagni, La riforma della responsabilità medica. I profili processuali, in Quest. giust., 2018, 1, pp. 181-182; C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, Il “tentativo obbligatorio di conciliazione” nelle forme di cui all’art. 696 bis c.p.c. e il successivo favor per il rito semplificato, in Corr. giur., 2017, 6, pp. 762-768; A. Storto, Il filtro preventivo al contenzioso: l’espletamento della consulenza tecnica preventiva o del procedimento di mediazione, in G. Carpani, G.M. Fares (a cura di), Guida alle nuove norme sulle responsabilità nelle professioni sanitarie. Commento alla legge 8 marzo 2017, n. 24, Giappichelli, Torino, 2017, p. 177; in senso contrario, v. però J. Del Giudice, op. cit., p. 170]. Per un approfondimento circa le modalità di svolgimento della consulenza tecnica preventiva e circa il ruolo ivi svolto dal CTU e dal CTP, v. V. Fineschi, P. Frati, A. Aprile, T. Bellandi, M. Boccato, M. Cingolani, M.R. La Russa, M. Russo, P. Tarzia, P. Ricci, E. Turillazzi, D. Rodriguez, G. Macrì, La lettura medico-legale della Legge 24/2017: tra sicurezza delle cure e della persona assistita e nuovi profili di valutazione comportamentale degli esercenti le professioni sanitarie, in F. Gelli, M. Hazan, D. Zorzit (a cura di), ivi, pp. 886-892; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., pp. 654-663. Invece, per un approfondimento circa le modalità di svolgimento della mediazione obbligatoria, v. A. Gasparre, La responsabilità medica e la procedura di mediazione obbligatoria, in P. Cendon (diretto da), Responsabilità civile, Vol. II, Responsabilità contrattuale, responsabilità in ambito familiare, medico e nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, UTET, Torino, 2017, pp. 2969-2994.
5) Si rammenta che l’art. 5, co. 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, disciplina i casi in cui la c.d. « mediazione obbligatoria » è condizione di procedibilità della domanda giudiziaria. Sin d’ora, si deve notare che l’utilità della consulenza tecnica preventiva non deve far dimenticare, per altro verso, che le spese della consulenza sono necessariamente anticipate da chi la richiede. Il che potrebbe costituire un onere non indifferente per l’attore, a fronte dei minori costi della mediazione quando non si pretenda di ricorrere all’esperto anche in mediazione [sul punto, cfr. I. Pagni, La riforma della responsabilità medica, cit., p. 180]. Ad ogni modo, si può anticipare, rispetto a quanto verrà sviluppato più diffusamente in seguito, che depongono a sfavore del ricorso alla mediazione, piuttosto che alla consulenza tecnica preventiva, sia il fatto che il mediatore ha un ruolo ben diverso da quello del consulente tecnico d’ufficio (il quale, a differenza del primo, è propriamente chiamato ad integrare le conoscenza specialistiche del giudice), sia per la possibilità – nel caso di conciliazione fallita – di acquisire nel giudizio di merito l’elaborato peritale (in quanto, in questo modo, si ottiene di evitare o delimitare ulteriori attività processuali di natura peritale – anche per il fatto che, ove poi in corso di causa venga disposta una nuova consulenza tecnica, i risultati meno criticabili della prima possono costituirne una base – e si rende davvero praticabile il rito sommario di cognizione) [in tal senso, cfr. C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, ivi, p. 768].
6) In merito, cfr. A. Mei (2017), Responsabilità sanitaria e risoluzione stragiudiziale, dopo la c.d. riforma Gelli approvata in via definitiva, disponibile su https://www.lanuovaproceduracivile.com/wp-content/uploads/2017/03/REsponsabilitasanitariaMEI.pdf. Visionato il 28 aprile 2019, dove si osserva che tale ultima precisazione si è resa necessaria in virtù del fatto che « sino al 4° anno successivo all’entrata in vigore della legge di conversione del decreto del fare, salvo ulteriori proroghe della mediazione obbligatoria, allo scadere del 4° anno successivo all’entrata in vigore della nuova mediazione obbligatoria, tutte le liti per le quali oggi è prevista la mediazione obbligatoria a pena di improcedibilità della domanda giudiziaria eventualmente proposta, sarebbero confluite all’interno della cd. negoziazione assistita cd. obbligatoria ex art. 3 d.l. 132/2014 convertito con modificazioni dalla L. 162/2014 »; conf. A. Storto, op. cit., p. 184. Si deve inoltre segnalare che il ricorso allo strumento della mediazione, così come disciplinato dal d.lgs. n. 28/2010, è apparso inefficace a causa delle critiche che nei suoi confronti sono state sollevate sia dai medici (ad esempio, per il fatto che la scelta del luogo del suo svolgimento è rimessa in capo a chi la propone, e quindi al paziente, il che comporta uno spostamento dei medici stessi dal luogo dove la prestazione si è svolta), che dai giuristi (in quanto si parla di responsabilità « medica » e non « sanitaria »). Pertanto, si è sostenuto che il riferimento alla mediazione sarebbe stato più efficace qualora fosse stato accompagnato da una nuova disciplina della medesima tesa a valorizzarla, magari rendendo necessaria la partecipazione delle assicurazioni e prevedendo termini certi e ristretti per la proposizione di un’offerta risarcitoria e per la relativa accettazione, il tutto nel pieno rispetto del contraddittorio tra le parti [in tal senso, v. F. Valentini, Il nuovo assetto della responsabilità sanitaria dopo la riforma Gelli-Bianco, in Riv. it. med. leg., 2017, 4, pp. 1411-1412].
7) Per tale notazione, cfr. M. Zulberti, op. cit., pp. 125-126; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - I Parte, cit., pp. 307-308, la quale evidenzia che, alla luce delle differenze esistenti tra gli istituti in esame, la scelta di avvalersi dell’uno o dell’altro per soddisfare la condizione di procedibilità prevista dall’art. 8 l. n. 24/2017, presuppone una valutazione meditata della parte e dell’avvocato che l’assiste, in quanto, mentre la consulenza tecnica preventiva potrà rivelarsi più efficace (e potrebbe quindi essere privilegiata) nel caso in cui la controversia verta essenzialmente su profili tecnici la cui valutazione anticipata potrebbe favorire la conciliazione, la mediazione sarà preferibile nel caso in cui gli aspetti tecnico-scientifici abbiano un’importanza secondaria o comunque subordinata a più rilevanti profili giuridici o anche relazionali (anche se non è da escludere un’opzione a favore della mediazione qualora sussistano rilevanti questioni di natura tecnica a causa della maggiore flessibilità della sua disciplina).
8) In tal senso, v. L. Viola, La nuova responsabilità sanitaria. Legge 8 marzo 2017, n. 24 recante “Disposizioni in materia di sicurezza delle cure e della persona assistita, nonché in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie” (in G.U. 17.3.2017, n. 64), Diritto Avanzato Edizioni, Milano, 2017, p. 79, dove si precisa che il riferimento all’inciso « convenuto » vada inteso « in senso sostanziale, nel senso che l’eccezione potrà essere fatta valere anche dall’attore formale, ma convenuto sostanziale, rispetto ad una domanda riconvenzionale, ex art. 167 c.p.c. ».
9) Si è sostenuto che, nelle controversie in materia di responsabilità sanitaria, la scelta di sottoporre la lite ad una condizione di procedibilità anteriore all’introduzione della lite ha il merito indiscutibile di costringere le parti ad una « sosta » tecnica prima di affrontarsi in giudizio. Tuttavia, si è anche aggiunto che sussiste però il rischio che le parti sottovalutino l’utilità del tentativo, o che – almeno nella logica del d.lgs. n. 28/2010 – l’apertura del confronto avvenga in un momento troppo anticipato rispetto al momento in cui sulla questione verrà fatta l’istruttoria, perché la mediazione abbia effettive possibilità di successo (e questo secondo aspetto, soprattutto, sembra spiegare, secondo tale opinione, la scelta dell’art. 8 l. n. 24/2017, di affidare la conciliazione ad un consulente tecnico) [in tal senso, v. I. Pagni, La riforma della responsabilità medica, cit., pp. 178-179].
