Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2018
Fascicolo: n. 3
Editore: Giuffrè Editore Spa
ISSN: 1124-3376
Autori: Pierpaolo Astorina Marino
Titolo: >(1-2) La prova del dolo eventuale di omicidio nell’attività medica: la Cassazione rilegge il caso Brega Massone.
Pagine: pp. 1010-1028

Abstract non disponibile per questo articolo

NOTE A SENTENZA
* * *

>(1-2) La prova del dolo eventuale di omicidio nell’attività medica: la Cassazione rilegge il caso Brega Massone.

Sommario:
Pierpaolo Astorina Marino

1) Corte d’Assise di Milano, 9 aprile 2014-2 luglio 2014, Brega Massone e altri. La si può leggere in versione integrale in www.penalecontemporaneo.it, con nota illustrativa di M. Montanari, La sentenza della corte d’assise di milano sul caso santa rita (c.d. ‘clinica degli orrori’), 15 dicembre 2014.
2) Corte d’Assise d’Appello di Milano, 21 dicembre 2015-13 giugno 2016, Brega Massone e altri, consultabile in versione integrale sul sito www.medicinademocratica.org.
3) Sulla configurabilità dell’omicidio preterintenzionale in capo agli imputati la Corte di Cassazione sembra non avere particolari dubbi, attesa l’affermazione del carattere doloso delle lesioni cagionate ai pazienti. Quest’ultima, a sua volta, sembra dipendere dal carattere “non terapeutico” degli interventi e dal fine economico-professionale che pare aver animato i chirurghi, conformemente ai principi giurisprudenziali oramai consolidati sul “dolo del medico” (cfr. infra nt. 22). Sebbene le sentenze di primo e secondo grado lascino residuare più di qualche dubbio sulla reale assenza di qualsivoglia finalità terapeutica in capo ai medici dell’équipe guidata da Brega Massone, in questa sede si affronterà soltanto il tema del dolo di omicidio che appare il punto di maggiore interesse della vicenda.
4) Cfr. P. Astorina Marino, Il dolo del medico: tra tipicità sociale dell’attività medica e “specialità” dell’elemento soggettivo, in questa Rivista, 2015, pp. 171 ss.
5) Va ricordato che nei confronti dello stesso dott. Brega Massone e di altri membri della sua équipe è stata emessa sentenza di condanna, divenuta irrevocabile, per una prima serie di imputazioni per lesioni volontarie anche pluriaggravate, truffa e falso a carico di B.M. e P., con riferimento alla medesima attività da essi svolta presso la Casa di cura Santa Rita, relativamente a 88 interventi chirurgici, che hanno costituito oggetto di altro processo penale.
6) Per la dettagliata descrizione dei relativi capi di imputazione si veda Corte d’Assise d’Appello di Milano, 21 dicembre 2015, cit., pp. 2 ss.
7) Cass. pen., Sez. Un., 24 aprile 2014-18 settembre 2014, n. 38343, Pres. Santacroce, Rel. Blaiotta, ric. Espenhahn e a., che può leggersi nella versione integrale pubblicata su Dir. pen. cont. Molteplici e autorevolissimi i commenti alla sentenza, tra questi si possono richiamare in questa sede: R. Bartoli, Luci e ombre della sentenza delle Sezioni Unite sul caso Thyssenkrupp, in Giur. it., 2014, pp. 2565 ss.; G. De Vero, Dolo eventuale e colpa cosciente un confine tuttora incerto. Considerazioni a margine della sentenza delle SS. UU. Sul caso Thyssenkrupp, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 77 ss.; L. Eusebi, La formula di Frank e dolo eventuale in Cass., S. U., 24 aprile 2014 (Thyssenkrupp), in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 623 ss.; G. Fiandaca, Le Sezioni Unite tentano di diradare il mistero del dolo eventuale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, pp. 1938 ss.; M. Romano, Dolo eventuale e Corte di Cassazione a Sezioni Unite per una rivisitazione della c.d. accettazione del rischio, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 559 ss.; M. Ronco, La riscoperta della volontà nel dolo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, pp. 1953 ss.; K. Summerer, La pronuncia delle Sezioni Unite sul caso Thyssenkrupp. Profili di tipicità e colpevolezza al confine tra dolo e colpa, in Cass. Pen., 2015, pp. 490 ss.
8) Per maggiori ragguagli su questo tipo di impostazione, in special modo nell’ambito dei giudizi di responsabilità all’interno di organizzazioni complesse di tipo economico, cfr. P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo. Determinatezza, normatività e individualizzazione, Torino, 2018, pp. 222 ss., spec. note 142-143.
9) Per maggiori dettagli si consenta il rimando a P. Astorina Marino, Il dolo del medico, cit., passim.
10) Corte d’Assise di Milano, 9 aprile 2014, cit., p. 706: « Le modalità di redazione del consenso informato sono tali da rendere evidente che alla paziente non erano state garantite le informazioni dovute. Né avrebbero potuto esserlo dal momento che gli imputati avevano scelto di procedere in tutta fretta, senza nemmeno una preventiva certezza diagnostica, senza una ponderata osservazione clinica, senza considerazione per le conseguenze dell’intervento. È quindi superfluo ogni ulteriore commento volto a sottolineare come nell’esprimere il suo consenso la paziente non fosse stata in grado di comprendere quanto andava a subire, cosa rischiava e quali alternative ci sarebbero state ».
