Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Gagliardi Maria
Titolo: I CONTRATTI DI ASSICURAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE CON CLAUSOLACLAIMS MADE:LE PROBLEMATICHE APERTE IN SANITÀ
Pagine: pp. 479-489
Keywords: assicurazione della responsabilità civile, claims made, dichiarazioni dell’assicurato sul rischio, adeguatezza dei contratti, rischio assicurato

L’Autrice analizza le problematicità collegate ai contratti di assicurazione con clausola claims made soffermandosi, in particolare, sul rischio, sull’asimmetria tra le parti e sul ruolo della conoscenza da parte dell’assicurato di un fatto potenzialmente generatore di responsabilità.

I CONTRATTI DI ASSICURAZIONE DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE CON CLAUSOLACLAIMS MADE:LE PROBLEMATICHE APERTE IN SANITÀ


1) Sulla validità e la portata dei contratti di assicurazione con clausola claims made, la storia può farsi risalire almeno a Cass. Civ., 15 marzo 2005, n. 5624, in Danno e resp., 2005, pp. 1071 ss., con commenti di R. Simone, Assicurazione claims made, sinistro (latente) e dilatazione (temporale) della responsabilità civile e di C. Lanzani, Clausole claims made: legittime, ma vessatorie. In quella risalente pronuncia, si decise che il contratto di assicurazione della responsabilità civile con clausola claims made non rientra nella fattispecie astratta tipica prevista dall’art. 1917 c.c., ma costituisce un contratto atipico, di per sé lecito. Si precisava altresì che il “fatto” è da riferirsi comunque alla condotta dell’assicurato danneggiante e non può essere inteso come richiesta di risarcimento. Infine, in punto di rimedi, si statuiva che la clausola, però, è una limitazione di responsabilità e dunque vessatoria. La giurisprudenza ha poi continuato a discutere della natura e della validità della clausola con soluzioni assai varie. La questione sembrava avere trovato un primo punto fermo con Cass., sez. un., 6 maggio 2016, n. 9140, che può leggersi, tra le altre, in: Corriere giur., 2016, con commento di R. Calvo, Clausole “claims made” fra meritevolezza e abuso secondo le Sezioni Unite, pp. 927 ss.; I Contratti, 2016, con commento di U. Carnevali, La clausola “claims made” nella sentenza delle Sezioni Unite, pp. 759 ss.; Resp. civ. e previdenza, 2016, con commento di A. Guarnieri, Le clausole claims made c.d. miste tra giudizio di vessatorietà e giudizio di meritevolezza, pp. 1238 ss. La Corte, distinguendo tra clausole pure (che, non prevedendo limitazioni temporali alla loro retroattività, svalutano del tutto la rilevanza dell’epoca ci commissione del fatto illecito), per cui è difficile immaginare la immeritevolezza, da quelle impure, per cui più problematico sembra il giudizio, ha sancito la natura atipica dei relativi contratti e la conseguente necessità di un giudizio di meritevolezza in concreto delle clausole, alla stregua dell’art. 1322, co. 2, c.c.. I giudici di legittimità, tuttavia, pur a sezioni semplici, hanno continuato ad occuparsi della questione della meritevolezza di tali tipologie di clausole, tendenzialmente escludendola per i casi, almeno, in cui non solo la richiesta, ma anche il fatto debba essere necessariamente accaduto nel periodo di vigenza della polizza. Cfr. Cass. Civ. sez. III, 28 aprile 2017, nn. 10506 e 10509, in Corriere giur., 2017, pp. 1191 ss., con commenti di G. Facci, Gli interventi demolitivi della Cassazione sulle claims made e la tutela degli assicurati (e dei terzi danneggiati), pp. 1195 ss.; e di F. A. Magni, Il contratto di assicurazione per la responsabilità civile cliams made non è meritevole di tutela se non è prevista la garanzia postuma (ovvero la III sezione corregge le Sezioni Unite), pp. 1208 ss.; in Danno e resp., 2017, pp. 441 ss. con note di A. Palmieri – R. Pardolesi, Claims made, “code lunghe” e ostracismi giudiziali, pp. 445 ss.; e di L. Locatelli, Polizze a regime “claims made”: quando il diverso ha difficoltà ad integrarsi, pp. 461 ss.; in Nuova Giur. Civ. Comm., 2017, pp. 1383 ss., con nota di L. Locatelli, Primi cedimenti delle clausole claims made di fronte al giudizio di meritevolezza, pp. 1377 ss..