10) Per tale sottolineatura, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - I Parte, cit., pp. 304-306, dove si osserva che tale distorsione può essere corretta combinando il suddetto disposto dell’art. 8, co. 2, l. n. 24/2017, con l’art. 5, co. 1-bis e 2, d.lgs. n. 28/2010 (che riconosce al giudice il potere di indirizzare le parti verso la mediazione) e con l’art. 185-bis c.p.c. (che consente al giudice di tentarla in prima persona), e, quindi, attribuendo al giudice medesimo il potere di indicare alle parti la via della mediazione nell’ipotesi (forse rara e tuttavia non inverosimile) in cui non ritenga necessaria la CTU e si convinca, nel contraddittorio delle parti, della maggiore utilità dell’intervento di un mediatore, senza peraltro escludere, in alternativa o anche in aggiunta a questo percorso, l’eventuale formulazione di una proposta conciliativa [in senso conforme, v. M. Zulberti, op. cit., pp. 195-106]. Secondo altra tesi, invece, l’alternatività tra il tentativo obbligatorio di conciliazione e la mediazione deve considerarsi impregiudicata dal momento che, nel caso in cui sia stato instaurato un giudizio sommario di cognizione ex art. 702-bis c.p.c., il giudice deve concedere il termine di quindici giorni per poter instaurare il procedimento di accertamento tecnico preventivo, mentre, nel caso in cui il paziente abbia introdotto un’azione civile ordinaria, il magistrato stesso dovrà disporre un rinvio al fine di procedere con la mediazione obbligatoria [in tal senso, cfr. J. Del Giudice, op. cit., p. 193].
11) In tal senso, cfr. M. Zulberti, op. cit., p. 108.
12) In argomento, si è però sottolineato come l’art 8 l. n. 24/2017, nulla dispone per l’ipotesi in cui sia iniziato, ma non concluso, il procedimento di mediazione, quale strada alternativa alla procedibilità della domanda, e che, in tale ipotesi, sembra ragionevole ritenere che il giudice debba procedere ai sensi dell’art. 5, co. 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, ossia alla fissazione di una nuova udienza dopo la scadenza del termine massimo di tre mesi di durata della mediazione [in tal senso, cfr. ancora M. Zulberti, op. cit., p. 105].
13) In argomento, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - I Parte, cit., pp. 314-315, dove si afferma che tra le ragioni che, ai sensi dell’art. 8 l. n. 24/2017, e dell’art. 696-bis c.p.c., possono giustificare il rigetto del ricorso si possono annoverare la palese inammissibilità e l’insanabile nullità del ricorso o la carenza dei presupposti di natura processuale, oltreché il rigetto del ricorso introduttivo [per tale ultima notazione, v. M. Zulberti, op. cit., p. 111], ma non anche valutazioni, più o meno discrezionali, di « inconciliabilità » della lite, né giudizi sommari di infondatezza della domanda e/o di meritevolezza delle difese di controparte, pena lo svilimento dello strumento posto dal legislatore e delle finalità deflattive con esso perseguite. A tale riguardo, si è osservato che l’inammissibilità del ricorso ex art. 696-bis c.p.c. può essere dichiarata dal giudice qualora esso non contenga l’allegazione dello specifico « inadempimento qualificato » del personale sanitario che avrebbe dovuto essere oggetto dell’indagine del CTU, ossia l’indicazione, anche in linea generale, della condotta che si assume colposa di ciascuno degli esercenti la professione sanitaria coinvolti, evitando così ipotesi di consulenze meramente esplorative [in tal senso, cfr. J. Del Giudice, op. cit., p. 177]. Da ultimo, è stato sottolineato che la possibilità di configurare un provvedimento di rigetto solleva la questione della sua « impugnabilità ». Infatti, ferma restando la ormai pacifica non impugnabilità del provvedimento positivo [in tal senso, cfr. Cass., S.U., 20 giugno 2007, n. 14301, in Giur. it., 2007, 11, 2525; Trib. Ravenna, 27 giugno 2016, in Ilprocessocivile.it, 2016], secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti il principio della reclamabilità del provvedimento di rigetto, affermato dalla Corte costituzionale con riferimento all’ordinanza di diniego dell’accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c. [cfr. C.Cost., 16 maggio 2008, n. 144, in Giur. cost., 2008, 3, 1762], non potrebbe valere per il provvedimento di rigetto dell’istanza ex art. 696-bis c.p.c., non avendo il procedimento in esame natura o finalità cautelare [in tal senso, cfr. Trib. Reggio Emilia, 19 gennaio 2012, in Giur. merito, 2013, 5, 1010]. In particolare, tanto la funzione conciliativa quanto quella istruttoria ad esso assegnate potrebbero essere perseguite nel corso del giudizio di merito, senza che il provvedimento negativo spieghi efficacia preclusiva o vincolante. Pertanto, si è sostenuto che analoga conclusione dovrebbe applicarsi anche al provvedimento di rigetto del ricorso proposto dalla parte ai sensi dell’art. 8 l. n. 24/2017, identiche essendo le finalità dell’istituto; ma, si è anche aggiunto che l’esclusione del reclamo in tanto può accettarsi in quanto quel provvedimento, come suggerito nel testo di legge, non precluda il soddisfacimento della condizione di procedibilità, consentendo alla parte di promuovere il giudizio di merito e in quella sede di rinnovare la richiesta di consulenza tecnica senza subire limitazioni o preclusioni di sorta. Pertanto, si è concluso che, ove così non fosse, tale posizione risulterebbe invece palesemente illegittima, viziando di illegittimità l’intero meccanismo disegnato dall’art. 8 l. n. 24/2017 [in tal senso, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - I Parte, cit., p. 315].
14) Si è sostenuto che, nell’ipotesi in cui il termine perentorio di sei mesi entro il quale deve concludersi il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. non sia rispettato, la conseguenza non potrà che essere quella dell’inutilizzabilità nel successivo giudizio degli accertamenti che dovessero essere espletati dopo la scadenza del predetto termine e a fortiori della relazione che fosse stata depositata dopo quel momento, con evidente deroga a quanto previsto dal penultimo comma dell’art. 696-bis c.p.c. Si è quindi aggiunto che a quel punto si porrebbe la necessità di rinnovare quelle attività nel giudizio di merito, con conseguente ritardo nell’accertamento dei fatti e aggravio di costi (relativi all’assistenza difensiva) per il danneggiato, il che sarebbe incompatibile con il parametro dell’art. 24 Cost. [in tal senso, v. A. Scalera, op. cit., p. 16]. Pertanto, secondo un’altra corrente di pensiero, in conformità a quanto accade nelle altre controversie in cui è ammesso il ricorso alla consulenza tecnica preventiva, sono stati considerati validi ed utilizzabili anche gli atti posti in essere dopo lo spirare del termine di sei mesi previsto per l’espletamento della medesima consulenza nell’ambito del contenzioso sanitario, in quanto, in caso contrario, finirebbe per essere frustrata la funzione istruttoria e conciliativa dell’istituto in esame ed in quanto non appare sostenibile che il consulente tecnico debba limitarsi a depositare una consulenza parziale o incompleta prima della scadenza del termine. Alla luce di tali rilevi, dunque, sembra potersi attribuire alla previsione della durata massima la sola funzione di limitare temporalmente l’improcedibilità della domanda giudiziale [in tal senso, cfr. M. Zulberti, op. cit., pp. 118-119]. Si è inoltre affermato che la condizione di procedibilità di cui all’art. 8 l. n. 24/2017, consistente nel deposito della relazione finale o nell’inutile decorso del termine di sei mesi dall’avvio del procedimento, può inoltre considerarsi integrata, nel silenzio della legge, allorquando il procedimento per consulenza tecnica preventiva sia stato attivato innanzi a giudice incompetente, ma solo se tale incompetenza non sia stata eccepita [in tal senso, cfr. sempre M. Zulberti, ivi, pp. 110-111].
