Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2018
Fascicolo: n. 2
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Eusebi L.
Titolo: DECISIONI SUI TRATTAMENTI SANITARI O « DIRITTO DI MORIRE »? I PROBLEMI INTERPRETATIVI CHE INVESTONO LA LEGGE N. 219/2017 E LA LETTURA DEL SUO TESTO NELL’ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE DELL’ART. 580 C.P.
Pagine: pp. 418-416
Keywords: Rapporto tra paziente e medico, scelte relative ai trattamenti sanitari, disposizioni anticipate di trattamento, doveri legali del medico, autonomia del paziente e informazione medica, nozione di trattamento sanitario non proporzionato

Lo scritto discute i principali nodi interpretativi della legge n. 219/2017, con specifico riguardo al rapporto tra paziente e medico. Si evidenzia come costituiscano oggetto della legge le scelte del paziente attuale o potenziale concernenti la tipologia e l’estensione nel tempo del ricorso ai trattamenti sanitari: non, invece, il c.d. diritto di morire, cioè il diritto di usufruire di un’altrui collaborazione direttamente finalizzata al prodursi della morte (in questo senso, si considerano criticamente alcune delle argomentazioni proposte nella ordinanza 14-2-2018 con cui la Corte d’assise di Milano ha sollevato una questione di legittimità costituzionale dell’art. 580 c.p.). Viene rimarcata l’esigenza dell’informazione medica affinché le scelte sui trattamenti sanitari si configurino come espressione effettiva dell’autonomia di chi le esprime: il che non può non valere anche con riguardo alla validità delle disposizioni anticipate di trattamento. Un particolare approfondimento è dedicato alle previsioni con le quali la legge tratteggia doveri del medico senza menzionare il rilievo del consenso del paziente, alla dimensione anche soggettiva del giudizio di proporzionalità delle terapie, al ruolo della clausola di coscienza di cui al codice di deontologia medica nonché alla competenza medica nell’identificare i confini dell’idratazione e dell’alimentazione artificiali intese come trattamento sanitario. Si sottolinea la delicatezza del rilievo che venga di fatto attribuito a valutazioni di ordine economico in sede di redazione delle linee guida. Si auspicano un impegno credibile per il sostegno delle famiglie che assistono congiunti affetti da patologie croniche e perché ci si astenga da sollecitazioni massmediatiche indirette, nei confronti dei malati non guaribili, orientate alla rinuncia verso attività terapeutiche tuttora ragionevoli.

DECISIONI SUI TRATTAMENTI SANITARI O « DIRITTO DI MORIRE »? I PROBLEMI INTERPRETATIVI CHE INVESTONO LA LEGGE N. 219/2017 E LA LETTURA DEL SUO TESTO NELL’ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE DELL’ART. 580 C.P.

1. I criteri di praticabilità dell’attività sanitaria, nel rapporto tra paziente e medico.

La legge n. 219/2017 attiene alle decisioni sui trattamenti sanitari: se attivare un dato trattamento o se desistere dalla sua esecuzione. Sono decisioni che la legge riconosce di competenza, con alcuni limiti, « della persona interessata », ma che possono trovare attuazione per l’attività di tipo medico e per altre attività sanitarie c.d. protette (salvo l’ambito gestionale dei c.d. farmaci da banco o l’ambito dei comportamenti attivi od omissivi di mero fatto) solo attraverso la cooperazione con un professionista sanitario e dunque, principalmente, con un medico: per cui la legge – che, dopo aver espresso all’art. 1, co. 1, il principio generale secondo il quale « nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge », si occupa pressoché esclusivamente dell’attività medica – attiene, in effetti, al rapporto tra paziente e medico.

Ciò riguarda, in primo luogo, l’informazione circa i presupposti rilevanti delle decisioni, in quanto elemento necessario perché queste ultime rappresentino esiti credibili dell’autonomia personale: presupposti le cui fonti, in effetti, possono essere oggi le più varie, ma proprio per questo a rischio di risultare inattendibili sul piano scientifico (si pensi solo all’informazione tramite “motore di ricerca”), non adeguatamente valutabili dal profano o non pertinenti rispetto alla condizione effettiva del malato. Ragione per cui la legge, prevedendo all’art. 1, co. 3, il « diritto » all’informazione di ciascuno circa le proprie condizioni di salute e circa i trattamenti sanitari rispetto ad esse indicati, fa dell’informazione un obbligo del medico: posto che il consenso al trattamento sanitario, da documentarsi nelle forme dell’art. 1, co. 4 1), è il consenso « informato », e posto che il medico ha il dovere di registrare « nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico », ai sensi dell’art. 1, co. 3 (e a parte la sintassi difettosa), « il rifiuto o la rinuncia alle informazioni e l’eventuale indicazione di un incaricato » a riceverle.

Le norme correlate alla formalizzazione del consenso e dell’eventuale volontà di non ricevere informazioni lasciano peraltro emergere – lo sia detto per inciso – almeno due aspetti problematici.

Il primo, di ordine pratico, concerne l’impossibilità di un’applicazione letterale dell’art. 1, co. 4. Ferma, infatti, l’ordinaria necessità del consenso rispetto ai trattamenti sanitari, tale comma richiede che il medesimo sia « documentato in forma scritta o attraverso videoregistrazioni o, per la persona con disabilità, attraverso dispositivi che le consentano di comunicare », esigendone il successivo inserimento « nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico »: senza alcun discrimine con riguardo a trattamenti di rilievo minimo oppure complementari rispetto al trattamento principale che abbia ricevuto il consenso. Sebbene, dunque, le accennate delimitazioni possano desumersi per via interpretativa, sarebbe auspicabile in proposito, onde evitare l’espandersi strumentale del contenzioso, un chiarimento normativo (tra gli emendamenti presentati, ma non discussi, in Senato prima dell’approvazione finale del testo di legge ve n’era uno il quale, non a caso, prevedeva di inserire all’art. 1, co. 4, l’inciso « salvo che per prestazioni sanitarie implicanti rischi minimi »).

La seconda questione concerne il caso in cui la volontà del paziente di non ricevere informazioni sulle proprie condizioni di salute possa riguardare dati sanitari rilevanti, specie di ordine genetico, sul piano della familiarità: permane infatti anche in un simile contesto il problema dell’offerta di informazione nei confronti dei familiari, dovendosi ritenere comunque configurabile una giusta causa di rivelazione, nei limiti più contenuti possibile, ai sensi dell’art. 622 c.p.