2) C. Cass. Civ., Sez. Un., 24 settembre 2018, n. 22437, in Danno e resp., 2018, pp. 675 ss., con commento di R. Fornasari, La clausola claims made nuovamente al vaglio delle Sezioni Unite: dalla meritevolezza alla causa concreta; in Giur. It, 2019, con nota di F. Delfini, Le Sezioni Unite e le claims made: l’ultima sentenza e la “Big Picture”, ivi, pp. 30 ss.; in Corr. Giur., 2019, pp. 20 ss., con note di M. D’Auria, Polizze claims made: ascesa e declino della clausola generale di meritevolezza?, ivi, pp. 28 ss.; e di G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, ivi, pp. 36 ss.; in I contr., 2018, pp. 639 ss., con nota di U. Carnevali, La clausola claims made e le Sezioni Unite: bis in idem, ivi, pp. 648 ss..
3) In argomento, di recente: M.P. Mantovani, L’assicurazione della responsabilità civile medico-sanitaria, Jovene, Napoli, 2017.
4) Le Sezioni unite “superano, in modo definitivo, l’assunto circa l’atipicità della clausola claims made”, secondo G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, in Corriere giur., 2019, pp. 36 ss., p. 38.
5) Il riferimento è, dapprima, all’assicurazione obbligatoria per la professione forense e a quella per le professioni sanitarie, poi alla più generale assicurazione obbligatoria per i professionisti. Cfr. rispettivamente: D.M. 22 settembre 2016, attuativo dell’obbligo sancito dall’art. 12 della l. 31 gennaio 2012, n. 247 (legge professionale forense); l. 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. Legge Gelli-Bianco) al suo art. 11; il d.l. 13 agosto 2011, n. 138, conv. in l. 14 settembre 2011, n. 148, per come modificato dalla l. (c.d. concorrenza) 4 agosto 2017, n. 124.
6) Si allude alla disciplina introdotta dalla Direttiva europea sulla distribuzione assicurativa, n. 2016/97/UE (c.d. Direttiva IDD), attuata nel nostro ordinamento ad opera del D. Lgs. 21 maggio 2018, n. 68, che ha modificato di conseguenza il Codice delle assicurazioni private nella parte dedicata alla disciplina della intermediazione assicurativa.
7) Se la maggior parte dei commentatori si è soffermata sulla maggiore o minore necessità di tutelare gli assicurati rispetto agli svantaggi delle polizze con clausola claims made, in dottrina c’è anche chi ha sottolineato la probabile volontà da parte della Corte di evitare conseguenze indesiderate sul mercato assicurativo e dunque sull’offerta. Per esempio, Delfini (F. Delfini, Le Sezioni Unite e le claims made: l’ultima sentenza e la “Big Picture”, in Giur. It, 2019, pp. 30 ss., p. 34) ravvisa questo intento già nella decisione delle sezioni unite del 2016, che lo avrebbero perseguito puntando sulla diversificazione da caso a caso degli esiti derivanti dal giudizio di meritevolezza demandato ai giudici di merito. Secondo questa chiave di lettura, il nuovo intervento del 2018 insisterebbe sul piano della flessibilità del giudizio, spostato dall’alternativa secca tra validità e nullità all’ampia scelta di rimedi che possono venire in considerazione dalla fase precontrattuale a quella dell’attuazione del rapporto.
8) La stessa Corte a sezioni unite è consapevole della genesi e della diffusione internazionale delle assicurazioni claims made, e non a caso fa precedere alle motivazioni della decisione un passaggio in cui ne richiama utilità e disciplina ricevuta in altri ordinamenti giuridici.
9) G. Facci, Gli obblighi assicurativi nella recente riforma Gelli-Bianco, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2018, II, pp. 104 ss.; P. Corrias, La copertura obbligatoria dei rischi relativi alla responsabilità civile, in Corriere giur., 2017, pp. 749 ss.; V. Selini, Il passato e il presente dell’obbligo assicurativo in ambito sanitario, in Danno e resp., 2017, pp. 301 ss.; N. De Luca – G.M. D’Aiello – F. Schiavottiello, Le assicurazioni di responsabilità civile in ambito sanitario, in Nuove Leg. Civ. Com., 2017, pp. 788 ss..