15) Non semplice è l’individuazione degli « effetti della domanda » salvati dalla proposizione, entro il termine di novanta giorni decorrenti dal deposito della relazione o dall’inutile spirare del termine di sei mesi dall’avvio del procedimento di consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c., del ricorso ex art. 702-bis c.p.c. In merito si è affermato che con essi può farsi riferimento all’interruzione permanente della prescrizione ex art. 2945, co. 2, c.c., ed a quelli di cui all’art. 5 c.p.c. (di modo che la determinazione della competenza e della giurisdizione deve essere effettuata in base allo stato di fatto esistente al momento del deposito del ricorso ex art. 696-bis c.p.c.) [in tal senso, cfr. ancora M. Zulberti, ivi, pp. 122-124].
16) Si è giustamente osservato che la proposizione del ricorso di cui all’art. 702-bis c.p.c. entro novanta giorni dal deposito della relazione o dallo spirare del termine di sei mesi vale solo in relazione ai fini della salvezza degli effetti della domanda e, quindi, non può a sua volta essere considerata come condizione di procedibilità, in quanto, qualora fallisca il tentativo di conciliazione non avrebbe senso e sarebbe ingiustificatamente gravoso che le parti siano tenute ad attivare nuovamente il procedimento in caso di proposizione della domanda dopo il decorso del predetto termine di novanta giorni ed in quanto tale termine di novanta giorni decorre da dies a quibus non omogenei (ossia, rispettivamente, dal deposito della relazione e dal deposito del ricorso), senza contare che in caso contrario non si spiegherebbe come mai, se la parte abbia optato per la mediazione, la mancata conciliazione o il decorso del termine massimo previsto per il procedimento integrerebbe definitivamente la condizione di procedibilità, mentre nel caso di ricorso al procedimento ex art. 696-bis c.p.c., la medesima condizione verrebbe meno se le parti non attivassero in tempi brevi il giudizio di merito [in tal senso, v. M. Zulberti, ivi, p. 110].
17) È stato sottolineato che l’art. 8 l. n. 24/2017, non distingue le controversie in base al valore della domanda, di modo che tutte le controversie di responsabilità professionale medica, anche laddove fossero di competenza per valore del giudice di pace, andrebbero tassativamente proposte, dopo l’espletamento della procedura di ATP, nella forma del rito sommario ex art. 702-bis c.p.c. Tuttavia, ciò è apparso alquanto strano dal momento che la giurisprudenza di legittimità ha asserito che il procedimento sommario di cognizione non è praticabile nelle cause di competenza del giudice di pace [in tal senso, v. Cass. civ., Sez. VI, 11 novembre 2011, n. 23691, in Giust. civ. 2012, 9, I, 2098], con la conseguenza che saranno numerose le vertenze nelle quali il giudice di pace sarà costretto a disporre il mutamento del rito (da sommario ad ordinario) ed a procedere quindi secondo quanto dispongono gli artt. 320 e seguenti c.p.c. [per tali considerazioni, v. M. Rodolfi, Tentativo obbligatorio di conciliazione, in F. Martini, M. Rodolfi (a cura di), Responsabilità sanitaria: tutte le novità della legge “Gelli-Bianco”, Giuffrè, Milano, 2017, p. 53; J. Del Giudice, op. cit., pp. 175-176].
18) Si è fatto notare che il termine di sei mesi dal deposito del ricorso per completare una procedura di ATP appare molto (se non troppo) ristretto, in quanto, attualmente, raramente viene rispettato per il fatto che, a partire dal momento in cui si ha il deposito del ricorso, deve essere fissata la data dell’udienza, possono essere formulate istanze di chiamata in causa di terzi (con conseguente slittamento della prima udienza) e per il fatto che i periti dell’ufficio devono fissare l’inizio delle operazioni peritali con la concessione dei termini per la redazione della bozza di CTU, per l’invio delle note dei CTP e per il deposito, da ultimo, dell’elaborato peritale finale [in tal senso, cfr. M. Rodolfi, ibid.; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., p. 657; J. Del Giudice, ivi, p. 178]. Inoltre, si è fatto notare che la formula utilizzata dall’art. 8, co. 3, l. n. 24/2017 sembra impedire la salvezza degli effetti della domanda quando il processo non venga introdotto nelle forme dell’art. 702-bis (eventualità sempre possibile, quando il legislatore non la escluda espressamente, o escluda la possibilità di una conversione del rito), laddove invece non vi è ragione di non consentire tali effetti quando nel termine venga introdotto un processo a cognizione piena [in tal senso, v. I. Pagni, Dal tentativo obbligatorio di conciliazione al ricorso ex art. 702-bis c.p.c., cit., p. 457; F. Cuomo Ulloa, ivi, p. 669]. Un’altra critica – come già accennato – ha poi messo in evidenza l’incompletezza sempre dell’art. 8, co. 3, l. n. 24/2017, in quanto sarebbe stato opportuno precisare se la relativa disciplina riguarda anche le controversie che, in base al loro valore, rientrano nell’ambito di competenza del Giudice di Pace, atteso che si ritiene non applicabile ad esse il summenzionato procedimento sommario di cognizione [in tal senso, v. A. Buzzoni, Responsabilità medica e sanitaria: la riforma Gelli, FAG, Milano, 2017, p. 67; M.L. Missiaggia, op. cit., p. 36]. Un altro profilo di criticità, che vale per il solo caso di fallimento della procedura conciliativa, riguarda il dies a quo del termine per l’introduzione del giudizio di merito che coincide, ex art. 8, co. 3, l. n. 24/2017, con il momento del deposito della consulenza tecnica, senza che venga in alcuna considerazione la circostanza che le parti interessate ne abbiano avuto o meno conoscenza; il termine, infatti, potrebbe cominciare a decorrere e conseguentemente spirare a loro insaputa. Non a caso, proprio in ordine a tale specifico punto, si è ritenuto che, in via interpretativa, il decorso di tale termine dovrebbe essere fatto cominciare non dal momento del deposito della relazione, ma da quando quest’ultimo sia stato comunicato ai soggetti interessati (e tale comunicazione – non ad opera, ovviamente, della cancelleria del Tribunale, ma dell’organo della mediazione – dovrebbe valere anche ove la via scelta sia quella della mediazione) [in tal senso, v. C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, op. cit., p. 765]. Quanto alla previsione dell’art. 696-bis c.p.c. (secondo cui « se la conciliazione non riesce, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito »), si è poi osservato che, anche ai sensi dell’art. 8 l. n. 24/2017, la consulenza tecnica debba essere praticamente sempre acquisita nel giudizio ex art. 702-bis c.p.c., a meno che non ci siano profili di nullità che ne impongano la rinnovazione, e che in tale nuova sede debba rivestire la medesima efficacia probatoria che avrebbe avuto se fosse stata disposta nel corso del processo ordinario. Tale affermazione è stata argomentata facendo riferimento al fatto che, nonostante l’art. 698 c.p.c. (a cui il quinto comma dell’art 696-bis c.p.c. pure si collega) stabilisca che l’assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro inammissibilità e rilevanza, né impedisce la rinnovazione nel giudizio di merito, la volontà del legislatore di raccordare la consulenza tecnica preventiva al procedimento sommario di cognizione, perché una porzione di istruttoria è già stata anticipata, suggerirebbe di ritenere che l’acquisizione della CTU, richiesta dalle parti, debba essere pressoché automatica, a meno che non ricorrano ipotesi di nullità [in tal senso, v. I. Pagni, La riforma della responsabilità medica, cit., p. 186; sulla possibilità di una rinnovazione della consulenza tecnica nel corso del giudizio di merito, qualora risulti necessario, v. ancora C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, ivi, p. 767]. Ad ogni modo, secondo una condivisibile opinione, il tempo necessario per lo svolgimento del procedimento ex art. 696-bis c.p.c. non va computato nella durata complessiva del processo per la determinazione della sua ragionevole durata ai fini della l. n. 89/2001, che disciplina i presupposti dell’equa riparazione in caso di violazione della stessa, in quanto l’art. 2, co. 2-bis della medesima stabilisce che, ai fini del computo della sua durata, il processo si considera iniziato con il deposito del ricorso introduttivo del giudizio ovvero con la notificazione dell’atto di citazione [in tal senso, cfr. M. Zulberti, op. cit., pp. 119-120].