Al di là dei profili attinenti all’informazione, il rapporto del paziente col medico 2)resta in ogni caso descritto, nella legge n. 219/2017, in termini diversi da quelli di un rapporto meramente contrattuale. Il medico, in essa, non viene (eversivamente) concepito come portatore di mere abilità tecniche discrezionalmente esercitabili sulla sfera fisio-psichica di un dato individuo in base al solo consenso del medesimo, bensì lo si ravvisa pur sempre come partecipe della relazione di cura in quanto vincolato ai doveri 3)e ai criteri di appropriatezza 4)propri della sua professione: « il paziente – infatti – non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia profes sionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali »; così che « a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali » (art. 1, co. 6).

Il ruolo che rivestono « la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico », pertanto, non possono ritenersi confinati alla fase di incontro, nell’ambito relativo all’espressione del consenso, con « l’autonomia decisionale del paziente » (cfr. art. 1, co. 2), onde creare le condizioni affinché quest’ultimo esprima in modo consapevole la sua volontà, bensì attiene anche alla individuazione dei trattamenti sanitari praticabili nel caso concreto e alle modalità della loro messa in opera: come si evince, del resto, dall’art. 5, co. 1, della legge n. 24/2017 (c.d. Gelli-Bianco) in materia di responsabilità professionale degli esercenti le professioni sanitarie, ai sensi del quale « gli esercenti le professioni sanitarie, nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate ai sensi del [successivo] comma 3 » e, in mancanza, « alle buone pratiche clinico-assistenziali ».

Ne deriva che se « la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico [...] si basa sul consenso informato » (art. 1, co. 2), ciò implica pur sempre l’accettazione, da parte di chi accede all’attività sanitaria, delle criteriologie applicative e delle regole deontologiche che le sono proprie.

Lo stesso obbligo del medico che si esplica nei confronti del paziente anteriormente all’eventuale espressione del consenso, tuttavia, non viene meno dinnanzi al rifiuto – e in particolare a un rifiuto, per così dire, di primo approccio – opposto dal paziente all’ipotesi di un trattamento sanitario appropriato e (oggettivamente) proporzionato, tanto più quando le motivazioni del rifiuto appaiano al medico, in sé, deboli. Quest’ultimo, ad esempio, deve tener ben presente che la prima reazione a una notizia negativa inattesa per la salute, come insegna la psicologia medica, è in moltissimi casi la rimozione, accompagnata, hic et nunc, dal rifiuto delle terapie. E, in ogni caso, deve tener conto della particolare condizione psicologica derivante dallo stato di malattia: specie con riguardo all’eventualità ben nota che attraverso una dichiarata opposizione alle terapie il paziente esprima, in realtà, la protesta verso un vissuto che percepisca di abbandono, sia sul piano umano, sia con riguardo all’impegno per la garanzia delle migliori condizioni possibili di vita.

Certamente, dunque, il medico non potrà mai costringere un individuo dissenziente (capace di intendere e volere) a trattamenti terapeutici che pure, in quanto professionista sanitario, ritenga del tutto ragionevoli, ma, del pari, non potrà limitare il suo ruolo alla mera presa d’atto del rifiuto, burocraticamente attestato da una firma cui attribuisca effetti deresponsabilizzanti. Piuttosto, sarà tenuto ad assicurare al paziente, anche dopo un rifiuto, ulteriore informazione, incoraggiamento e sostegno psicologico, mantenendosi in concreto a disposizione del medesimo (si veda l’art. 1, co. 5., con specifico riguardo alla rinuncia o rifiuto aventi per oggetto trattamenti sanitari salvavita: « il medico prospetta al paziente e, se questi acconsente, ai suoi familiari, le conseguenze di tale decisione e le possibili alternative e promuove ogni azione di sostegno al paziente medesimo, anche avvalendosi dei servizi di assistenza psicologica » 5).

In ogni caso, se il consenso – e dunque a fortiori anche il dissenso – al trattamento sanitario dev’essere non soltanto informato, ma anche « libero » (art. 1, co. 1), il medico sarà del pari tenuto a verificare, in particolare, che l’eventuale dissenso non sia riconducibile a condizioni patologiche di carattere depressivo del paziente e che non sussistano elementi i quali lascino ritenere che il dissenso stesso risulti indotto da pressioni psicologiche operate sul medesimo.

Il ruolo del medico quindi, lungi dal configurarsi in antitesi all’autonomia del paziente, assume funzione di garanzia affinché le manifestazioni di volontà di quest’ultimo si manifestino effettivamente come libere e informate (ex art. 1, co. 1).

2. In particolare, l’« interruzione del trattamento ».

L’art. 1, co. 4, precisa che il paziente ha « il diritto di revocare » il consenso prestato, specificando che ciò vale « anche quando la revoca comporti l’interruzione del trattamento ». Mentre il co. 5 (invero senza riprendere il modo esplicito il termine revoca) aggiunge che « il medico è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo e, in conseguenza di ciò, è esente da responsabilità civile o penale » (con riguardo, si deve ritenere, agli effetti che ne derivino).

Si tratta di norme che sollevano alcuni quesiti delicati. Esse, peraltro, rappresentano anzitutto, in modo solo a prima vista paradossale, un incentivo per il paziente a sperimentare l’efficacia e la condizione di vita che gli possa garantire un dato trattamento, e quindi a prestare il suo consenso nei confronti di una nuova risorsa terapeutica sapendo di poterlo nel futuro revocare: in tal modo evitandosi che l’impossibilità della revoca possa spingerlo, per timore, a rifiutare quel trattamento ab initio e ad accettare immediatamente esiti anche fatali.

Ciò premesso, è chiaro che l’interruzione di un trattamento, diversamente dal rifiuto, richiede nella maggior parte dei casi – ed è ad essi che si riferisce il co. 5 sopra menzionato – la cooperazione del medico: salvi, per l’appunto, i contesti in cui l’interruzione si risolva nel venir meno di un atteggiamento collaborativo del malato (che cessi, per esempio, dal recarsi in ospedale). Ma la suddetta cooperazione del medico non si sostanzia in una mera cessazione dal fare, bensì esige a sua volta una procedura, talora complessa, e comunque implica l’adoperarsi, ai sensi del principio generale di cui all’art. 2, co. 1, per alleviare le sofferenze del malato, garantendo fra l’altro « un’appropriata terapia del dolore ».

Ci si deve interrogare, allora, sulla posizione del medico dinnanzi a una richiesta interruttiva. Orbene, la legge n. 219/2017, secondo la scelta di fondo intesa a privilegiare la volontà del malato, non prevede ambiti valutativi del medico che vadano al di là della necessaria verifica in merito al carattere « libero e informato » della decisione del paziente e che, in particolare, diano rilievo circa l’accoglimento della richiesta a un giudizio di cessata o meno proporzionatezza (ancorché tenendo conto del vissuto soggettivo espresso dal malato) dei trattamenti in atto.