10) G. Facci, L’assicurazione obbligatoria dell’avvocato al tempo delle claims made, in Corr. Giur., 2017, pp. 153 ss.; L. Locatelli, Assicurazione obbligatoria degli avvocati: le condizioni minime di garanzia, in Resp. Civ. prev., 2016, pp. 2097 ss.; M. Gazzara, Note a margine della nuova disciplina in tema di polizze professionali per gli avvocati, in Contr e impresa, 2017, pp. 988 ss.; L. Cagli, L’assicurazione obbligatoria per gli avvocati, in Danno e resp., 2017, pp. 399 ss.; F. Mancini, L’assicurazione della responsabilità civile professionale e la clausola claims made, in Resp. Civ. prev., 2017, pp. 275 ss..
11) In tal senso anche G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, cit., p. 42.
12) Il modello legale della responsabilità in ambito sanitario risulta “improntato allo schema della clausola claims made” secondo Facci (G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, cit., p. 41), secondo il quale le due previsioni della retroattività e dell’ultrattività come formulate dalle norme sarebbero incompatibili con le coperture loss occurrence. Critico sull’opera ricostruttiva di un modello generale S. Monticelli, Nullità della claims made e conformazione della clausola nel teorema delle Sezioni Unite, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2019, pp. 155 ss., p. 159 s..
13) In tal senso, anche G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, cit., pp. 45 s..
14) Cosi, più o meno, M. D’Auria, Polizze claims made: ascesa e declino della clausola generale di meritevolezza?, in Corriere giur., 2019, pp. 28 ss., p. 31. Critiche sull’operazione di sostituzione automatica vengono da A. Antonucci, L’assicurazione claims made “tipizzata” dalle sezioni unite: limiti e prospettive, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2019, pp. 142 ss., p. 144, che giudica l’operazione “non congruente”.
15) L’adeguatezza ha sempre costituito il fulcro della valutazione richiesta all’intermediario di assicurazione, anche se maggiore attenzione sulla sua reale portata sembra seguire all’implementazione della Direttiva sulla distribuzione assicurativa, 2016/97/UE (c.d. Direttiva IDD) ad opera del D. Lgs. 21 maggio 2018, n. 68 e sulla relativa vicinanza alle analoghe previsioni sancite a carico degli intermediari finanziari. Per una prima informazione sulla nuova disciplina della distribuzione assicurativa, si vedano A. Antonucci, I contratti di mercato finanziario, Pacini Giuridica, Pisa, 2018, pp. 140 ss. e R. Morello, Le nuove misure per l’innalzamento della qualità del servizio di distribuzione assicurativa, in Corriere giur., 2018, pp. 1477 ss.
16) Prima del revirement operato dalle sezioni unite nel 2018, il test di meritevolezza (in connessione con quello di adeguatezza) si è prestato, soprattutto nel settore assicurativo ed in quello finanziario, ad uno scrutinio sull’assetto di interessi posto in essere dalle parti in grado di invalidare regolamentazioni negoziali formalmente lecite ma sostanzialmente squilibrate, dove lo squilibrio a favore del professionista sia stato determinato dalla violazione di una regola imperativa di condotta. Sottolinea questo aspetto D’Auria (M. D’Auria, Polizze claims made: ascesa e declino della clausola generale di meritevolezza?, cit., pp. 31 s.), secondo cui si ha “la sensazione che il criterio di meritevolezza sia stato individuato dalla giurisprudenza come la soluzione ad un problema di sistema in settori fortemente regolamentati da regole imperative di condotta” (p. 31).Da altra prospettiva, le due accezioni di adeguatezza stanno alla base della diversa lettura, sul punto, delle opportunità offerte dalle Sezioni Unite secondo A. Antonucci, L’assicurazione claims made “tipizzata” dalle sezioni unite: limiti e prospettive, cit., pp. 145 s. e P. Corrias, Le clausole claims made. Dalle sezioni unite del 2016 a quelle del 2018: più conferme che smentite, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2019, pp. 147 ss., partic. p. 153. La prima è favorevole all’uso del parametro di adeguatezza su un piano generale di valutazione dei prodotti assicurativi, che avrebbe il pegio di una cpacità stabilizzante delle valutazioni nel mercato di riferimento. La prospettiva adottata è quella – più ampia – di product governance. Invece, Corrias appare critico sul richiamo di principio operato dalla Corte, almeno per quanto riguarderebbe la valutazione della razionalità del contratto sul piano generale.