19) In tal senso, cfr. L. Benci, A. Bernardi, A. Fiore, T. Frittelli, V. Gasparrini, M. Hazan, P. Martinengo, D. Rodriguez, W. Rossi, R. Tartaglia, A. Tita, Sicurezza delle cure e responsabilità sanitaria. Commentario alla legge 24/2017, Quotidiano Sanità Edizioni, Roma, 2017, p. 117. Nondimeno, com’è stato notato da autorevole dottrina, il legislatore non sembra aver tenuto in considerazione il fatto che, il mancato espletamento del tentativo obbligatorio di conciliazione, qualora rilevato dal giudice o eccepito dal convenuto, postula un giudizio di merito già pendente, che potrebbe essere stato introdotto originariamente nelle forme del rito ordinario. Pertanto, il ricorso ex art. 702-bis c.p.c. non può essere idoneo a incardinare un nuovo giudizio, ma varrà piuttosto come mero atto di impulso endoprocessuale, finalizzato alla riassunzione del giudizio già pendente, che darà luogo ad un’automatica conversione del rito, da ordinario a sommario. Lo stesso varrà, in tale ottica, anche nel caso in cui la parte abbia sì sin da subito proposto un ricorso ex art. 702-bis c.p.c., ma senza aver previamente instaurato la procedura di conciliazione. Anche qui, infatti, il nuovo ricorso ex art. 702-bis c.p.c., che l’art. 8 l. n. 24/2017, pare richiedere a valle della chiusura del procedimento di conciliazione (o del decorso del termine di sei mesi), varrà quale atto di impulso endoprocessuale finalizzato alla riassunzione del giudizio [in tal senso, v. C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, ivi, p. 766; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., pp. 667-668, dove, però, si ipotizza anche una modalità più fluida consistente nell’affidare al giudice del merito la possibilità di stabilire le modalità di prosecuzione del giudizio a seguito del completamento della procedura conciliativa obbligatoria, magari fissando con l’ordinanza con cui viene conferito l’incarico anche l’udienza per la prosecuzione del processo nel rispetto del termine perentorio di sei mesi entro il quale la stessa dovrebbe completarsi]. Più in particolare, si è osservato che non si tratterebbe tanto di una sospensione in senso tecnico, quanto piuttosto di « uno stato, per così dire, di quiescenza », fintantoché il procedimento di consulenza tecnica preventiva non è completato [in tal senso, v. A. Scalera, op. cit., p. 17]. In senso contrario, si è però fatto notare che, per un verso, l’art. 8 l. n. 24/2017, prevede un termine di novanta giorni per il deposito di un ricorso ex art. 702-bis c.p.c. per finalità che nulla hanno a che vedere con la questione concernente i provvedimenti da adottare ai fini del proseguimento del giudizio (trattandosi infatti di un ricorso da proporre per salvare gli effetti della domanda di istruzione preventiva – non quelli della domanda di merito – a seguito della definizione del relativo procedimento), e, per altro verso, che, sebbene la riassunzione dovrebbe riferirsi ad un processo sospeso, qui manca qualsivoglia previsione che contempli la sospensione del giudizio, senza dimenticare che, in considerazione dell’assenza di un temine per la proposizione di un’istanza di riassunzione, il processo rischierebbe di rimanere ad libitum in uno stato di non meglio qualificata quiescenza. Pertanto, in tale ottica, si è sostenuto che sembra preferibile una diversa soluzione, per la quale sia applicabile in via analogica la disciplina dettata per la mediazione obbligatoria, in quanto sarebbe irragionevole trattare diversamente le ipotesi in cui il giudice opti per l’assegnazione del termine del termine per quest’ultima, anziché quello per il procedimento ex art. 696-bis c.p.c. Di conseguenza, secondo tale orientamento, in applicazione dell’art. 5, co. 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010, l’udienza dovrà essere rinviata del tempo necessario per l’avveramento della condizione di procedibilità, tenendo conto del termine massimo di durata del procedimento per consulenza tecnica preventiva obbligatorio, che è pari a sei mesi, e di quello ulteriore di quindici giorni per il deposito del relativo ricorso introduttivo. Entro l’udienza così rinviata la condizione di procedibilità dovrà essere integrata a prescindere, peraltro, del fatto che il ricorso sia stato o non sia stato depositato nel termine assegnato dal giudice, trattandosi di termine non perentorio. La domanda diverrà pertanto definitivamente improcedibile se a tale udienza non risulti verificata la condizione di procedibilità, con conseguente rigetto in rito della stessa [in tal senso, v. M. Zulberti, ivi, pp. 106-108].
20) In tal senso, cfr. J. Del Giudice, op. cit., p. 183. Si deve poi segnalare che il processo civile conosce l’utilizzabilità delle c.d. « prove atipiche », ossia delle prove formatesi nel processo penale (purché nel rispetto del contraddittorio delle parti in causa), mediante la produzione documentale soggetta naturalmente ai limiti temporali posti dalla disciplina delle preclusioni istruttorie [in tal senso, v. A. Bissi, op. cit., pp. 231-232].
21) Così L. Viola, op. cit., p. 81. In senso contrario, si è però affermato che anche entro il termine di novanta giorni dal deposito della relazione o dall’inutile decorso del termine di sei mesi per l’espletamento della consulenza tecnica preventiva, l’attore ha la possibilità di optare anche per l’atto di citazione e, quindi, per il rito ordinario, rimanendo in tal caso preclusa solo la sopravvivenza degli effetti della domanda presentata ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c., dal momento che l’utilizzo del rito sommario di cognizione non è da considerare come una strada obbligata [in tal senso, cfr. M. Zulberti, op. cit., pp. 121-122].
22) In tal senso, cfr. M.L. Missiaggia, op. cit., p. 36; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., pp. 670-671; M. Zulberti, ivi, p. 121; J. Del Giudice, op. cit., p. 180-181, dove si sottolinea che, siccome la valutazione in merito all’opportunità di procedere alla conversione del rito è rimessa alla discrezionalità del magistrato a cui di volta in volta sarà assegnata la causa, vi è il rischio di una disparità di trattamento in dipendenza della mera assegnazione della vertenza ad un ufficio giudiziario, piuttosto che ad un altro.
23) Così, ancora, L. Viola, op. cit., p. 81. Per un’analoga sottolineatura, v. pure M. Rodolfi, op. cit., p. 53. In merito, si deve chiarire che tale differenza si spiega per il fatto che solo nell’ipotesi di ricorso ai sensi dell’art. 696-bis c.p.c., e non anche nel caso di espletamento del procedimento di mediazione ex art. 5, co. 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, non vi sono dubbi circa l’ammissibilità della produzione in giudizio dell’elaborato del CTU, stanti le regole di riservatezza e inutilizzabilità poste dagli artt. 9 e 10 d.lgs. n. 28/2010 [per tale sottolineatura, v. I. Pagni, La riforma della responsabilità medica, cit., pp. 462-464].
24) In tal senso, v. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., p. 672.
25) In tal senso, v. A. Storto, op. cit., pp. 183-186; J. Del Giudice, op. cit., pp. 182-183.
26) Sebbene l’art. 15 l. n. 24/2017, imponga la regola della collegialità, si è affermato che non possa essere esclusa la possibilità per il giudice di nominare un solo consulente, almeno nei casi meno complessi ed in un’ottica di limitare l’aumento dei costi [in tal senso, cfr. M. Zulberti, op. cit., p. 114].