Del pari, la legge non discrimina a seconda delle motivazioni che sorreggano, nel malato, la scelta di revocare il consenso. Sebbene simili motivazioni possano senza dubbio risultare rilevanti nell’ambito di una riflessione etica circa le scelte personali di quel tipo.

E, tuttavia, un limite a ciò che si possa richiedere al medico, anche in sede di revoca del consenso, dev’essere riconosciuto, proprio sulla base del testo di legge. Vi sono senza dubbio motivi sia giuridici che etici perché la volontà del malato venga rispettata anche quando la si reputi eticamente discutibile: la regola è che non si può gestire il corpo di un individuo capace di intendere e di volere – quel corpo attraverso il quale si esprime la sua soggettività – senza il coinvolgimento di quest’ultima. Ma la situazione per cui, in assenza del consenso, è inammissibile agire sul corpo di una persona capace di intendere e di volere, non risulta in tutto speculare rispetto a quella per cui in forza della volontà, a fini interruttivi di un trattamento, si debba agire sul corpo della medesima.

Come già si diceva, infatti, l’interruzione richiede in via ordinaria comportamenti attivi 6), che costituiscono a loro volta trattamenti sanitari, del medico. Per cui non si può escludere che la richiesta interruttiva possa giungere talora ad assumere caratteristiche tali da esigere trattamenti contrari « alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali », non obbliganti ai sensi dell’art. 1, co. 6.

Si pensi a una richiesta le cui motivazioni, lungi dall’essere solo opinabili, manchino palesemente di qualsiasi argomentabilità etica o razionale; oppure all’ipotesi in cui si domandi di intervenire per disapplicare un dispositivo medico efficace e privo di qualsiasi controeffetto in termini di sofferenza. Sia consentito a chi scrive menzionare, in proposito, il caso circa il quale tempo fa gli chiedeva consiglio un amico dirigente ospedaliero di cardiologia, riguardante un suo paziente ancor giovane a rischio elevato di arresto cardiaco improvviso che gli chiedeva – nonostante l’informazione sulle possibili conse guenze – di espiantare un defibrillatore sottocutaneo (dal medesimo sanitario validamente inserito mesi prima) la cui presenza era tuttavia rilevabile dall’esterno, non volendo che quest’ultima si appalesasse nell’ambito di una nuova relazione affettiva stabilita da tale soggetto.

Al di là della problematica così individuata (rilevante per qualsiasi medico poiché investe la sfera applicativa dell’art. 1, co. 6, seconda parte) si pone peraltro, circa la materia in esame, un interrogativo ulteriore, esso pure correlato al fatto che la revoca del consenso a un trattamento sanitario in atto, vale a dire la richiesta della sua interruzione, implica l’attivarsi, per tale fine, di un medico. Come regolarsi, dunque, con riguardo al caso in cui il singolo medico, per ragioni personali di coscienza, non intenda assumere, in una data situazione concreta, le condotte necessarie per l’interruzione di un trattamento sanitario: in particolare, di un trattamento salvavita?

La questione si pone con specifico riguardo alla c.d. clausola di coscienza di cui all’art. 22 c. deont. med., ai sensi del quale « il medico può rifiutare la propria opera professionale quando vengano richieste prestazioni in contrasto con la propria coscienza o con i propri convincimenti tecnico-scientifici, a meno che il rifiuto non sia di grave e immediato nocumento per la salute della persona, fornendo comunque ogni utile informazione e chiarimento per consentire la fruizione della prestazione ». Si potrebbe osservare in contrario, a prima lettura, che il già citato art. 1, co. 6, prima parte, prevede per il medico un obbligo, il quale costituisce norma di legge: ma la problematica risulta ben più complessa.

Innanzitutto tale norma, di per sé, dice che il medico « è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente » di rinuncia o di rifiuto rispetto al trattamento sanitario, e pertanto a non compiere, in tal caso, atti reiterativi di quel trattamento: ma non menziona in alcun modo uno specifico obbligo del medico di agire per interrompere il trattamento in atto (anzi, come già si rilevava, nemmeno menziona la revoca del consenso al trattamento, presa in considerazione, invece, al comma precedente). Circostanze, queste, le quali impongono di non trascurare che gli obblighi la cui violazione risulti eventualmente suscettibile di dar luogo a responsabilità penale non possono essere estesi per analogia.

In termini più sostanziali, poi, si deve considerare che la messa in discussione della clausola di coscienza – ravvisata in letteratura come fondamento costitutivo dell’autonomia professionale 7)– rappresenterebbe un fatto nuovo del massimo rilievo in merito alle regole che disciplinano (non solo nel nostro Paese) la professione medica: come si evince, fra l’altro, rammentando che già nel momento della sua abilitazione il medico giura di prestare la sua opera « in scienza e coscienza », nonché di « esercitare la medicina in autonomia di giudizio ». Per cui ad esempio, nel 2004, il Comitato Nazionale per la Bioetica (CNB) riconobbe in modo unanime la prevalenza della suddetta clausola rispetto alla richiesta di prescrizione o somministrazione di un farmaco pur reso legalmente disponibile 8). Mentre lo stesso CNB, nel parere del 24 ottobre 2008 su Rifiuto e rinuncia consapevole al trattamento nella relazione paziente-medico ebbe specificamente a chiarificare, menzionando la clausola di coscienza di cui al codice deontologico, che qualora, per i summenzionati fini interruttivi di una terapia, « siano necessari un’azione o comunque un intervento positivo da parte del medico e della sua équipe (ad esempio lo spegnimento di un macchinario che garantisca la sopravvivenza del malato), si riconosce il diritto di questi di astenersi da simili condotte da loro avvertite come contrarie alle proprie concezioni etiche, deontologiche e professionali » (n. 7.1, p. 16). Nel parere del 12 luglio 2012 su Obiezione di coscienza e bioetica il CNB rammentava, inoltre, come gli ordini professionali dei medici e degli assistenti sociali avessero fatto appello proprio ai principi fondamentali delle relative professioni per opporsi all’obbligo legale di denuncia delle persone immigrate in modo clandestino determinatosi, circa i pubblici ufficiali e gli incaricati di pubblico servizio, con l’introduzione dell’art. 10-bis d.lgs. n. 286/1998 (n. 5, p. 14) 9).