11) Ivi, p. 705: « Non c’erano i presupposti per procedere all’intervento di talcaggio realizzato dagli imputati, non la precisione diagnostica, non l’osservazione clinica, non l’attualità di una sintomatologia invalidante per la paziente, non la verifica di metodologie meno invasive come toracentesi e cure farmacologiche. Parimenti non vi era alcuna necessità di procedere alla precision resection ed alle biopsie pleuriche ».
12) Ivi, p. 712.
13) Ivi, p. 713.
14) Ivi, p. 588, corsivi aggiunti.
15) I giudici milanesi fanno espresso richiamo ai principi espressi in Cass. pen, Sez. V, 27 ottobre 2011-26 gennaio 2012, n. 3222, Guzinska, in questa Rivista, 2012, p. 1269 ss., con nota di A. Salerno e in Dir. pen. cont., 18 maggio 2012, con nota di P. Piras, Il dolo eventuale si espande all’attività medica: « il medico, proprio in virtù della sua preparazione professionale e della sua esperienza, è sempre in grado di prefigurarsi i possibili esiti negativi dell’operazione ».
16) Corte d’Assise di Milano, sentenza 9 aprile 2014-2 luglio 2014, cit., p. 589: « La chirurgia rappresenta un rimedio estremo cui sottoporre il paziente solo nel caso di necessità, necessità che invece risulta radicalmente esclusa laddove si configuri l’ipotesi dell’omicidio o nella forma del dolo eventuale o nella forma preterintenzionale ».
17) Ibidem.
18) Ivi, p. 711.
19) Cfr. Corte d’Assise d’Appello di Milano, 13 giugno 2016, cit., pp. 307 ss.
20) Ivi, p. 308.
21) Ivi, pp. 309-310.
22) Cass., sez. I pen., 26 giugno 2017, cit., p. 35. Il principio per cui l’assenza di giustificazione terapeutica esclude la riconducibilità del fatto al delitto colposo è espresso oramai costantemente dalla giurisprudenza: cfr. Cass., Sez. IV pen., 20 aprile 2010, n. 21799, in questa Rivista, 2010, p. 1049 (s.m.) con nota di Iadecola; Cass., Sez. IV pen., 26 maggio 2010, n. 34521, inedita; Cass. pen., Sez. V, 28 giugno 2011-6 settembre 2011, n. 33136, in questa Rivista, 2012, pp. 267 ss., con nota di G. Rotolo, Interventi terapeutici per soldi: il “cottimo” chirurgico in una recente sentenza della Cassazione; Cass. pen, Sez. V, 27 ottobre 2011-26 gennaio 2012, n. 3222, Guzinska, cit. Per un caso di intervento medico (apposizione di un caterere) “contro” la espressa volontà del paziente cfr. Cass. pen., Sez. V, 18 marzo 2015-24 settembre 2015, n. 38914, in Riv. it. med. leg., 2016, pp. 295 ss. con nota di P. Astorina Marino, Equilibri e incertezze normative in un caso di intervento sanitario contro la volontà del paziente.
23) Cass., sez. I pen., 26 giugno 2017, cit., p. 36.
24) La Cassazione fa proprio l’orientamento prevalente della giurisprudenza in tema di omicidio preterintenzionale, secondo il quale « l’elemento soggettivo del delitto di cui all’art. 584 c.p. non è costituito da dolo e responsabilità oggettiva, né da dolo misto a colpa, ma unicamente dal dolo di lesioni (o percosse), in quanto la disposizione dell’art. 43 c.p. assorbe la prevedibilità dell’evento più grave nell’intenzione di risultato; la valutazione relativa alla prevedibilità dell’evento da cui dipende l’esistenza del delitto punito dall’art. 584 c.p., dunque, è nella stessa legge, e l’agente risponde, per fatto proprio, dell’evento più grave (la morte) di quello voluto (le lesioni personali), in forza dell’esplicita previsione legislativa che aggrava il trattamento sanzionatorio sulla scorta dell’assoluta probabilità che dall’azione volontariamente lesiva dell’integrità fisica della persona offesa possa derivarne la morte (ex plurimis, Sez. 5 n. 44986 del 21/09/2016, Rv. 268299; Sez. 5 n. 791 del 18/10/2012, depositata nel 2013, Rv. 254386; Sez. 5 n. 35582 del 27/06/2012, Rv. 253536) » (Ivi, p. 35). Per una diversa ricostruzione della preterintenzione come dolo misto a responsabilità oggettiva (pur auspicando in chiave di riforma l’introduzione di una responsabilità colposa per l’evento più grave non voluto) cfr. M. Romano, Commentario sistematico del codice penale. Artt. 1-84, Milano, 2004, pp. 450 ss.; per una rilettura costituzionalmente orientata cfr. G. Marinucci - E. Dolcini, Manuale di diritto penale, Milano, 2017, p. 386. In giurisprudenza, in quest’ultimo senso ma in modo abbastanza isolato, Cass., sez. I pen., 26 aprile 2006, n. 19611, in Dir. pen. proc., 2006, p. 1394.