17) Tra gli indici del rispetto della causa del contratto di assicurazione della responsabilità civile, potrebbero annoverarsi sia le clausole di estensione postuma (c.d. sunset clauses), sia quelle che consentono di includere nella copertura le richieste presentate dopo la scadenza purché l’assicurato abbia denunciato in vigenza circostanze che potrebbero renderle verosimili (c.d. deeming clauses). In tal senso già F. Delfini, Le sezioni unite nuovamente sollecitate a pronunciarsi sulle clausole claims made, in Giur. It., 2018, pp. 559 ss. (commentando l’ordinanza di rimessione), ma ora tale lettura sembrerebbe avvalorata anche dalla sentenza a sezioni unite del 2018.
18) Secondo parte della dottrina, alle deeming clauses farebbe riferimento implicito la formulazione dell’art. 11 della l. 24/2017. Cfr. G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, cit., p. 41.
19) In tal senso, si vedano le considerazioni di F. Delfini, Le Sezioni Unite e le claims made: l’ultima sentenza e la “Big Picture”, cit., p. 34. Più in generale, la problematica dei fatti noti era stata opportunamente evidenziata in commento a Cass. Civ., 22 marzo 2013, n. 7273 da M. Gazzara, Annullamento del contratto di assicurazione per reticenza, in I contr., 2013, pp. 884 ss., partic. pp. 893 ss..
20) Uno spunto in tale direzione viene dalla deliberazione dell’Autorità Anticorruzione n. 618 del 8 giugno 2016, in cui, dettando “linee guida operative e clausole contrattuali-tipo per l’affidamento di servizi assicurativi”, l’ANAC ha sottolineato che nelle polizze claims made stipulate dalla Pubblica Amministrazione il “fatto noto” deve essere delimitato contrattualmente o alla formale richiesta di risarcimento ricevuta dall’Amministrazione, o alla “formale conoscenza dell’evento dannoso”. Certo, l’ambito dell’intervento è speciale, ma consente nondimeno di individuare una delle possibili soluzioni ai problemi di cui si sta dando conto. In proposito, si vedano le riflessioni di G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, cit., p. 48.
1) Sulla validità e la portata dei contratti di assicurazione con clausola claims made, la storia può farsi risalire almeno a Cass. Civ., 15 marzo 2005, n. 5624, in Danno e resp., 2005, pp. 1071 ss., con commenti di R. Simone, Assicurazione claims made, sinistro (latente) e dilatazione (temporale) della responsabilità civile e di C. Lanzani, Clausole claims made: legittime, ma vessatorie. In quella risalente pronuncia, si decise che il contratto di assicurazione della responsabilità civile con clausola claims made non rientra nella fattispecie astratta tipica prevista dall’art. 1917 c.c., ma costituisce un contratto atipico, di per sé lecito. Si precisava altresì che il “fatto” è da riferirsi comunque alla condotta dell’assicurato danneggiante e non può essere inteso come richiesta di risarcimento. Infine, in punto di rimedi, si statuiva che la clausola, però, è una limitazione di responsabilità e dunque vessatoria. La giurisprudenza ha poi continuato a discutere della natura e della validità della clausola con soluzioni assai varie. La questione sembrava avere trovato un primo punto fermo con Cass., sez. un., 6 maggio 2016, n. 9140, che può leggersi, tra le altre, in: Corriere giur., 2016, con commento di R. Calvo, Clausole “claims made” fra meritevolezza e abuso secondo le Sezioni Unite, pp. 927 ss.; I Contratti, 2016, con commento di U. Carnevali, La clausola “claims made” nella sentenza delle Sezioni Unite, pp. 759 ss.; Resp. civ. e previdenza, 2016, con commento di A. Guarnieri, Le clausole claims made c.d. miste tra giudizio di vessatorietà e giudizio di meritevolezza, pp. 1238 ss. La Corte, distinguendo tra clausole