27) In argomento, si discute se con l’espressione « partecipazione » delle parti si alluda ad un obbligo di costituzione e difesa delle medesime all’interno del procedimento in esame [in tal senso, cfr. G. Olivieri, Prime impressioni sui profili processuali della responsabilità sanitaria (legge 8 marzo 2017, n. 24), disponibile su http://www.judicium.it/prime-impressioni-sui-profili-processuali-della-responsabilita-sanitaria%E2%80%A2-legge-8-marzo-2017-n-24/, visionato il 5 maggio 2019; M. Vaccari, L’ATP obbligatorio nelle controversie di risarcimento dei danni derivanti da responsabilità sanitaria, in http://ridare.it/articoli/focus/latp-obbligatorio-nelle-controversie-di-risarcimento-dei-danni-derivanti-da, visionato il 5 maggio 2019], o se, invece, in virtù di un’interpretazione ritenuta più confacente alla ratio della norma, con essa si faccia solo riferimento ad una mera presenza delle medesime senza alcun obbligo di costituzione e difesa e, quindi, di affrontare i relativi costi [in tal senso, cfr. ancora M. Zulberti, ivi, p. 116].
28) In tal senso, cfr. Trib. Verona, Sez. III, 10 maggio 2018, in Dir. giust., 2018, dove si puntualizza che « Tra le parti chiamate a partecipare al procedimento di accertamento tecnico preventivo in materia di responsabilità medica vanno incluse la compagnia assicuratrice dell’ente ospedaliero o del professionista ».
29) Dubbi sono stati sollevati, proprio in materia di responsabilità sanitaria, proprio con riferimento alla questione relativa alla necessità o meno della partecipazione all’ATP anche del medico dipendente della struttura (soggetto contro il quale il paziente potrebbe non avere interesse ad agire nel successivo giudizio di merito o che potrebbe non essere facile da individuare in caso di più soggetti potenzialmente responsabili). Rispetto a tale problema, si è asserito che solo nel giudizio contro la compagnia di assicurazione del medico libero professionista è litisconsorte necessario anche quest’ultimo, cosicché, se dipendente pubblico o privato, non è invece litisconsorte nel processo che vede coinvolta la compagnia e la struttura dove lavora [in tal senso, cfr. Trib. Marsala, 7 dicembre 2017, in Redazione Giuffrè, 2018; in dottrina, sempre in tal senso, cfr. J. Del Giudice, op. cit., p. 191].
30) In argomento, v. A. Mei (2017), op. cit., dove si osserva che tale disposizione sembra collocarsi sulla stessa scia del disposto dell’art. 13 d.lgs. n. 28/2010, « con riferimento all’ipotesi di mancata accettazione della proposta del mediatore se questa si rivela analoga a quanto successivamente statuito dal giudice con la sentenza; infatti, la parte vittoriosa non si vedrà ristorata delle spese sostenute ma verrà condannata a pagare in favore della soccombente le spese legali che ha dovuto sopportare per essere stata costretta ad agire o a costituirsi nel successivo giudizio quando, con il buon senso si sarebbe potuto evitare essendosi il risultato rivelato analogo alla proposta resa dal mediatore ». Per una presa di posizione critica, v. invece M. Rodolfi, op. cit., p. 54, dove si osserva che il disposto dell’art. 8, co. 4, n. 24/2017, appare inutilmente sanzionatorio e sembra addirittura prevedere un vero e proprio « danno punitivo », figura che il nostro sistema fatica a riconoscere [in merito, v. però Cass. civ., Sez. Un., 5 luglio 2017, n. 16601, in Guida dir., 2018, 5, 24, che ha dichiarato la compatibilità del c.d. « danno punitivo » con il nostro ordinamento, dal momento che alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, ma anche quelli di deterrenza e sanzionatorio, di modo che è possibile riconoscere una sentenza straniera che contenga una pronuncia di tal genere, a condizione però che essa sia stata resa nell’ordinamento straniero su basi normative che garantiscano la tipicità delle ipotesi di condanna, la prevedibilità della stessa ed i limiti quantitativi, dovendosi avere riguardo, in sede di delibazione, unicamente agli effetti dell’atto straniero e alla compatibilità con l’ordine pubblico]; contra: C. Masieri, Novità in tema di responsabilità sanitaria, in Nuova giur. civ. comm., 2017, 5, p. 768, il quale afferma che l’art. 8, co. 4, l. n. 24/2017, non introduce affatto punitive damages, in quanto la condanna a pagare la somma di denaro in questione non si fonda sul dolo e sulla colpa grave della parte che non ha partecipato e non presuppone la commissione di alcun illecito civile. Sempre in senso critico, si è osservato anche che l’attitudine dello strumento considerato a raccordarsi con il processo di merito induce il ricorrente ex art. 696-bis c.p.c. a citare tutti i potenziali interessati già in tale fase, anche prima di sapere nei confronti di quali di essi verrà esercitata l’azione risarcitoria, di modo che saranno tutti costretti a costituirsi e a partecipare al procedimento, quand’anche sicuri che non vi sia responsabilità, onde evitare di incorrere nella condanna alle spese che, come visto, prescinde (senza ragione) dall’esito della lite, oltreché dal motivo della mancata partecipazione (tra l’altro, con il paradosso che questo inconveniente non si verifica se la consulenza preventiva viene ordinata dal giudice a causa già in corso, cioè quando la condizione non è rispettata) [in tal senso, cfr. M.A. Zumpano, op. cit., p. 495; J. Del Giudice, ivi, p. 184]. Rilievi critici sono stati formulati anche con più specifico riferimento alla necessaria partecipazione dell’impresa assicurativa in quanto, per prima cosa, non sono indicati i tempi entro i quali l’impresa debba fare l’offerta economica o inviare il diniego motivato. Per di più, la compagnia che riterrà di accettare la conclusione dell’accertamento tecnico preventivo, non potrà comunque rendere immediatamente reale questa offerta, dovendo farsela preventivamente approvare in sede di Commissione Valutazione Sinistri, che ha potere di veto. In secondo luogo, tale obbligo di partecipazione sembra essere previsto solo per le ipotesi di copertura assicurativa e non anche di opzione a favore del regime di autoassicurazione [in tal senso, v. M. Cingolani, C. Julliard, F. Maniori, L. Martinelli, Quale modello assicurativo? Spunti di riflessione e proposte dal mercato, in F. Gelli, M. Hazan, D. Zorzit (a cura di), op. cit., p. 742]. Alcuni dubbi di legittimità costituzionale sono stati anche sollevati, sempre in riferimento alla disposizione in esame, in quanto al suo interno non è stata data alcuna rilevanza alle ragioni che hanno determinato la mancata partecipazione alla consulenza tecnica preventiva e, quindi, all’inosservanza del corrispondente obbligo, di modo che meglio sarebbe stato ammettere che gravi motivi possano giustificare la mancata partecipazione, chiarendo, ovviamente, che non è tale la mera negazione di qualsivoglia responsabilità. Inoltre, è stata messa in evidenza, oltreché la natura sanzionatoria della condanna al pagamento delle spese della consulenza e del successivo giudizio di merito, anche la circostanza che tale condanna al pagamento delle spese prescinda totalmente dalla soccombenza, il che sembra porsi in contrasto con l’art. 3 Cost. e con il parametro della ragionevolezza. Dal confronto con quanto previsto in merito al procedimento di mediazione emerge, infatti, che la mancata partecipazione solo se priva di un giustificato motivo ex art. 8, co. 4-bis, d.lgs. n. 28/2010, ha la ben diversa conseguenza di consentire al giudice del successivo giudizio di merito di desumere argomenti di prova, nonché (se si tratta di mediazione obbligatoria) di condannare la parte al versamento al bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato [in tal senso, v. C. Consolo, P. Bertollini, A. Buonafede, op. cit., p. 768; F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., p. 655; J. Del Giudice, ivi, p. 187; per tale ultima notazione, v. ancora C. Masieri, ivi, p. 767; A. Storto, op. cit., p. 187].