25) Cass., sez. I pen., 26 giugno 2017, cit., p. 37.
26) Vale la pena ricordarli: la condotta che caratterizza l’illecito, con particolare riguardo ai delitti di sangue; la lontananza dallo standard di comportamento negli ambiti caratterizzati da regole cautelari; la personalità, la storia e le precedenti esperienze del soggetto; la durata e la ripetizione della condotta; la condotta successiva al fatto; il fine della condotta; la probabilità di verificazione dell’evento; le conseguenze negative o lesive anche per l’agente; il contesto lecito o illecito; la prima formula di Frank. Cfr. Cass. pen. Sez. Un., 24 aprile 2014, cit., pp. 184 ss.
27) Ivi, p. 38.
28) Per varie notazioni (per lo più scettiche) sull’applicabilità dell’oltre ogni ragionevole dubbio all’elemento soggettivo, cfr. G.P. Demuro, Il dolo. L’accertamento, Milano, 2010, p. 168, che afferma « la necessità di un approccio al tema del ragionevole dubbio diverso per la colpevolezza da quello usato (peraltro non senza difficoltà) per l’accertamento del nesso causale, che tenga conto cioè della essenza psicologica del dolo »; G. Losappio, Formula Bard e accertamento del dolo eventuale, in Dir. pen. cont., 23 maggio 2017, p. 15: « La fuzziness del dolo eventuale appare inconciliabile con l’hardness della formula BARD ». Sul tema cfr. anche M. Pierdonati, Dolo e accertamento nelle fattispecie penali c.d. pregnanti, Napoli, 2012, pp. 398 ss., C. Piergallini, La regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio al banco di prova di un ordinamento di civil law, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, pp. 593 ss., p. 633; C.E. Paliero, Il “ragionevole dubbio” diventa criterio, in Guida dir., 2006, 10, pp. 73 ss., p. 82. Per una diversa impostazione sia consentito il rinvio a P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo, cit., pp. 411 ss.
29) Cass., sez. I pen., 26 giugno 2017, cit., p. 40.
30) Ibidem.
31) Ivi, p. 41.
32) Cfr. ivi, p. 42. Sulla formula di Frank cfr. L. Eusebi, Il dolo come volontà, Brescia, 1990, pp. 176 ss., e negli scritti successivi dello stesso autore, tra cui Id., La prevenzione dell’evento non voluto. Elementi per una rivisitazione dogmatica dell’illecito colposo e del dolo eventuale, in Studi in onore di Mario Romano, II, Napoli, 2011, pp. 963 ss., pp. 976 ss.; Id., Verso la fine del dolo eventuale? (salvaguardando, in itinere, la formula di Frank?), in D.Brunelli (a cura di), Il “mistero” del dolo eventuale, Torino, 2014, pp. 135 ss.; Id., Formula di Frank e dolo eventuale, cit., pp. 562 ss.; M. Gallo, voce Dolo (dir. pen.), in Enc. Dir., XIII, Milano, 1964, pp. 790 ss., p. 792; S. Prosdocimi, Dolus eventualis. Il dolo eventuale nella struttura delle fattispecie penali, Milano, 1993, pp. 9 ss.; S. Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente, Milano, 1999, pp. 43 ss.; M. Donini, Teoria del reato. Un’introduzione, Padova, 1996, pp. 321 ss.; Id., Dolo eventuale e formula di Frank, cit., passim; Id., Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza. Un bilancio del dibattito più recente, in D. Brunelli (a cura di), Il “mistero” del dolo eventuale, Torino, 2014, pp. 35 ss., pp. 100 ss. e pp. 121 ss.; D. Pulitanò, Art. 43, in A. Crespi - G. Forti - G. Zuccalà (a cura di), Commentario Breve al codice penale, Padova, 2009, pp. 156 ss.; G.P. Demuro, Il dolo. L’accertamento, cit., pp. 72 ss.; pp. 510 ss.; M. Romano, Dolo eventuale e Corte di Cassazione a Sezioni Unite, cit., pp. 583 ss.; G. De Vero, Dolo eventuale, colpa cosciente, cit., pp. 887 ss.; G. Gentile, « Se io avessi previsto tutto questo... », in Dir. pen. cont., 30 ottobre 2013. Sul tema, volendo, anche P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo, cit., pp. 349 ss.
33) Distingue tra « dolo comune » e « dolo speciale », in relazione, rispettivamente, alle attività non regolamentate e a quelle lecite e autorizzate, F. Mantovani, Dolo e colpa comune e dolo e colpa speciale, in Studi in onore di Mario Romano, Napoli, 2011, pp. 1045 ss., p. 1049 ss.