pure (che, non prevedendo limitazioni temporali alla loro retroattività, svalutano del tutto la rilevanza dell’epoca ci commissione del fatto illecito), per cui è difficile immaginare la immeritevolezza, da quelle impure, per cui più problematico sembra il giudizio, ha sancito la natura atipica dei relativi contratti e la conseguente necessità di un giudizio di meritevolezza in concreto delle clausole, alla stregua dell’art. 1322, co. 2, c.c.. I giudici di legittimità, tuttavia, pur a sezioni semplici, hanno continuato ad occuparsi della questione della meritevolezza di tali tipologie di clausole, tendenzialmente escludendola per i casi, almeno, in cui non solo la richiesta, ma anche il fatto debba essere necessariamente accaduto nel periodo di vigenza della polizza. Cfr. Cass. Civ. sez. III, 28 aprile 2017, nn. 10506 e 10509, in Corriere giur., 2017, pp. 1191 ss., con commenti di G. Facci, Gli interventi demolitivi della Cassazione sulle claims made e la tutela degli assicurati (e dei terzi danneggiati), pp. 1195 ss.; e di F. A. Magni, Il contratto di assicurazione per la responsabilità civile cliams made non è meritevole di tutela se non è prevista la garanzia postuma (ovvero la III sezione corregge le Sezioni Unite), pp. 1208 ss.; in Danno e resp., 2017, pp. 441 ss. con note di A. Palmieri – R. Pardolesi, Claims made, “code lunghe” e ostracismi giudiziali, pp. 445 ss.; e di L. Locatelli, Polizze a regime “claims made”: quando il diverso ha difficoltà ad integrarsi, pp. 461 ss.; in Nuova Giur. Civ. Comm., 2017, pp. 1383 ss., con nota di L. Locatelli, Primi cedimenti delle clausole claims made di fronte al giudizio di meritevolezza, pp. 1377 ss..
2) C. Cass. Civ., Sez. Un., 24 settembre 2018, n. 22437, in Danno e resp., 2018, pp. 675 ss., con commento di R. Fornasari, La clausola claims made nuovamente al vaglio delle Sezioni Unite: dalla meritevolezza alla causa concreta; in Giur. It, 2019, con nota di F. Delfini, Le Sezioni Unite e le claims made: l’ultima sentenza e la “Big Picture”, ivi, pp. 30 ss.; in Corr. Giur., 2019, pp. 20 ss., con note di M. D’Auria, Polizze claims made: ascesa e declino della clausola generale di meritevolezza?, ivi, pp. 28 ss.; e di G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, ivi, pp. 36 ss.; in I contr., 2018, pp. 639 ss., con nota di U. Carnevali, La clausola claims made e le Sezioni Unite: bis in idem, ivi, pp. 648 ss..
3) In argomento, di recente: M.P. Mantovani, L’assicurazione della responsabilità civile medico-sanitaria, Jovene, Napoli, 2017.
4) Le Sezioni unite “superano, in modo definitivo, l’assunto circa l’atipicità della clausola claims made”, secondo G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, in Corriere giur., 2019, pp. 36 ss., p. 38.
5) Il riferimento è, dapprima, all’assicurazione obbligatoria per la professione forense e a quella per le professioni sanitarie, poi alla più generale assicurazione obbligatoria per i professionisti. Cfr. rispettivamente: D.M. 22 settembre 2016, attuativo dell’obbligo sancito dall’art. 12 della l. 31 gennaio 2012, n. 247 (legge professionale forense); l. 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. Legge Gelli-Bianco) al suo art. 11; il d.l. 13 agosto 2011, n. 138, conv. in l. 14 settembre 2011, n. 148, per come modificato dalla l. (c.d. concorrenza) 4 agosto 2017, n. 124.
6) Si allude alla disciplina introdotta dalla Direttiva europea sulla distribuzione assicurativa, n. 2016/97/UE (c.d. Direttiva IDD), attuata nel nostro ordinamento ad opera del D. Lgs. 21 maggio 2018, n. 68, che ha modificato di conseguenza il Codice delle assicurazioni private nella parte dedicata alla disciplina della intermediazione assicurativa.