31) In merito, si è acutamente osservato che, in considerazione di tali stringenti obblighi e delle relative sanzioni conseguenti alla loro violazione, è ragionevole ritenere che i danneggiati saranno portati prevalentemente a promuovere il tentativo di conciliazione attraverso il procedimento di consulenza tecnica preventiva e che l’alternativa della mediazione ex d.lgs. n. 28/2010, venga invece percorsa in casi residuali (ad esempio, quando la responsabilità sanitaria si fonda sulla violazione del c.d. « diritto al consenso informato » e senza che le prestazioni eseguite abbiano provocato anche un danno alla salute) [in tal senso, v. A. Scalera, op. cit., p. 205], così come ciò contribuirà a stimolare la partecipazione delle strutture ospedaliere, dei medici e delle assicurazioni all’intero procedimento regolato dall’art. 8 l. n. 24/2017, aumentando di conseguenza le probabilità di risolvere anticipatamente la lite e, al contempo, concorrendo al raggiungimento degli obiettivi deflattivi da essa perseguiti [in tal senso, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., pp. 656-657]. Sul punto, si è inoltre evidenziato con una certa nota negativa come la stessa norma non preveda alcuna conseguenza pregiudizievole in capo al danneggiato nell’ipotesi in cui soccomba in giudizio dopo aver rifiutato l’offerta risarcitoria formulata dalla compagnia assicurativa in sede di tentativo obbligatorio di conciliazione [in tal senso, cfr. J. Del Giudice, ivi, p. 189].
32) In tal senso, cfr. F. Cuomo Ulloa, Risoluzione alternativa delle controversie in materia di responsabilità sanitaria: le novità della legge Gelli - II Parte, cit., p. 662; J. Del Giudice, ivi, p. 185. In senso contrario, si è però affermato che l’idea che ritiene necessaria la partecipazione personale della parte al procedimento di risoluzione anticipata della lite, pur potendo valere in relazione al procedimento di mediazione, non appare estendibile al tentativo di conciliazione di cui all’art. 696-bis c.p.c., senza contare che la tesi non persuade neppure sul piano generale, giacché le previsioni che impongono la comparizione personale ai fini dell’espletamento di un tentativo di conciliazione, quale l’art. 185 c.p.c. o l’art. 420 c.p.c., contemplano la possibilità di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale, che si ammette possa anche essere il difensore [per tale posizione, v. M. Zulberti, op. cit., p. 117].
33) In tal senso, cfr. R.F. Iannone, op. cit.
34) Nonostante l’intento della previsione di cui all’art. 12 l. n. 24/2017, sia quello di agevolare la composizione della lite, non si è potuto non mettere in evidenza alcune criticità concernenti proprio la realizzazione di tale fine. Infatti, è stato sottolineato come, pur in presenza di un assicuratore verso cui esperire l’azione diretta, in queste controversie può esservi comunque un’esposizione diretta delle disponibilità finanziarie della struttura e/o dell’esercente la professione sanitaria qualora siano previste franchigie e/o scoperti (si pensi, ad esempio, al caso della Self Insured Retention o al caso della franchigia aggregata annua) o, nel caso della sola struttura, qualora la copertura assicurativa concorra con livelli di autoassicurazione, la qual cosa, unitamente alla volontà dell’ente ospedaliero o del professionista sanitario di non voler addivenire ad una soluzione transattiva della controversia (ad esempio, per la strenua difesa del proprio patrimonio o del proprio operato al fine di salvaguardare la propria immagine e reputazione professionale), potrebbe impedire una agevole composizione della lite medesima (proprio a causa del possibile contrasto tra assicuratore ed assicurato/danneggiante) [in tal senso, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, L’azione diretta contro l’assicuratore dell’aziende e del medico: aspetti procedurali generali, in F. Martini, U. Genovese (a cura di), Trattato operativo di responsabilità medica, t. 1, cit., p. 329].
35) Si è fatto notare che l’art. 12 l. n. 24/2017, nel disciplinare l’azione diretta contro la compagnia assicuratrice, sembra richiamare l’analogo sistema in vigore per l’assicurazione della RC Auto, il che ha fatto pensare che le modalità che regoleranno il funzionamento di questa prima procedura ricalcheranno abbastanza fedelmente quelle previste per la seconda (anche se, per esserne sicuri, bisognerà attendere il decreto attuativo). Se così fosse, si renderebbero necessarie alcune modifiche rispetto alle procedure in corso per la RC Auto, prevalentemente dettate dalle peculiarità che caratterizzano il mercato della responsabilità medica. L’art. 150, co. 2, del Codice delle Assicurazioni (d.lgs. n. 209/2005), ad esempio, prevede che tale sistema di indennizzo diretto non si applichi alle imprese assicuratrici con sede legale in altri Stati dell’Unione Europea che operino in Italia in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi, a meno che le stesse non aderiscano volontariamente alla procedura. Ora, tale norma non pone particolari problemi ove si parli di RC Auto, ma bisogna tener presente che una parte cospicua delle compagnie assicuratrici che sottoscrivono rischi di RC medica appartengono a questa categoria di imprese ed è abbastanza improbabile che decidano di aderire volontariamente al sistema, posto che abbiano la possibilità di non farlo. Di converso, le poche compagnie italiane ancora operanti in questo settore sarebbero invece costrette a seguire questa procedura. Si verrebbero così a creare squilibri anche gravi, che avrebbero il solo risultato di allontanare i pochi operatori italiani rimasti [in tal senso, v. C. Altomare, L’obbligo di assicurazione, in F. Martini, M. Rodolfi (a cura di), op. cit., pp. 82-83; Id., L’assicurazione della RC medica in Italia, dalla crisi alla legge Gelli, in ID. (a cura di), Trattato operativo di responsabilità medica, t. 2, La disciplina assicurativa, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2018, pp. 9-10; in termini più generali, v. pure M. Gerardo, Responsabilità degli enti e degli esercenti le professioni per l’erogazione delle prestazioni sanitarie alla luce della legge 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. “Legge Gelli”), in Rass. avv. Stato, 2017, 3, p. 160]. Per una sottolineatura delle differenze intercorrenti tra la procedura prevista dall’art. 12 l. n. 24/2017, e la disciplina prevista per l’azione diretta in tema di assicurazione della RC Auto, v. anche P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, p. 327.
36) Si è negata, in relazione alla responsabilità civile in ambito automobilistico, l’ambulatorietà dell’azione diretta in caso di cessione del credito verso il responsabile civile (ceduto) dal danneggiato (cedente) ad un terzo (cessionario) [in tal senso, cfr. Cass. civ., Sez. III, 10 gennaio 2012, n. 52, in Foro it., 2012, 2, I, 429; Cass. civ., Sez. III, 3 ottobre 2013, n. 22601, in Foro it., 2014, 3, I, 876]. Tuttavia, tale tesi è stata criticata proprio in relazione alla responsabilità sanitaria, in quanto si è ritenuto che ciò determinerebbe l’elusione dei vincoli normativi che sarebbero altrimenti imposti a carico del cessionario, trasformando così una vicenda risarcitoria governata da precise scansioni procedurali in una controversia « libera » di carattere negoziale, dovendosi far valere l’acquisito diritto al risarcimento del danno nei confronti del responsabile civile o della sua compagnia assicurativa azionando il titolo contrattuale costituito dall’atto di cessione [in tal senso, cfr. M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), in F. Gelli, M. Hazan, D. Zorzit (a cura di), op. cit., p. 622].