34) Cass., sez. IV pen., 26 maggio 2010, cit. Il dolo di lesioni, tuttavia, viene affermato anche nei casi, non infrequenti, di esercizio della professione medica senza abilitazione, senza indagare in alcun modo la riconducibilità oggettiva dell’attività a una –magari errata – scelta medica. È il caso affrontato, ad esempio, da Cass., sez. V pen., 10 febbraio 2015-12 maggio 2015, n. 19554, Pres. Lombardi, est. Zaza, imp. Tettamanti, in Dir. pen. cont., 15 luglio 2016, con nota di P. Piras, La non obbligatorietà del bilanciamento nell’accertamento del dolo eventuale. Nel caso in questione l’imputato era accusato di aver esercitato abusivamente la professione di medico chirurgo, visitando e medicando nel corso di detta attività la persona offesa, affetta da una vescica al piede destro, omettendo di prescrivergli la necessaria terapia antibiotica, i dovuti accertamenti diagnostici e il ricovero ospedaliero, così lasciando produrre un processo gangrenoso da cui era derivata l’amputazione della gamba destra. La Cassazione, confermando la condanna per lesioni dolose, afferma che il soggetto in questione ha accettato il rischio dell’evento lesivo, in virtù, sostanzialmente, della mancanza di abilitazione, che implica – secondo la Corte – la « consapevolezza dell’imputato di potersi trovare nell’impossibilità di gestire situazioni diverse, in mancanza di adeguata preparazione professionale, e con la conseguente accettazione del realizzarsi di tali condizioni ». Qui è il contesto illecito a decidere della “consapevolezza” dell’imputato: ancora una volta un fattore estrinseco che annulla tutti gli altri elementi di valutazione. La decisione, in definitiva, è sostanzialmente identica a quella di Cass., sez. V pen., 27 ottobre 2011, n. 3222, cit., in un caso in cui il titolare di uno studio dentistico aveva consentito a un soggetto non abilitato di operare su una paziente, cagionandole lesioni gravissime.
35) Per un quadro delle oscillazioni giurisprudenziali in tema di definizione del concetto di malattia, rinviamo a P. Astorina Marino, Equilibri e incertezze normativa in un caso di intervento sanitario contro la volontà del paziente, in questa Rivista, 2016, pp. 302 ss., in particolare pp. 313 ss.
36) L. Eusebi, Formula di Frank e dolo eventuale, cit., p. 632.
37) Del tutto condivisibile è l’affermazione di M. Donini, Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza, cit., p. 81: « Non esistono “casi tipici di dolo eventuale” senza l’analisi motivazionale del soggetto, se non i ‘casi facili’ del dolo diretto, oppure, quanto al profilo colposo, le condotte “alla Guglielmo Tell”, o del lanciatore di coltello, che peraltro sono facili esattamente perché suppongono già una piena chiarezza sul profilo motivazionale del soggetto, e infatti sono casi di colpa con previsione ».
38) Cass. pen., Sez. Un., 24 aprile 2014, cit., pp. 187-188.
39) G. Fiandaca, Le Sezioni Unite tentano di diradare il “mistero” del dolo eventuale, cit., p. 1950.
40) Sottolinea la pericolosità di un approccio fondato sul binomio movente economico-assenza di una finalità terapeutica G. Rotolo, Interventi terapeutici per soldi, cit., passim.
41) Corte d’Assise d’Appello di Milano, 13 giugno 2016, cit., p. 310.
42) Cass., sez. I pen., 26 giugno 2017, cit., p. 42.
43) Tutto ciò a prescindere dal giudizio che si abbia sulla reale utilità e decisività della formula di Frank – tema che sarebbe ultroneo affrontare in questa sede – della quale comunque non si può omettere di segnalare, per la pertinenza rispetto al caso in esame, il problema della descrizione dell’evento che viene assunto come oggetto di ipotetica rappresentazione certa da parte del soggetto agente. Come rilevato in dottrina, « non è semplice decidere quali aspetti del “senno di poi” debbano essere esclusi dalla base del giudizio controfattuale da compiersi ex ante » (M. Donini, Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza, cit., p. 123). Secondo una prima opinione, in questa operazione di selezione degli elementi della realtà nella costruzione della base del giudizio, « non terremo conto di tutti, come per es., del fatto che con l’evento si è anche verificato un “insopportabile effetto collaterale”, cioè per es., che anche l’autore è rimasto ferito, oppure catturato, o che ha perso il suo “bottino” » (Ivi, p. 101, nt. 130). Secondo altra impostazione, invece, « non si vede perché mai, ad esempio, non dovrebbe ricadere negli elementi significativi per l’accertamento del dolo eventuale il fatto che vi fosse la sostanziale certezza o l’altissima probabilità nel caso di realizzazione dell’evento non voluto, di essere arrestati e di subire una dura condanna: diversamente nel caso in cui ex ante vi fosse possibilità significativa di sfuggire alla giustizia (senza ovviamente escludere il rilievo del sussistere, per ipotesi, di obiettivi tali da rendere accettabile agli occhi del soggetto agente perfino la certezza di subire una lunga detenzione) » (L. Eusebi, Verso la fine del dolo eventuale?, cit., p. 149). Problema di difficile soluzione e connotato da un altissimo tasso di discrezionalità, che fa sì che a seconda di quanto “ricca” sia la descrizione di questo evento ipotetico possa cambiare radicalmente il giudizio, come del resto è avvenuto in questo caso.
44) In tal senso anche M. Pierdonati, Dolo e accertamento, cit., p. 407: « anche un solo indizio plausibile a discarico su una delle componenti psicologiche del dolo può mettere “in crisi” la certezza (processuale) in ordine alla colpevolezza dell’imputato, così rendendo la tesi dell’innocenza non del tutto priva di fondamento ».