7) Se la maggior parte dei commentatori si è soffermata sulla maggiore o minore necessità di tutelare gli assicurati rispetto agli svantaggi delle polizze con clausola claims made, in dottrina c’è anche chi ha sottolineato la probabile volontà da parte della Corte di evitare conseguenze indesiderate sul mercato assicurativo e dunque sull’offerta. Per esempio, Delfini (F. Delfini, Le Sezioni Unite e le claims made: l’ultima sentenza e la “Big Picture”, in Giur. It, 2019, pp. 30 ss., p. 34) ravvisa questo intento già nella decisione delle sezioni unite del 2016, che lo avrebbero perseguito puntando sulla diversificazione da caso a caso degli esiti derivanti dal giudizio di meritevolezza demandato ai giudici di merito. Secondo questa chiave di lettura, il nuovo intervento del 2018 insisterebbe sul piano della flessibilità del giudizio, spostato dall’alternativa secca tra validità e nullità all’ampia scelta di rimedi che possono venire in considerazione dalla fase precontrattuale a quella dell’attuazione del rapporto.
8) La stessa Corte a sezioni unite è consapevole della genesi e della diffusione internazionale delle assicurazioni claims made, e non a caso fa precedere alle motivazioni della decisione un passaggio in cui ne richiama utilità e disciplina ricevuta in altri ordinamenti giuridici.
9) G. Facci, Gli obblighi assicurativi nella recente riforma Gelli-Bianco, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2018, II, pp. 104 ss.; P. Corrias, La copertura obbligatoria dei rischi relativi alla responsabilità civile, in Corriere giur., 2017, pp. 749 ss.; V. Selini, Il passato e il presente dell’obbligo assicurativo in ambito sanitario, in Danno e resp., 2017, pp. 301 ss.; N. De Luca – G.M. D’Aiello – F. Schiavottiello, Le assicurazioni di responsabilità civile in ambito sanitario, in Nuove Leg. Civ. Com., 2017, pp. 788 ss..
10) G. Facci, L’assicurazione obbligatoria dell’avvocato al tempo delle claims made, in Corr. Giur., 2017, pp. 153 ss.; L. Locatelli, Assicurazione obbligatoria degli avvocati: le condizioni minime di garanzia, in Resp. Civ. prev., 2016, pp. 2097 ss.; M. Gazzara, Note a margine della nuova disciplina in tema di polizze professionali per gli avvocati, in Contr e impresa, 2017, pp. 988 ss.; L. Cagli, L’assicurazione obbligatoria per gli avvocati, in Danno e resp., 2017, pp. 399 ss.; F. Mancini, L’assicurazione della responsabilità civile professionale e la clausola claims made, in Resp. Civ. prev., 2017, pp. 275 ss..
11) In tal senso anche G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, cit., p. 42.
12) Il modello legale della responsabilità in ambito sanitario risulta “improntato allo schema della clausola claims made” secondo Facci (G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, cit., p. 41), secondo il quale le due previsioni della retroattività e dell’ultrattività come formulate dalle norme sarebbero incompatibili con le coperture loss occurrence. Critico sull’opera ricostruttiva di un modello generale S. Monticelli, Nullità della claims made e conformazione della clausola nel teorema delle Sezioni Unite, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2019, pp. 155 ss., p. 159 s..
13) In tal senso, anche G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, cit., pp. 45 s..
14) Cosi, più o meno, M. D’Auria, Polizze claims made: ascesa e declino della clausola generale di meritevolezza?, in Corriere giur., 2019, pp. 28 ss., p. 31. Critiche sull’operazione di sostituzione automatica vengono da A. Antonucci, L’assicurazione claims made “tipizzata” dalle sezioni unite: limiti e prospettive, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2019, pp. 142 ss., p. 144, che giudica l’operazione “non congruente”.
15) L’adeguatezza ha sempre costituito il fulcro della valutazione richiesta all’intermediario di assicurazione, anche se maggiore attenzione sulla sua reale portata sembra seguire all’implementazione della Direttiva sulla distribuzione assicurativa, 2016/97/UE (c.d. Direttiva IDD) ad opera del D. Lgs. 21 maggio 2018, n. 68 e sulla relativa vicinanza alle analoghe previsioni sancite a carico degli intermediari finanziari. Per una prima informazione sulla nuova disciplina della distribuzione assicurativa, si vedano A. Antonucci, I contratti di mercato finanziario, Pacini Giuridica, Pisa, 2018, pp. 140 ss. e R. Morello, Le nuove misure per l’innalzamento della qualità del servizio di distribuzione assicurativa, in Corriere giur., 2018, pp. 1477 ss.