Del resto, quando l’indisponibilità ad agire contro coscienza da parte del destinatario di un obbligo attenga alla volontà di salvaguardare un bene rientrante entro l’ambito dei diritti umani fondamentali (al di là di qualsiasi valutazione circa i motivi che consentano, legalmente, la produzione di effetti a suo detrimento), deve ritenersi che il diritto di sottrarsi all’obbligo per ragioni di coscienza abbia non soltanto fondamento costituzionale, ma sia direttamente desumibile dalla Costituzione, pur quando, dunque, non contemplato in una specifica norma di legge 10).

Di conseguenza, può auspicarsi un’opera di formazione del personale sanitario (secondo l’auspicio dello stesso art. 1, co. 9) circa l’etica del rapporto tra paziente e medico la quale riguardi anche le scelte di desistenza da trattamenti sanitari, come pure i pregressi doveri di informazione e sostegno del paziente: considerati gli stessi spazi significativi di convergenza sui principi in proposito rilevanti che sembra constatabile, oggi, tra le diverse sensibilità etiche. Mentre non appare accettabile, né opportuno (forzando la lettura dello stesso testo di legge in esame), procedere attraverso imposizioni costrittive nei confronti di ciascun singolo medico, del tutto eccentriche rispetto ai principi consolidati che regolano l’esercizio delle professioni sanitarie 11).

3. Il nodo della nutrizione e dell’idratazione artificiali.

La legge n. 219/2017, attraverso l’affermazione secondo cui, ai fini della medesima, « sono considerati trattamenti sanitari la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici » (art. 1, co. 5), sceglie di impegnarsi, con riguardo a tale materia, nel definire che cosa si debba qualificare come trattamento sanitario. Il che, a prescindere dal giudizio (v. infra) circa la correttezza in qualsiasi caso dell’assunto, appare piuttosto sorprendente.

La competenza, infatti, a valutare quali atti, in relazione ai diversi contesti, abbiano natura sanitaria (secondo le finalità già richiamate di cui all’art. 5, co. 1, della legge n. 24/2017) e, in particolare, natura terapeutica, individuandone limiti e modalità, spetta alla medicina. Lo ha affermato per esempio, richiamando pronunce precedenti, Corte cost. n. 151/2009 con riguardo all’ambito della procreazione medicalmente assistita 12): « in materia di pratica terapeutica, la regola di fondo deve essere la autonomia e la responsabilità del medico ».

Ora, la norma trova probabilmente la sua ragion d’essere nell’intento di opporsi attraverso una esplicita previsione legislativa agli orientamenti che avevano inteso escludere a priori, in qualsiasi caso, il carattere sanitario della nutrizione e della idratazione artificiali. Ma non può giungere ad attribuire presuntivamente tale carattere allorquando queste ultime, secondo criteri medici, non assumano una funzione terapeutica, bensì di mero sostegno vitale: il che vale, ovviamente, anche per le ipotesi in cui alla nutrizione e all’idratazione artificiali si riferiscano disposizioni anticipate di trattamento (v. infra, § 6).

Si pensi al caso di un paziente che viva una condizione di cronicità patologica grave di tipo fisico o psichico, ma che non sia mantenuto in tale condizione da terapie intensive e non sia affatto terminale, avendo tuttavia bisogno di un supporto – pur necessitante del coinvolgimento di un medico – ai fini della nutrizione e dell’alimentazione: talora rimanendo possibili, in sé, la stessa nutrizione e idratazione secondo modalità naturali, che tuttavia si preferisce escludere onde scongiurare, fra l’altro, l’eventualità di pericolose polmoniti ab ingestis.

In ipotesi consimili, assimilare la nutrizione e l’idratazione artificiali ex art. 1, co. 5, a trattamenti sanitari, e dunque alle terapie, come tali rinunciabili e altresì assoggettabili a valutazioni di proporzionatezza (circa i cui requisiti v., tuttavia, infra, § 4), appare una forzatura: tanto più con riguardo a pazienti che non sono sottoposti ad alcuna terapia salvavita e rispetto ai quali un ipotetico giudizio di sproporzione dell’intervento sanitario finirebbe per essere riferito soltanto al supporto nutritivo e idratativo.

Né sarebbe possibile sostenere che l’espressione « trattamenti sanitari » di cui all’art. 1, co. 5, ricomprenda tutti gli atti posti in essere per iniziativa medica, posto che in tal caso la norma si risolverebbe in un truismo: essendo ovvio che quegli atti, in un senso meramente descrittivo, sono sempre qualificabili come sanitari, in quanto correlati all’agire di un medico. La norma, dunque, ha senso solo se si riferisce all’intrinseca natura sanitaria degli atti di un medico, da valutarsi secondo parametri tipici della medicina.

D’altra parte, tra le stesse attività in senso proprio sanitarie, non tutte sono suscettibili di un giudizio di proporzionatezza (che riguarda essenzialmente quelle diagnostiche e terapeutiche): non si potrebbe infatti ritenere sproporzionata, quali che siano le condizioni del paziente, un’attività di tipo palliativo, salvo il caso in cui assuma modalità inappropriate 13).

La medicina, pertanto, rimane impegnata a valutare, secondo criteriologie o linee guida sue proprie, in quali casi la nutrizione e l’idratazione artificiali, secondo le relative procedure, si configurino effettivamente come un trattamento sanitario terapeutico e in quali casi manifestino, invece, le caratteristiche di un sostegno vitale o di un trattamento sanitario palliativo.

La legge non ha inteso avallare né improprie interruzioni, per (ritenuta) sproporzione, dei trattamenti di mero sostegno vitale, né l’ausilio a un eventuale intento, attraverso l’interruzione degli stessi, di morire per inedia.

4. I casi in cui il medico « deve astenersi » da trattamenti sanitari.

L’art. 2, co. 2, sembra esprimere principi noti e già ampiamente accettati in ambito biogiuridico. Ma le espressioni testuali che utilizza impongono, a loro volta, precisazioni interpretative di notevole spessore.

La delicatezza della materia emerge, anzitutto, considerando che in tale norma viene definito un contesto (ulteriore a quello che si evince dall’art. 1 in tema di consenso) nel quale è previsto un obbligo astensivo del medico (« il medico deve astenersi »), senza che sia menzionato il consenso del paziente: ma, come si dirà, non sempre il rilievo di quest’ultimo potrà essere escluso (tanto più alla luce di una rubrica della legge n. 219/2017 che reca prioritariamente Norme in materia di consenso informato).

In primo luogo va considerato l’oggetto dell’obbligo di astensione (« il medico deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati »), per poi passare alle condizioni di malattia cui l’obbligo si riferisce (« nei casi di paziente con prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte »).