45) Per altre puntualizzazioni sull’oltre ogni ragionevole dubbio nella prova del dolo cfr. P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo, cit., pp. 411 ss.
1) Corte d’Assise di Milano, 9 aprile 2014-2 luglio 2014, Brega Massone e altri. La si può leggere in versione integrale in www.penalecontemporaneo.it, con nota illustrativa di M. Montanari, La sentenza della corte d’assise di milano sul caso santa rita (c.d. ‘clinica degli orrori’), 15 dicembre 2014.
2) Corte d’Assise d’Appello di Milano, 21 dicembre 2015-13 giugno 2016, Brega Massone e altri, consultabile in versione integrale sul sito www.medicinademocratica.org.
3) Sulla configurabilità dell’omicidio preterintenzionale in capo agli imputati la Corte di Cassazione sembra non avere particolari dubbi, attesa l’affermazione del carattere doloso delle lesioni cagionate ai pazienti. Quest’ultima, a sua volta, sembra dipendere dal carattere “non terapeutico” degli interventi e dal fine economico-professionale che pare aver animato i chirurghi, conformemente ai principi giurisprudenziali oramai consolidati sul “dolo del medico” (cfr. infra nt. 22). Sebbene le sentenze di primo e secondo grado lascino residuare più di qualche dubbio sulla reale assenza di qualsivoglia finalità terapeutica in capo ai medici dell’équipe guidata da Brega Massone, in questa sede si affronterà soltanto il tema del dolo di omicidio che appare il punto di maggiore interesse della vicenda.
4) Cfr. P. Astorina Marino, Il dolo del medico: tra tipicità sociale dell’attività medica e “specialità” dell’elemento soggettivo, in questa Rivista, 2015, pp. 171 ss.
5) Va ricordato che nei confronti dello stesso dott. Brega Massone e di altri membri della sua équipe è stata emessa sentenza di condanna, divenuta irrevocabile, per una prima serie di imputazioni per lesioni volontarie anche pluriaggravate, truffa e falso a carico di B.M. e P., con riferimento alla medesima attività da essi svolta presso la Casa di cura Santa Rita, relativamente a 88 interventi chirurgici, che hanno costituito oggetto di altro processo penale.
6) Per la dettagliata descrizione dei relativi capi di imputazione si veda Corte d’Assise d’Appello di Milano, 21 dicembre 2015, cit., pp. 2 ss.
7) Cass. pen., Sez. Un., 24 aprile 2014-18 settembre 2014, n. 38343, Pres. Santacroce, Rel. Blaiotta, ric. Espenhahn e a., che può leggersi nella versione integrale pubblicata su Dir. pen. cont. Molteplici e autorevolissimi i commenti alla sentenza, tra questi si possono richiamare in questa sede: R. Bartoli, Luci e ombre della sentenza delle Sezioni Unite sul caso Thyssenkrupp, in Giur. it., 2014, pp. 2565 ss.; G. De Vero, Dolo eventuale e colpa cosciente un confine tuttora incerto. Considerazioni a margine della sentenza delle SS. UU. Sul caso Thyssenkrupp, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 77 ss.; L. Eusebi, La formula di Frank e dolo eventuale in Cass., S. U., 24 aprile 2014 (Thyssenkrupp), in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 623 ss.; G. Fiandaca, Le Sezioni Unite tentano di diradare il mistero del dolo eventuale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, pp. 1938 ss.; M. Romano, Dolo eventuale e Corte di Cassazione a Sezioni Unite per una rivisitazione della c.d. accettazione del rischio, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, pp. 559 ss.; M. Ronco, La riscoperta della volontà nel dolo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, pp. 1953 ss.; K. Summerer, La pronuncia delle Sezioni Unite sul caso Thyssenkrupp. Profili di tipicità e colpevolezza al confine tra dolo e colpa, in Cass. Pen., 2015, pp. 490 ss.
8) Per maggiori ragguagli su questo tipo di impostazione, in special modo nell’ambito dei giudizi di responsabilità all’interno di organizzazioni complesse di tipo economico, cfr. P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo. Determinatezza, normatività e individualizzazione, Torino, 2018, pp. 222 ss., spec. note 142-143.
9) Per maggiori dettagli si consenta il rimando a P. Astorina Marino, Il dolo del medico, cit., passim.
10) Corte d’Assise di Milano, 9 aprile 2014, cit., p. 706: « Le modalità di redazione del consenso informato sono tali da rendere evidente che alla paziente non erano state garantite le informazioni dovute. Né avrebbero potuto esserlo dal momento che gli imputati avevano scelto di procedere in tutta fretta, senza nemmeno una preventiva certezza diagnostica, senza una ponderata osservazione clinica, senza considerazione per le conseguenze dell’intervento. È quindi superfluo ogni ulteriore commento volto a sottolineare come nell’esprimere il suo consenso la paziente non fosse stata in grado di comprendere quanto andava a subire, cosa rischiava e quali alternative ci sarebbero state ».