16) Prima del revirement operato dalle sezioni unite nel 2018, il test di meritevolezza (in connessione con quello di adeguatezza) si è prestato, soprattutto nel settore assicurativo ed in quello finanziario, ad uno scrutinio sull’assetto di interessi posto in essere dalle parti in grado di invalidare regolamentazioni negoziali formalmente lecite ma sostanzialmente squilibrate, dove lo squilibrio a favore del professionista sia stato determinato dalla violazione di una regola imperativa di condotta. Sottolinea questo aspetto D’Auria (M. D’Auria, Polizze claims made: ascesa e declino della clausola generale di meritevolezza?, cit., pp. 31 s.), secondo cui si ha “la sensazione che il criterio di meritevolezza sia stato individuato dalla giurisprudenza come la soluzione ad un problema di sistema in settori fortemente regolamentati da regole imperative di condotta” (p. 31).Da altra prospettiva, le due accezioni di adeguatezza stanno alla base della diversa lettura, sul punto, delle opportunità offerte dalle Sezioni Unite secondo A. Antonucci, L’assicurazione claims made “tipizzata” dalle sezioni unite: limiti e prospettive, cit., pp. 145 s. e P. Corrias, Le clausole claims made. Dalle sezioni unite del 2016 a quelle del 2018: più conferme che smentite, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2019, pp. 147 ss., partic. p. 153. La prima è favorevole all’uso del parametro di adeguatezza su un piano generale di valutazione dei prodotti assicurativi, che avrebbe il pegio di una cpacità stabilizzante delle valutazioni nel mercato di riferimento. La prospettiva adottata è quella – più ampia – di product governance. Invece, Corrias appare critico sul richiamo di principio operato dalla Corte, almeno per quanto riguarderebbe la valutazione della razionalità del contratto sul piano generale.
17) Tra gli indici del rispetto della causa del contratto di assicurazione della responsabilità civile, potrebbero annoverarsi sia le clausole di estensione postuma (c.d. sunset clauses), sia quelle che consentono di includere nella copertura le richieste presentate dopo la scadenza purché l’assicurato abbia denunciato in vigenza circostanze che potrebbero renderle verosimili (c.d. deeming clauses). In tal senso già F. Delfini, Le sezioni unite nuovamente sollecitate a pronunciarsi sulle clausole claims made, in Giur. It., 2018, pp. 559 ss. (commentando l’ordinanza di rimessione), ma ora tale lettura sembrerebbe avvalorata anche dalla sentenza a sezioni unite del 2018.
18) Secondo parte della dottrina, alle deeming clauses farebbe riferimento implicito la formulazione dell’art. 11 della l. 24/2017. Cfr. G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, cit., p. 41.
19) In tal senso, si vedano le considerazioni di F. Delfini, Le Sezioni Unite e le claims made: l’ultima sentenza e la “Big Picture”, cit., p. 34. Più in generale, la problematica dei fatti noti era stata opportunamente evidenziata in commento a Cass. Civ., 22 marzo 2013, n. 7273 da M. Gazzara, Annullamento del contratto di assicurazione per reticenza, in I contr., 2013, pp. 884 ss., partic. pp. 893 ss..
20) Uno spunto in tale direzione viene dalla deliberazione dell’Autorità Anticorruzione n. 618 del 8 giugno 2016, in cui, dettando “linee guida operative e clausole contrattuali-tipo per l’affidamento di servizi assicurativi”, l’ANAC ha sottolineato che nelle polizze claims made stipulate dalla Pubblica Amministrazione il “fatto noto” deve essere delimitato contrattualmente o alla formale richiesta di risarcimento ricevuta dall’Amministrazione, o alla “formale conoscenza dell’evento dannoso”. Certo, l’ambito dell’intervento è speciale, ma consente nondimeno di individuare una delle possibili soluzioni ai problemi di cui si sta dando conto. In proposito, si vedano le riflessioni di G. Facci, Le Sezioni Unite e le claims made: ultimo atto?, cit., p. 48.
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