Per quanto concerne l’oggetto, la prima espressione risulta irrilevante, configurando essa stessa un’ipotesi irragionevole. Le cure, infatti, ricomprendono tutti quegli interventi finalizzati alla salvaguardia, fino all’ultimo istante, della qualità di vita del malato e al sollievo della sofferenza (non a caso, si parla, in genere, di cure palliative), come altresì i presidi di sostegno vitale che, come si diceva, non abbiano caratteristiche di trattamento sanitario: per cui evocare anche solo l’idea che si debbano stabilire dei limiti di ragionevolezza nelle cure (andrebbero forse riferiti ai costi?) o che, a un certo punto, le medesime possano essere interrotte (proprio allorquando esse sole rimangono perché la medicina sia in grado di manifestare solidarietà al morente) lascia sgomenti e non può essere stato di certo il proposito del legislatore. Né del resto si può ritenere che si sia scritto in modo generico cure volendo ricomprendere fra di esse, come talora accade, anche le terapie: posto che i limiti alla protrazione di queste ultime sono completamente coperti dalla espressione successiva riguardante i trattamenti (non si vede come un trattamento proporzionato e non inutile possa essere irragionevole).

Circa la già menzionata espressione successiva, nulla quaestio in merito al divieto di trattamenti inutili, cioè di trattamenti inefficaci, ancorché fossero richiesti. Mentre va valutato attentamente il significato dell’aggettivo sproporzionati.

Si tratta di un criterio, quello della proporzione dei trattamenti sanitari, che, com’è ben noto, non vale solo con riguardo alle condizioni di fine vita, bensì ha rilievo generale. Afferma infatti l’art. 16 c. deont. med.: « Il medico, tenendo conto delle volontà espresse dal paziente o dal suo rappresentante legale e dei principi di efficacia e di appropriatezza delle cure, non intraprende né insiste in procedure diagnostiche e interventi terapeutici clinicamente inappropriati ed eticamente non proporzionati, dai quali non ci si possa fondatamente attendere un effettivo beneficio per la salute e/o un miglioramento della qualità della vita. – Il controllo efficace del dolore si configura, in ogni condizione clinica, come trattamento appropriato e proporzionato. – Il medico che si astiene da trattamenti non proporzionati non pone in essere in alcun caso un comportamento finalizzato a provocare la morte ».

Proprio tale disposto evidenzia, peraltro, come il concetto di proporzionalità dei trattamenti non possa risultare slegato dal rapporto con la valutazione soggettiva del paziente capace di intendere e di volere. Potrebbe darsi, per esempio, che a un paziente con una breve aspettativa di vita si presenti la possibilità di un intervento chirurgico oggettivamente sproporzionato, perché tale da comportare una probabilità molto elevata di morte intraoperatoria, ma non temerario, in quanto suscettibile, altresì, della realistica possibilità ancorché minoritaria di un esito che dilati in modo notevole l’aspettativa di vita: come appare ovvio, la scelta, in tal caso, non potrebbe che competere al paziente stesso 14).

D’altra parte, vi è stato un lungo percorso che ha condotto a valorizzare la coscienza del paziente pure con riguardo al giudizio di non proporzionatezza del trattamento sanitario, in quanto presupposto onde ammettere (anche) sul piano etico la rinuncia al medesimo o la sua interruzione 15). Un percorso segnato, inizialmente, dal timore che l’apertura al profilo soggettivo avrebbe favorito, in pratica, logiche di sconfinamento verso la disponibilità del bene vita, laddove oggi, invece, il problema si pone almeno in parte (e lo si porrà sempre più nel futuro) in termini opposti: è il riferimento alla volontà del paziente che costituisce presidio affinché certe pretese affermazioni di sproporzione oggettiva di un dato trattamento sanitario non implichino troppo facili scelte astensionistiche o interruttive, con esiti di morte senza che il malato si sia potuto esprimere.

Stante un panorama internazionale in cui non sono rare linee guida, inerenti alle valutazioni di proporzionatezza terapeutica, sensibili a considerazioni di carattere economico, norme le quali impongano al medico doveri legali di non fare in nome della sproporzione di un trattamento – valutata a prescindere dal parere del malato e, sempre più, dallo stesso giudizio del singolo sanitario – appaiono pericolose 16). È dunque importante ribadire che il concetto di sproporzione riferito a un trattamento sanitario non può, oggi, essere inteso in termini standardizzati o, comunque, meramente oggettivi, bensì deve inglobare il punto di vista, informato, del paziente.

Sullo stesso piano oggettivo, peraltro, deve rimanere fermo che la proporzionalità va valutata soppesando gli effetti per il paziente del trattamento sanitario di cui si discuta, e non decidendo pregiudizialmente sulla base delle condizioni del paziente stesso (così da escludere a priori l’accesso al trattamento con riguardo, per esempio, a determinate carenze fisio-psichiche o soglie d’età). Si tratterà dunque di considerare, per un verso, l’entità e la probabilità dei benefici che il trattamento possa offrire al paziente in termini di contrasto della patologia in atto e dei suoi effetti, dall’altro l’entità e la probabilità delle eventuali menomazioni o sofferenze aggiuntive derivanti da quel medesimo trattamento: sempre salvaguardando i presidi palliativi e di mero sostegno vitale.

Il problema risulta tanto più delicato con riguardo a pazienti che non si possano esprimere: ad esempio, con riguardo alla fase neonatale. Come ebbe a precisare, infatti, il CNB nel documento su I grandi prematuri del 2008 17), « la mera previsione di una disabilità, anche grave, ma compatibile con la vita, destinata a colpire il neonato prematuro non può giustificare la desistenza delle cure a suo favore ». Si tratterà, piuttosto, di valutare una limitazione « del supporto intensivo », rispetto alle « situazioni cliniche giudicate irreversibili », quando le « procedure invasive eseguite sul neonato non danno reali benefici perché atte solo a posporre transitoriamente la morte con ulteriore sofferenza » 18)o di limitarsi alle cure palliative non rianimando alla nascita solo quando risulti « certa » dall’indagine prenatale l’incompatibilità di una patologia con un protrarsi della vita che non sia solo momentaneo 19).

Le questioni generali conernenti la proporzionatezza dei trattamenti sanitari potrebbero tuttavia apparire solo in parte significative circa la materia di cui all’art. 2, co. 2, riferendosi in modo esclusivo, quest’ultimo, alle fasi di fine vita. Ma si deve considerare, in proposito, il secondo profilo problematico di tale norma, vale a dire quello riguardante le condizioni del malato cui la medesima attiene.