11) Ivi, p. 705: « Non c’erano i presupposti per procedere all’intervento di talcaggio realizzato dagli imputati, non la precisione diagnostica, non l’osservazione clinica, non l’attualità di una sintomatologia invalidante per la paziente, non la verifica di metodologie meno invasive come toracentesi e cure farmacologiche. Parimenti non vi era alcuna necessità di procedere alla precision resection ed alle biopsie pleuriche ».
12) Ivi, p. 712.
13) Ivi, p. 713.
14) Ivi, p. 588, corsivi aggiunti.
15) I giudici milanesi fanno espresso richiamo ai principi espressi in Cass. pen, Sez. V, 27 ottobre 2011-26 gennaio 2012, n. 3222, Guzinska, in questa Rivista, 2012, p. 1269 ss., con nota di A. Salerno e in Dir. pen. cont., 18 maggio 2012, con nota di P. Piras, Il dolo eventuale si espande all’attività medica: « il medico, proprio in virtù della sua preparazione professionale e della sua esperienza, è sempre in grado di prefigurarsi i possibili esiti negativi dell’operazione ».
16) Corte d’Assise di Milano, sentenza 9 aprile 2014-2 luglio 2014, cit., p. 589: « La chirurgia rappresenta un rimedio estremo cui sottoporre il paziente solo nel caso di necessità, necessità che invece risulta radicalmente esclusa laddove si configuri l’ipotesi dell’omicidio o nella forma del dolo eventuale o nella forma preterintenzionale ».
17) Ibidem.
18) Ivi, p. 711.
19) Cfr. Corte d’Assise d’Appello di Milano, 13 giugno 2016, cit., pp. 307 ss.
20) Ivi, p. 308.
21) Ivi, pp. 309-310.
22) Cass., sez. I pen., 26 giugno 2017, cit., p. 35. Il principio per cui l’assenza di giustificazione terapeutica esclude la riconducibilità del fatto al delitto colposo è espresso oramai costantemente dalla giurisprudenza: cfr. Cass., Sez. IV pen., 20 aprile 2010, n. 21799, in questa Rivista, 2010, p. 1049 (s.m.) con nota di Iadecola; Cass., Sez. IV pen., 26 maggio 2010, n. 34521, inedita; Cass. pen., Sez. V, 28 giugno 2011-6 settembre 2011, n. 33136, in questa Rivista, 2012, pp. 267 ss., con nota di G. Rotolo, Interventi terapeutici per soldi: il “cottimo” chirurgico in una recente sentenza della Cassazione; Cass. pen, Sez. V, 27 ottobre 2011-26 gennaio 2012, n. 3222, Guzinska, cit. Per un caso di intervento medico (apposizione di un caterere) “contro” la espressa volontà del paziente cfr. Cass. pen., Sez. V, 18 marzo 2015-24 settembre 2015, n. 38914, in Riv. it. med. leg., 2016, pp. 295 ss. con nota di P. Astorina Marino, Equilibri e incertezze normative in un caso di intervento sanitario contro la volontà del paziente.
23) Cass., sez. I pen., 26 giugno 2017, cit., p. 36.
24) La Cassazione fa proprio l’orientamento prevalente della giurisprudenza in tema di omicidio preterintenzionale, secondo il quale « l’elemento soggettivo del delitto di cui all’art. 584 c.p. non è costituito da dolo e responsabilità oggettiva, né da dolo misto a colpa, ma unicamente dal dolo di lesioni (o percosse), in quanto la disposizione dell’art. 43 c.p. assorbe la prevedibilità dell’evento più grave nell’intenzione di risultato; la valutazione relativa alla prevedibilità dell’evento da cui dipende l’esistenza del delitto punito dall’art. 584 c.p., dunque, è nella stessa legge, e l’agente risponde, per fatto proprio, dell’evento più grave (la morte) di quello voluto (le lesioni personali), in forza dell’esplicita previsione legislativa che aggrava il trattamento sanzionatorio sulla scorta dell’assoluta probabilità che dall’azione volontariamente lesiva dell’integrità fisica della persona offesa possa derivarne la morte (ex plurimis, Sez. 5 n. 44986 del 21/09/2016, Rv. 268299; Sez. 5 n. 791 del 18/10/2012, depositata nel 2013, Rv. 254386; Sez. 5 n. 35582 del 27/06/2012, Rv. 253536) » (Ivi, p. 35). Per una diversa ricostruzione della preterintenzione come dolo misto a responsabilità oggettiva (pur auspicando in chiave di riforma l’introduzione di una responsabilità colposa per l’evento più grave non voluto) cfr. M. Romano, Commentario sistematico del codice penale. Artt. 1-84, Milano, 2004, pp. 450 ss.; per una rilettura costituzionalmente orientata cfr. G. Marinucci - E. Dolcini, Manuale di diritto penale, Milano, 2017, p. 386. In giurisprudenza, in quest’ultimo senso ma in modo abbastanza isolato, Cass., sez. I pen., 26 aprile 2006, n. 19611, in Dir. pen. proc., 2006, p. 1394.
25) Cass., sez. I pen., 26 giugno 2017, cit., p. 37.