37) In merito, v. C. Masieri, op. cit., p. 765, dove si precisa che l’azione diretta può essere esercitata contro l’impresa assicuratrice anche per i danni che derivano dalla responsabilità extracontrattuale dell’esercente, in quanto la loro copertura è oggetto di un contratto che fa capo alla struttura. Discussa è la natura giuridica dell’azione diretta (e della corrispondente pretesa) del danneggiato contro la compagnia assicurativa del danneggiante. Sembra prevalere la tesi di chi mette in evidenza la sostanziale autonomia del diritto del danneggiato nei confronti dell’impresa di assicurazione [in tal senso, v. M.P. Gasperini, L’azione diretta nei confronti dell’impresa assicuratrice, in G. Carpani, G.M. Fares (a cura di), op. cit., p. 239; G. Facci, Gli obblighi assicurativi nella recente riforma Gelli-Bianco, in Nuova giur. civ. comm., 2018, 1, p. 113] e, quindi, di chi ritiene che si tratta di un istituto che, pur derivando dallo schema dell’art. 1917 c.c., conosce una regolamentazione peculiare, normativamente complessa e specificamente scandita dal legislatore in tutti i suoi aspetti (ciò anche, e soprattutto, in funzione della sua causa che, esorbitando dagli interessi particolari dei contraenti, tende a presidiare obiettivi di ordine pubblico), di modo che la fonte dell’obbligazione « diretta » dell’assicuratore del responsabile non è rappresentata dal fatto illecito o dal contratto di assicurazione (da intendersi a favore del terzo/danneggiato, il quale esercitando l’azione in commento non farebbe altro che dichiarare la volontà di profittare di tale stipulazione a suo favore), ma da una fattispecie complessa alla cui integrazione concorrono l’illecito, il contratto di assicurazione e la relazione diretta che la legge instaura tra il danneggiato e l’assicuratore, estendendo al primo taluni effetti del contratto [in tal senso, cfr. M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., pp. 604-607; Id., L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), in Danno resp., 2017, 3, p. 319; P. Mariotti, R. Caminiti, op. cit., p. 325]. Pertanto, quella del danneggiato, nell’azione diretta, non è una legittimazione ad agire straordinaria in senso tecnico riconducibile alla figura della sostituzione processuale (art. 81 c.p.c.), in quanto quello che il danneggiato fa valere nei confronti dell’impresa di assicurazione non è un diritto altrui (in ipotesi, il diritto dell’assicurato), bensì un diritto proprio, la cui sorte è insensibile al concreto atteggiarsi del rapporto derivante dal contratto assicurativo [in tal senso, v. M.P. Gasperini, op. cit., pp. 239-240].
38) In merito, cfr. A. Mei (2017), op. cit.; M. Hazan, L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), cit., p. 324. In relazione all’esatta individuazione dei litisconsorti necessari nelle ipotesi di azione diretta contro la compagnia assicuratrice, in giurisprudenza, cfr. pure Trib. Marsala, 7 dicembre 2017, cit. Ad ogni modo, si è osservato che tutto ciò può esprimersi dicendo che il regime liticonsortile previsto dall’art. 12 l. n. 24/2017, ha « carattere processuale e unilaterale », in quanto, mentre il danneggiante/responsabile civile deve partecipare al giudizio qualora il danneggiato proponga azione diretta nei confronti dell’assicuratore, viceversa, allorché sia esercitata l’azione nei confronti del solo danneggiante, senza citare l’assicuratore, quest’ultimo non assume la veste di liticonsorte necessario [in tal senso, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, p. 342].
39) In tal senso, v. ancora P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, pp. 340-341.
40) Inoltre, a sostegno di tale conclusione, si è anche osservato che le strutture che operano in autoassicurazione non sono neanche soggette alla vigilanza dell’IVASS e, quindi, anche qualora si ammettesse l’applicabilità dell’art. 12 l. n. 24/2017, nei loro confronti, verrebbe a mancare un’autorità di controllo sulla procedura e ciò potrebbe costituire uno inammissibile svantaggio per gli assicuratori che operano nel settore con altre strutture [in tal senso, cfr. C. Altomare, L’assicurazione della RC medica in Italia, cit., p. 44]. È stato, altresì, sottolineato che l’azione diretta non sembra essere prevista: a) in relazione alle garanzie assicurative procurate dalla struttura (ex art. 10, co. 1, terzo periodo, l. n. 24/2017) a favore degli esercenti « strutturati » che rispondono ex art. 2043 c.c. e che non operano in regime libero professionale; b) in relazione alle polizze di cui all’art. 10, co. 3, stipulate al fine di garantire efficacia alle azioni di cui all’art. 9 l. n. 24/2017. Si è pertanto concluso che per tali coperture varranno le ordinarie regole di cui all’art. 1917 c.c., in base alle quali il terzo danneggiato non potrà che rivolgere le proprie richieste risarcitorie al responsabile civile, il quale ultimo, a sua volta, potrà chiedere l’intervento in garanzia della propria impresa assicurativa. Si è in definitiva evidenziato, che il fine perseguito è chiaramente, anche in questo caso, quello di orientare la domanda risarcitoria verso soggetti che, oltre a disporre effettivamente del governo dei fattori di rischio propri della loro attività, siano finanziariamente capienti e solidi e, in quanto tali, offrano garanzia di maggiore solvibilità, sussistendo altrimenti il rischio per il paziente danneggiato che gli effetti pregiudizievoli della condotta colposa restino definitivamente a suo carico, per incapienza del patrimonio del responsabile civile [in tal senso, v. M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., p. 602; ID., L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), cit., pp. 319 e 321; P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, pp. 316 e 328].
41) In tal senso, v. A. Scalera, op. cit., p. 208.
42) In tal senso, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, op. cit., p. 346.
43) In argomento, v. L. Benci, A. Bernardi, A. Fiore, T. Frittelli, V. Gasparrini, M. Hazan, P. Martinengo, D. Rodriguez, W. Rossi, R. Tartaglia, A. Tita, op. cit., p. 183; M.P. Gasperini, op. cit., p. 243; P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, p. 328; M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., pp. 609-610; ID., L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), cit., p. 320, dove si aggiunge che, laddove la copertura assicurativa prevista a favore della struttura sanitaria finisca per ricomprendere anche i sinistri non derivanti dalla prestazione di cura, ma dagli altri obblighi assunti contrattualmente dalla medesima, ossia quelli – per così dire – « alberghieri » (si pensi, ad esempio, al danno cagionato al visitatore occasionale che scivoli sul pavimento sdrucciolevole), anch’essi sarebbero assistiti dal beneficio (a favore dei danneggiati) dell’azione diretta.
44) Per tale sottolineatura, v. M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., pp. 612-618, dove si osserva che ciascuna delle imprese coinvolte, specie se colpite direttamente ex art. 12 l. n. 24/2017, sono tenute, nell’ambito dell’ATP, a formulare un’offerta o a motivare il proprio rifiuto, sicché, qualora le compagnie coinvolte fossero tra loro diverse, si potrebbe porre tra loro un evidente conflitto di interessi, dal momento che la prima a pagare correrebbe il rischio di essere la sola a farlo, senza poter nulla recuperare dalle altre (che pur sarebbero tenute alla garanzia in forza degli impegni assunti in polizza), stante l’inoperatività del meccanismo di riequilibrio interno previsto dall’art. 1910 c.c. e dell’azione surrogatoria prevista dall’art. 1916 c.c.
45) In tal senso, v. M.P. Gasperini, op. cit., pp. 244-245; P. Mariotti, R. Caminiti, op. cit., p. 325.
46) Così, ancora, L. Benci, A. Bernardi, A. Fiore, T. Frittelli, V. Gasparrini, M. Hazan, P. Martinengo, D. Rodriguez, W. Rossi, R. Tartaglia, A. Tita, op. cit., p. 179; M. Hazan, L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., p. 609; Id., L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), cit., p. 321.