Pure in questo caso, nulla quaestio rispetto a una delle espressioni utilizzate, vale a dire ai casi « di imminenza di morte », trattandosi di un concetto sufficientemente chiaro, riferito alle condizioni in cui l’exitus si configura in modo certo come imminente e improcrastinabile. Mentre va precisato il concetto aggiuntivo di « prognosi infausta a breve termine ».

È necessario tener per fermo, infatti, che una prognosi di quel tipo si può avere soltanto quando si sia determinato un quadro clinico tale da attestare come certo oltre ogni ragionevole dubbio il verificarsi della morte a breve termine, inteso come poco oltre si dirà.

Il concetto, dunque, non deve essere confuso con il sussistere di un dato grado di probabilità statistica del verificarsi della morte a un determinato termine: nozione quest’ultima cui ha riguardo ad altri fini il noto documento della Società italiana di anestesia, analgesia, rianimazione e terapia intensiva (SIAARTI) sulle Grandi insufficienze d’organo “end stage”, proponendo al medico di formulare a se stesso la c.d. surprise question (« quando visiti un malato, domandati se saresti sorpreso se morisse entro pochi mesi »), onde mettere in conto nel rapporto con il malato e con i suoi familiari, in caso di risposta affermativa, la gestione dell’eventualità della morte in un tempo abbastanza ravvicinato e la progressiva attivazione (anche) di approcci palliativi.

Sarebbe del resto inconcepibile un obbligo astensivo del medico – attuato in modo autonomo dalla volontà del paziente e riferito a valutazioni insindacabili di proporzionalità, se non a un concetto ancor più evanescente di irragionevolezza delle cure (v. supra) – quando si dia una significativa, non sorprendente, possibilità di morte in un arco temporale, ad ogni modo, non brevissimo: pressoché tutte, di fatto, le patologie a esito infausto, e molte di quelle comunque gravi, ove così fosse, rischierebbero di non essere più oggetto di impegno terapeutico, ma, eventualmente, soltanto di impegno palliativo. Con un azzeramento totale del ruolo riconosciuto al consenso, in totale antitesi rispetto alla finalità di fondo della legge in esame. A maggior ragione, considerando i tempi alquanto dilatati e incerti cui tale possibilità dovrebbe riferirsi: estesi, nella letteratura anglosassone, a dodici mesi e, sovente, anche oltre 20).

Non si vede, pertanto, come un obbligo di astensione del medico dai trattamenti sanitari con finalità terapeutica – cioè attuato a prescindere dalla volontà del paziente – possa riguardare un ambito temporale che vada oltre quello di una morte attesa con certezza, al massimo, entro pochi giorni: anteriormente, soccorreranno le valutazioni già discusse circa la proporzionatezza delle terapie.

5. La sedazione palliativa profonda.

L’ultima parte dell’art. 2, co. 2, prevede la possibilità del ricorso alla « sedazione palliativa profonda continua in associazione alla terapia del dolore », e « con il consenso del paziente », « in presenza di sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari ».

La norma di per sé risulta chiara: consente, a certe condizioni, che il malato percorra il tratto estremo della sua vita in modo non consapevole; mentre nulla in essa rimanda a un’autorizzazione della scelta di anticipare deliberatamente la morte in stato sedativo o utilizzando impropriamente i farmaci necessari per sedare, cioè a un’autorizzazione dell’eutanasia nel caso in cui sussistano « sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari ». Peraltro, l’aggettivo « palliativa » esclude ogni dubbio: la sedazione ha la funzione di non lasciare esposto il malato consenziente alle « sofferenze refrattarie ». In questo senso, la legge ha recepito la raccomandazione, in materia, del CNB di non utilizzare, in alternativa, l’aggettivo « terminale », proprio per non dar luogo a equivoci 21). Anche in considerazione del fatto, posto in evidenza dallo stesso CNB, che una sedazione correttamente applicata non diminuisce di regola la pur breve aspettativa di vita del paziente e anzi, talora, la estende 22).

È altresì chiaro il presupposto: refrattarie ai trattamenti 23)devono essere le sofferenze, non la patologia. La norma non autorizza affatto il ricorso, su richiesta, alla sedazione palliativa profonda in tutti i casi in cui una patologia non possa più essere validamente ostacolata. Il contrasto della sofferenza costituisce a pieno titolo, d’altra parte, trattamento sanitario, come attesta la legge già richiamata n. 24/2017, che annovera quella palliativa tra le finalità delle prestazioni sanitarie.

Viene pertanto contemplato dalla legge n. 219/2017 uno strumento palliativo estremo, anche rispetto a livelli di sedazione più lievi 24), relativo ai casi, fortunatamente limitati, refrattari alle normali cure palliative (si pensi per esempio alla fase finale di una broncopneumopatia cronica ostruttiva). Il fatto, del resto, che la sedazione palliativa profonda continua sia menzionata dalla legge in associazione, pur sempre, alla terapia del dolore è dovuto alla necessaria considerazione dei « farmaci concomitanti [rispetto a quello sedativo] per il controllo dei sintomi », di cui alle Raccomandazioni in materia della Società italiana di cure palliative 25).

Avendo la legge riguardo, infine, a una sedazione palliativa profonda « continua », ne deriva che essa va riferita a situazioni di refrattarietà delle sofferenze ai trattamenti le quali manifestino carattere irreversibile. Ove dunque, per ipotesi, fosse attuata una sedazione profonda con riguardo a una refrattarietà reversibile, la medesima sedazione profonda andrebbe interrotta nel momento in cui la refrattarietà potesse ritenersi cessata, venendo con ciò a mancare il presupposto legislativo che della sedazione continua legittima la praticabilità.

Nulla, pertanto, nelle modalità di previsione della « sedazione palliativa profonda continua » di cui alla legge n. 219/2017 si pone al di là dei criteri di corretto ricorso alla medesima descritti nei documenti, richiamati, della Società italiana di cure palliative e del CNB.

6. Sulle condizioni di efficacia delle disposizioni anticipate di trattamento.

Le disposizioni della legge in esame sulle disposizioni anticipate di trattamento (DAT) ripropongono nella sostanza problematiche analoghe a quelle già considerate circa il consenso, in riferimento al legame tra l’espressione della volontà del paziente e l’agire del medico. Con la differenza, essenziale, della non attualità del rapporto tra la redazione delle DAT e l’attività del medico chiamato a operare nei confronti del paziente che le abbia redatte: medico il quale potrebbe anche non aver mai conosciuto tale paziente; e, a fortiori, con la differenza costituita, altresì, dal carattere più o meno marcatamente inattuale delle disposizioni rispetto allo stato patologico in cui esse potrebbero essere applicate.