26) Vale la pena ricordarli: la condotta che caratterizza l’illecito, con particolare riguardo ai delitti di sangue; la lontananza dallo standard di comportamento negli ambiti caratterizzati da regole cautelari; la personalità, la storia e le precedenti esperienze del soggetto; la durata e la ripetizione della condotta; la condotta successiva al fatto; il fine della condotta; la probabilità di verificazione dell’evento; le conseguenze negative o lesive anche per l’agente; il contesto lecito o illecito; la prima formula di Frank. Cfr. Cass. pen. Sez. Un., 24 aprile 2014, cit., pp. 184 ss.
27) Ivi, p. 38.
28) Per varie notazioni (per lo più scettiche) sull’applicabilità dell’oltre ogni ragionevole dubbio all’elemento soggettivo, cfr. G.P. Demuro, Il dolo. L’accertamento, Milano, 2010, p. 168, che afferma « la necessità di un approccio al tema del ragionevole dubbio diverso per la colpevolezza da quello usato (peraltro non senza difficoltà) per l’accertamento del nesso causale, che tenga conto cioè della essenza psicologica del dolo »; G. Losappio, Formula Bard e accertamento del dolo eventuale, in Dir. pen. cont., 23 maggio 2017, p. 15: « La fuzziness del dolo eventuale appare inconciliabile con l’hardness della formula BARD ». Sul tema cfr. anche M. Pierdonati, Dolo e accertamento nelle fattispecie penali c.d. pregnanti, Napoli, 2012, pp. 398 ss., C. Piergallini, La regola dell’oltre ogni ragionevole dubbio al banco di prova di un ordinamento di civil law, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, pp. 593 ss., p. 633; C.E. Paliero, Il “ragionevole dubbio” diventa criterio, in Guida dir., 2006, 10, pp. 73 ss., p. 82. Per una diversa impostazione sia consentito il rinvio a P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo, cit., pp. 411 ss.
29) Cass., sez. I pen., 26 giugno 2017, cit., p. 40.
30) Ibidem.
31) Ivi, p. 41.
32) Cfr. ivi, p. 42. Sulla formula di Frank cfr. L. Eusebi, Il dolo come volontà, Brescia, 1990, pp. 176 ss., e negli scritti successivi dello stesso autore, tra cui Id., La prevenzione dell’evento non voluto. Elementi per una rivisitazione dogmatica dell’illecito colposo e del dolo eventuale, in Studi in onore di Mario Romano, II, Napoli, 2011, pp. 963 ss., pp. 976 ss.; Id., Verso la fine del dolo eventuale? (salvaguardando, in itinere, la formula di Frank?), in D.Brunelli (a cura di), Il “mistero” del dolo eventuale, Torino, 2014, pp. 135 ss.; Id., Formula di Frank e dolo eventuale, cit., pp. 562 ss.; M. Gallo, voce Dolo (dir. pen.), in Enc. Dir., XIII, Milano, 1964, pp. 790 ss., p. 792; S. Prosdocimi, Dolus eventualis. Il dolo eventuale nella struttura delle fattispecie penali, Milano, 1993, pp. 9 ss.; S. Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente, Milano, 1999, pp. 43 ss.; M. Donini, Teoria del reato. Un’introduzione, Padova, 1996, pp. 321 ss.; Id., Dolo eventuale e formula di Frank, cit., passim; Id., Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza. Un bilancio del dibattito più recente, in D. Brunelli (a cura di), Il “mistero” del dolo eventuale, Torino, 2014, pp. 35 ss., pp. 100 ss. e pp. 121 ss.; D. Pulitanò, Art. 43, in A. Crespi - G. Forti - G. Zuccalà (a cura di), Commentario Breve al codice penale, Padova, 2009, pp. 156 ss.; G.P. Demuro, Il dolo. L’accertamento, cit., pp. 72 ss.; pp. 510 ss.; M. Romano, Dolo eventuale e Corte di Cassazione a Sezioni Unite, cit., pp. 583 ss.; G. De Vero, Dolo eventuale, colpa cosciente, cit., pp. 887 ss.; G. Gentile, « Se io avessi previsto tutto questo... », in Dir. pen. cont., 30 ottobre 2013. Sul tema, volendo, anche P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo, cit., pp. 349 ss.
33) Distingue tra « dolo comune » e « dolo speciale », in relazione, rispettivamente, alle attività non regolamentate e a quelle lecite e autorizzate, F. Mantovani, Dolo e colpa comune e dolo e colpa speciale, in Studi in onore di Mario Romano, Napoli, 2011, pp. 1045 ss., p. 1049 ss.