47) Com’è stato osservato, la ratio della disposizione in esame è chiara, in quanto il suo fine è quello di far sì che la tutela del danneggiato sia concreta ed effettiva, evitando che il suo diritto risarcitorio sia pregiudicato da eventuali esclusioni o limitazioni della garanzia assicurativa, con evidente beneficio per una sua completa soddisfazione. Infatti, si è correttamente precisato che, diversamente, si finirebbe col vanificare la portata riformatrice dell’azione diretta, annullandone di fatto gli effetti attraverso le eccezioni contrattuali che l’assicuratore potrebbe opporre al terzo danneggiato, in particolare quelle di inoperatività della garanzia assicurativa [per tali notazioni, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, op. cit., p. 331]. Si deve segnalare che alcuni dubbi ermeneutici sono stati però sollevati rispetto alla formula letterale adottata dal legislatore (« eccezioni derivanti dal contratto »), in quanto, secondo Alcuni [in tal senso, v. D. De Strobel, V. Ogliari, L’assicurazione di responsabilità civile e il nuovo codice delle assicurazioni private, Giuffrè, Milano, 2008, p. 420; V. GERI, Eccezioni derivanti dal contratto nella assicurazione obbligatoria automobilistica, in Assic., 1972, 1, p. 116; G. Facci, op. cit., p. 113], dovrebbero ritenersi estranee al limite legislativo e dunque opponibili al terzo danneggiato le eccezioni riguardanti l’inesistenza della copertura assicurativa o la nullità assoluta e genetica del rapporto, dal momento che si tratterebbe di eccezioni che non derivano in senso proprio da un contratto di cui si assume in partenza l’inesistenza, mentre, secondo Altri [in tal senso, v. M. Franzoni, Il terzo danneggiato nell’assicurazione obbligatoria della responsabilità civile, CEDAM, Padova, 1986, p. 137], le eccezioni opponibili al terzo danneggiato sarebbero solo quelle circoscrivibili alla mera inesistenza giuridica o materiale del contratto (rimanendo invece inopponibili le eccezioni di nullità o annullabilità della polizza). Ad ogni modo, stante il tenore letterale della disposizione di legge, l’inopponibilità delle eccezioni contrattuali non si configura come assoluta, ma limitata, nel senso che saranno opponibili al terzo danneggiato solo quelle eccezioni, derivanti dal contratto, ulteriori e diverse rispetto a quelle che verranno stabilite nel citato decreto di cui al co. 6 dell’art. 10 l. n. 24/2017 [per tali precisazioni, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, p. 335]. In relazione all’inopponibilità delle eccezioni derivanti dal contratto al terzo danneggiato, v. pure M. Hazan, L’azione diretta nell’assicurazione obbligatoria della rc sanitaria (e il regime delle eccezioni), cit., pp. 326-327; Id., L’azione diretta verso l’assicuratore (e il regime delle eccezioni e della rivalsa), cit., pp. 626-628, dove si osserva che, se tale regola andasse a colpire anche le clausole di ritenzione del rischio (sia in forma di franchigia che di Self-Insurance Retention), i già delicati equilibri assuntivi, imbastiti dalle (poche) compagnie operanti nel settore, potrebbero irrimediabilmente sbilanciarsi, dando vita ad una possibile crisi del mercato (anche in considerazione della non sempre agevole possibilità di recuperare in via di rivalsa, dal professionista o dalla struttura, le somme, talvolta per nulla trascurabili, erogate al terzo nonostante il limite di polizza), tanto da proporsi un’interpretazione dell’art. 12, co. 2, l. n. 24/2017, tale da comportare l’opponibilità al terzo danneggiato delle clausole contrattuali che prevedono l’eventuale contributo dell’assicurato al risarcimento del danno, in quanto espressamente non menzionate dalla norma in esame a differenza di quanto avviene invece nell’analogo art. 144, co. 2, d.lgs. n. 209/2005 (Codice delle Assicurazioni Private) in tema di RC Auto [conf. M. Cingolani, C. Julliard, F. ManioriI, L. Martinelli, op. cit., pp. 742-743]. Più precisamente, si è fatto notare che il danneggiato può, ex art. 12 l. n. 24/2017, esercitare direttamente il suo reclamo all’assicuratrice del danneggiante (struttura o libero professionista) entro i limiti delle somme per le quali è stato stipulato il contratto di assicurazione [per tale notazione, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, ibid.]. Questa precisazione potrebbe portare a ritenere che non soltanto il massimale della copertura, bensì anche la franchigia o, addirittura l’eventuale SIR, siano opponibili dall’assicuratrice al reclamante (posto che quest’ultimo è reso edotto dei termini contrattuali della polizza dalle forme di pubblicità cui l’assicurato – struttura o libero professionista – è obbligato a sottostare). In senso contrario, v. però L. Bugiolacchi, Le strutture sanitarie e l’assicurazione per la r.c. verso terzi: natura e funzione dell’assicurazione obbligatoria nella legge n. 24/2917 (legge « Gelli/Bianco »), in Resp. civ. prev., 2017, 3, p. 1044, il quale teme che, in questo modo, si riduce eccessivamente la funzione di tutela del danneggiato insita in ogni assicurazione obbligatoria, in quanto la opponibilità al danneggiato, ad esempio, di una clausola contrattuale che prevede una franchigia molto elevata si tradurrebbe in un tendenziale svuotamento dei benefici ad essa connessi. Altri, pertanto, si sono espressi sul punto in maniera più moderata, limitandosi ad osservare che, se – come sembra – tutte queste limitazioni al trasferimento del rischio non potranno essere eccepite al terzo danneggiato e se quindi la compagnia assicuratrice si troverà impegnata a risarcire anche importi non rientranti nella sfera di copertura definita contrattualmente, l’unico rimedio può essere rappresentato da una revisione delle modalità di calcolo del premio o, in alternativa, da un’attenta valutazione circa l’opportunità di apporre tali limitazioni nei contratti [in tal senso, cfr. S. Polloni, Assicurazione della struttura pubblica e gare d’appalto, in C. Altomare (a cura di), Trattato operativo di responsabilità medica, t. 2, cit., p. 81]. Si è infine osservato che, sempre nei termini previsti dalla polizza, potrà essere opposto al danneggiato che il sinistro non rientri nei termini temporali consentiti dalla garanzia assicurativa, in quanto il meccanismo claims made non è un aspetto contrattuale, bensì un elemento normativo costitutivo della fattispecie assicurativa considerata [in tal senso, v. A. Tita, L’assicurazione del rischio professionale sanitario. L’attuale legge di riforma Gelli n. 24 del 2017, in F. Castiello, V. Tenore (a cura di), Manuale di diritto sanitario, Giuffrè, Milano, 2018, p. 461].
48) In tal senso, cfr. P. Mariotti, R. Caminiti, ivi, pp. 338-339.
49) Con riferimento alle cause di interruzione e sospensione del termine prescrizionale, è stato sottolineato che non si possono non menzionare quelle legate all’esperimento del previo tentativo di conciliazione di cui all’art. 8 l. n. 24/2017, obbligatorio, come detto, anche in vista della proposizione dell’azione diretta, da espletarsi mediante ricorso per consulenza tecnica preventiva ex art. 696-bis c.p.c. o, in alternativa, tramite istanza di mediazione ai sensi dell’art. 5, co. 1-bis, d.lgs. n. 28/2010. Nel primo caso, la notificazione alla controparte del ricorso e del pedissequo decreto di fissazione dell’udienza determina l’interruzione della prescrizione, costituendo il dies a quo anche per la decorrenza dell’effetto sospensivo, e tali effetti restano salvi, come previsto dall’art. 8 della legge in commento, se entro novanta giorni dal deposito della relazione al consulente, o dalla scadenza del termine perentorio per la conclusione del procedimento (vale a dire nella ipotesi di fallimento della conciliazione) il danneggiato eserciti l’azione risarcitoria nelle forme procedimentali di cui agli artt. 702-bis ss. c.p.c. Nel secondo caso, come previsto dall’art. 5, co. 6 d.lgs. n. 28/2010, la comunicazione alle altre parti dell’istanza di mediazione produce sulla prescrizione i medesimi effetti della domanda giudiziale, laddove, tuttavia, l’effetto interruttivo-sospensivo si protrae sino al deposito del verbale di mancata conciliazione (c.d. « verbale negativo »), ovvero del verbale in cui si dà atto del raggiungimento dell’accordo tra le parti [per tali notazioni, cfr. M.P. Gasperini, op. cit., pp. 245-246].
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