Caratteristiche, queste, le quali avrebbero potuto consigliare di costruire la normativa concernente l’espressione del volere « in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi » intorno al concetto di pianificazione terapeutica condivisa tra paziente e medico: onde salvaguardare, finché possibile, il summenzionato legame e ridimensionare il problema dell’inattualità psicologica 26)(invertendo, dunque, la relazione fra gli articoli 4 e 5). Ma la soluzione legislativamente adottata non è di ostacolo a che, quando opportuno, si favorisca nella prassi una pianificazione condivisa ex art. 5, piuttosto che una redazione di DAT anteriore al rapporto col medico che dovrà affrontare una determinata situazione patologica.

Prioritariamente, tuttavia, il problema che emerge con maggiore evidenza nella normativa sulle DAT è costituito dal rapporto con l’informazione. Viene infatti opportunamente precisato, all’art. 4, co. 1, che le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari possono essere espresse attraverso le DAT da « ogni persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi », solo « dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte »: ma poi questa norma (introdotta, rispetto al testo originario, in sede di Commissione affari sociali della Camera dei deputati) non trova corrispondenza laddove, all’art. 4, co. 6, si indicano le modalità di redazione delle DAT, in quanto rilevanti per il medico ai sensi dell’antecedente co. 5 27).

L’art. 1, co. 4, costituisce, nondimeno, norma a tutti gli effetti vigente: anche perché, lo si è già detto, un’espressione non adeguatamente informata della volontà non è riconoscibile, in ambito sanitario, come espressione dell’autonomia individuale. Si configurerebbe un paradosso, d’altra parte, se l’informazione, che costituisce requisito necessario di validità del consenso, e da comprovare ex art. 1, co. 4, nel contesto del rapporto diretto tra paziente e medico, non fosse necessaria o potesse essere elusa circa disposizioni che un medico nel futuro, ex art. 4, co. 5., sarà tenuto di regola a rispettare, ma che non sono definite sulla base del dialogo attuale tra quest’ultimo e chi le abbia espresse.

Appare dunque obbligata la conseguenza in forza della quale DAT non accompagnate dall’attestazione ad opera di un medico competente in merito all’avvenuta informazione di chi le esprima sulle patologie cui esse si riferiscono, sulle risorse diagnostiche, terapeutiche e palliative in proposito disponibili, nonché sugli effetti delle dichiarazioni medesime (come pure, a fortiori, sull’assenza di patologie psichiche o depressive nel dichiarante o di evidenti pressioni nei suoi confronti) non possono assumere per il medico che dovrebbe applicarle il rilievo giuridico di cui al cit. co. 5. Il che impone una verifica circa la suddetta attestazione da parte degli stessi soggetti deputati a formare o ricevere le DAT ai sensi dell’art. 4, co. 6 (manifestandosi a tal fine opportuna, riterremmo, una precisazione regolamentare).

Ciò premesso, l’art. 4, co. 5, richiede che le DAT (precedentemente indicate per lo più come dichiarazioni e ora descritte nella legge come disposizioni), sussistendone i presupposti, siano rispettate dal medico, sempre che non comportino, si precisa, richieste incompatibili con quanto disposto dall’art. 1, co. 6 (« il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali »: v. supra, § 2), e salvo tre delimitazioni specifiche: relative ai casi in cui le DAT « appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione ». In tali situazioni le DAT « possono essere disattese » dal medico (ma, ove i limiti citati sussistano, il medico, ovviamente, ha il dovere di farli valere): lo possono, tuttavia, solo « in accordo con il fiduciario » in esse indicato (senza, peraltro, che si dia l’obbligo della sua nomina), venendo rimessa la decisione al giudice tutelare nell’ipotesi di conflitto. Rimane contestabile, peraltro, la legittimità dell’aver posto sullo stesso piano il ruolo del medico e quello del fiduciario rispetto a valutazioni di natura essenzialmente medica: per cui appare difficile che il giudice tutelare possa distaccarsi, in proposito, da una valutazione medica adeguatamente motivata.

Attraverso l’approccio di cui all’art. 4, co. 5, il legislatore si distacca, com’è noto, dalla formula utilizzata, sul tema, nella Convenzione europea di biomedicina (c.d. di Oviedo), secondo la quale « i desideri (wishes) precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà saranno tenuti in considerazione » (art. 9); formula cui si rifà anche l’art. 38 c. deont. med. e che era stata sostanzialmente ripresa nell’ambito del c.d. disegno di legge Calabrò del 2009.

Il ricorso alla formula della suddetta Convenzione, tuttavia, non avrebbe reso in alcun modo meramente discrezionale l’operare delle DAT, implicando essa, pur sempre, una precisa motivazione del medico nel caso in cui ritenesse di non poterle accogliere, ma affidando per l’appunto al medico, senza ulteriori vincoli legislativi, la valutazione di tutti i fattori rilevanti 28): valutazione che in tal senso si sarebbe dovuta riportare, per l’Italia, ai criteri fissati dall’art. 38 c. deont. med., secondo cui, fra l’altro, « il medico, nel tenere conto delle dichiarazioni anticipate di trattamento, verifica la loro congruenza logica e clinica con la condizione in atto e ispira la propria condotta al rispetto della dignità e della qualità di vita del paziente, dandone chiara espressione nella documentazione sanitaria ».

L’orientamento che a suo tempo fece propria la Convenzione di Oviedo, dunque, non si fonda per nulla su una sorta di contrapposizione tra paziente e medico, bensì sul riconoscimento al secondo di un ruolo di garanzia, anche rispetto ai requisiti di un’espressione credibile dell’autonomia personale (considerato, fra l’altro, che ben difficilmente una disposizione anticipata potrebbe estendersi a tutte le possibili caratteristiche di un futuro decorso patologico).

Una prospettiva, questa, che corrisponde alla funzione propria del medico e che non può considerarsi rigettata nel nuovo quadro legislativo, il quale, attraverso molteplici riferimenti normativi, manifesta di non muoversi affatto nell’ottica di una visione del medico meramente esecutiva di prescrizioni: ottica che si configurerebbe incompatibile con il dettato dell’art. 31, co. 1, della Costituzione, risultando non conforme alle caratteristiche della professionalità medica e assai pericolosa per la salvaguardia stessa del compito di tutela, più volte richiamato, che compete al medico rispetto ai diritti di chi viva la condizione difficile della malattia.

Anche per quanto concerne la posizione del medico destinatario delle DAT valgono, in ogni caso, le considerazioni svolte in precedenza ai §§ 2 e 3, sia con riguardo al caso in cui le DAT dovessero implicare l’interruzione di trattamenti, sia con riguardo, soprattutto, alle problematiche della nutrizione e dell’idratazione c.d. artificiali.