34) Cass., sez. IV pen., 26 maggio 2010, cit. Il dolo di lesioni, tuttavia, viene affermato anche nei casi, non infrequenti, di esercizio della professione medica senza abilitazione, senza indagare in alcun modo la riconducibilità oggettiva dell’attività a una –magari errata – scelta medica. È il caso affrontato, ad esempio, da Cass., sez. V pen., 10 febbraio 2015-12 maggio 2015, n. 19554, Pres. Lombardi, est. Zaza, imp. Tettamanti, in Dir. pen. cont., 15 luglio 2016, con nota di P. Piras, La non obbligatorietà del bilanciamento nell’accertamento del dolo eventuale. Nel caso in questione l’imputato era accusato di aver esercitato abusivamente la professione di medico chirurgo, visitando e medicando nel corso di detta attività la persona offesa, affetta da una vescica al piede destro, omettendo di prescrivergli la necessaria terapia antibiotica, i dovuti accertamenti diagnostici e il ricovero ospedaliero, così lasciando produrre un processo gangrenoso da cui era derivata l’amputazione della gamba destra. La Cassazione, confermando la condanna per lesioni dolose, afferma che il soggetto in questione ha accettato il rischio dell’evento lesivo, in virtù, sostanzialmente, della mancanza di abilitazione, che implica – secondo la Corte – la « consapevolezza dell’imputato di potersi trovare nell’impossibilità di gestire situazioni diverse, in mancanza di adeguata preparazione professionale, e con la conseguente accettazione del realizzarsi di tali condizioni ». Qui è il contesto illecito a decidere della “consapevolezza” dell’imputato: ancora una volta un fattore estrinseco che annulla tutti gli altri elementi di valutazione. La decisione, in definitiva, è sostanzialmente identica a quella di Cass., sez. V pen., 27 ottobre 2011, n. 3222, cit., in un caso in cui il titolare di uno studio dentistico aveva consentito a un soggetto non abilitato di operare su una paziente, cagionandole lesioni gravissime.
35) Per un quadro delle oscillazioni giurisprudenziali in tema di definizione del concetto di malattia, rinviamo a P. Astorina Marino, Equilibri e incertezze normativa in un caso di intervento sanitario contro la volontà del paziente, in questa Rivista, 2016, pp. 302 ss., in particolare pp. 313 ss.
36) L. Eusebi, Formula di Frank e dolo eventuale, cit., p. 632.
37) Del tutto condivisibile è l’affermazione di M. Donini, Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza, cit., p. 81: « Non esistono “casi tipici di dolo eventuale” senza l’analisi motivazionale del soggetto, se non i ‘casi facili’ del dolo diretto, oppure, quanto al profilo colposo, le condotte “alla Guglielmo Tell”, o del lanciatore di coltello, che peraltro sono facili esattamente perché suppongono già una piena chiarezza sul profilo motivazionale del soggetto, e infatti sono casi di colpa con previsione ».
38) Cass. pen., Sez. Un., 24 aprile 2014, cit., pp. 187-188.
39) G. Fiandaca, Le Sezioni Unite tentano di diradare il “mistero” del dolo eventuale, cit., p. 1950.
40) Sottolinea la pericolosità di un approccio fondato sul binomio movente economico-assenza di una finalità terapeutica G. Rotolo, Interventi terapeutici per soldi, cit., passim.
41) Corte d’Assise d’Appello di Milano, 13 giugno 2016, cit., p. 310.
42) Cass., sez. I pen., 26 giugno 2017, cit., p. 42.
43) Tutto ciò a prescindere dal giudizio che si abbia sulla reale utilità e decisività della formula di Frank – tema che sarebbe ultroneo affrontare in questa sede – della quale comunque non si può omettere di segnalare, per la pertinenza rispetto al caso in esame, il problema della descrizione dell’evento che viene assunto come oggetto di ipotetica rappresentazione certa da parte del soggetto agente. Come rilevato in dottrina, « non è semplice decidere quali aspetti del “senno di poi” debbano essere esclusi dalla base del giudizio controfattuale da compiersi ex ante » (M. Donini, Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza, cit., p. 123). Secondo una prima opinione, in questa operazione di selezione degli elementi della realtà nella costruzione della base del giudizio, « non terremo conto di tutti, come per es., del fatto che con l’evento si è anche verificato un “insopportabile effetto collaterale”, cioè per es., che anche l’autore è rimasto ferito, oppure catturato, o che ha perso il suo “bottino” » (Ivi, p. 101, nt. 130). Secondo altra impostazione, invece, « non si vede perché mai, ad esempio, non dovrebbe ricadere negli elementi significativi per l’accertamento del dolo eventuale il fatto che vi fosse la sostanziale certezza o l’altissima probabilità nel caso di realizzazione dell’evento non voluto, di essere arrestati e di subire una dura condanna: diversamente nel caso in cui ex ante vi fosse possibilità significativa di sfuggire alla giustizia (senza ovviamente escludere il rilievo del sussistere, per ipotesi, di obiettivi tali da rendere accettabile agli occhi del soggetto agente perfino la certezza di subire una lunga detenzione) » (L. Eusebi, Verso la fine del dolo eventuale?, cit., p. 149). Problema di difficile soluzione e connotato da un altissimo tasso di discrezionalità, che fa sì che a seconda di quanto “ricca” sia la descrizione di questo evento ipotetico possa cambiare radicalmente il giudizio, come del resto è avvenuto in questo caso.
44) In tal senso anche M. Pierdonati, Dolo e accertamento, cit., p. 407: « anche un solo indizio plausibile a discarico su una delle componenti psicologiche del dolo può mettere “in crisi” la certezza (processuale) in ordine alla colpevolezza dell’imputato, così rendendo la tesi dell’innocenza non del tutto priva di fondamento ».
45) Per altre puntualizzazioni sull’oltre ogni ragionevole dubbio nella prova del dolo cfr. P. Astorina Marino, L’accertamento del dolo, cit., pp. 411 ss.
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