7. Ammettere la desistenza da trattamenti sanitari (ancorché salvavita) non implica legittimare modalità di cooperazione ‘per la morte’ (sulle motivazioni dell’ordinanza milanese che solleva la questione di costituzionalità del divieto di aiuto al suicidio).

La legge n. 219/2017 attiene a scelte libere e informate del paziente, attuale o potenziale, circa l’attivazione o prosecuzione di trattamenti sanitari. L’interrogativo, dunque, cui essa si riferisce è, in sostanza, fino a che punto arrivare nel ricorso agli strumenti terapeutici oggi disponibili. Cosa diversa dal prevedere che un paziente possa esigere la cooperazione del medico all’intento di determinare la propria morte. Le decisioni rilevanti ai fini della legge restano quelle che riguardano la proporzionalità e la gravosità dei trattamenti, sebbene dalla rinuncia agli stessi o dalla loro interruzione possa derivare la morte: non quelle che propongano al medico di perseguire – previa individuazione dei modi, attivi o anche omissivi, preferibili – la morte in quanto tale. E sarebbe importante, riterremmo, che intorno a tale distinguo possa riconoscersi, oggi, un punto di equilibrio: sia con riguardo all’interpretazione applicativa del testo di legge, sia con riguardo a deduzioni sistematiche che se ne intendano trarre.

Proprio a quest’ultimo proposito, l’ordinanza 14-2-2018 della Corte d’Assise di Milano che ha sollevato la questione di legittimità costituzionale del delitto di aiuto al suicidio ex art. 580 c.p. (con riguardo agli artt. 3, 13 e 117 Cost., letti in relazione agli artt. 2 e 8 Conv. e.d.u.) propone invece una lettura – riteniamo, totalmente infondata – del testo normativo in esame, la quale ravvisa in esso l’avvenuto riconoscimento del « diritto di ciascuno di autodeterminarsi anche in ordine alla fine della propria esistenza »: pervenendo a considerare il suicidio non come esercizio di una mera facoltà dell’individuo 29), bensì come esercizio di un diritto, rilevante – in quanto tale – anche nei rapporti intersoggettivi e, dunque, suscettibile di rendere lecito l’aiuto altrui, così che rimarrebbero vietate solo le condotte (istigatorie) idonee a condizionare l’autodeterminazione del potenziale suicida.

Ferma peraltro, secondo i giudici milanesi, l’impossibilità, « allo stato », di esigere dal servizio sanitario nazionale un « suicidio assistito », mediante la somministrazione o la prescrizione « di un farmaco che procuri la morte », stante il divieto di richiedere al medico trattamenti contrari a norme di legge oppure (si noti) alla deontologia professionale (ex art. 1, co. 6) 30).

La pronuncia milanese motiva, in particolare, le menzionate conclusioni circa la legge n. 219/2017 con riguardo all’assunto secondo cui la possibilità di rifiutare l’alimentazione e l’idratazione artificiali comporterebbe riconoscere il diritto del paziente « di scegliere di morire non già a causa della malattia, ma per la privazione di sostegni vitali (ovvero per una cosiddetta eutanasia indiretta omissiva) ». Assunto che, tuttavia, si pone in antitesi con lo stesso dato testuale della legge, ai sensi del quale simile possibilità può estendersi alla nutrizione e all’idratazione artificiali proprio (e soltanto) in quanto considerati come « trattamenti sanitari » (con la problematica già esposta supra, § 3, circa il riconoscimento di contesti in cui quelle pratiche non assumano tale caratteristica).

Del pari, la medesima sentenza argomenta la ritenuta reperibilità nella legge n. 219/2017 di un’ammissione del diritto di morire in rapporto al fatto che si sarebbe « riconosciuto al malato il diritto di scegliere di porre fine alla propria vita in stato di sedazione profonda nel caso di “sofferenze refrattarie alle cure” ». In tal modo, tuttavia, trascurando la circostanza per cui nulla, in tale legge, suffraga l’identificabilità della sedazione palliativa profonda continua quale strumento per dare la morte (già s’è detto, del resto, che simile strumento ove correttamente utilizzato nemmeno accelera, di regola, il processo di morte), rimanendo essa inquadrata, piuttosto, quale modalità di contrasto delle summenzionate sofferenze: vale a dire quale modalità per scongiurare (v. supra, § 5) che il sopraggiungere della morte avvenga tra patimenti acuti nelle situazioni, come si diceva circoscritte, che non rispondono alle ordinarie cure palliative.

Né si vede davvero in che modo il divieto desumibile dalla legge (ma da tempo riconosciuto 31)di porre in essere « trattamenti terapeutici finalizzati a prolungare la vita ad ogni costo », in modo da evitare il c.d. accanimento terapeutico, possa comportare l’autorizzazione di condotte rivolte a produrre, direttamente, la morte 32).

A tal proposito non è in gioco un mero contrasto tra sensibilità culturali diverse, ma un elemento cardine dell’intera costruzione giuridica: il sussistere, cioè, di un limite intrinseco del diritto, secondo cui la relazione con l’altro non può mai legittimamente estrinsecarsi (fatte salve le circostanze che escludono la pena di cui agli artt. 52 ss. c.p.) nell’elidere il suo stesso essere; ciò che esonererebbe il diritto dall’impegno e dagli oneri che motivano la sua stessa esistenza, in quanto risorsa rispetto alle situazioni di debolezza nelle quali un individuo venga a trovarsi.

Del resto, le stesse sentenze della Corte EDU cui l’ordinanza principalmente fa riferimento per sostenere la dichiarazione di incostituzionalità dell’aiuto (materiale) al suicidio hanno riguardo all’esigenza di una migliore definizione delle norme in materia del paese cui le medesime si riferiscono (la Svizzera), e non all’affermazione della sussistenza di un diritto, ai sensi della Convenzione europea, di ricevere cooperazione a un proprio intento di morte (cfr. la sentenza Gross c. Svizzera del 14 maggio 2013: « la Cour décide de se limiter à conclure que l’absence de directives juridiques claires et complètes a emporté violation du droit de la requérante au respect de sa vie privée au regard de l’article 8 de la Convention, sans en aucun cas prendre position sur le contenu que devraient avoir ces directives »).

8. Il trattamento sanitario nei confronti del minorenne.

Un cenno va riferito all’art. 3, co. 2. La norma è finalizzata ad affermare il dovere di tenere conto, circa le scelte relative ai trattamenti sanitari, della volontà del minorenne « in relazione alla sua età e al suo grado di maturità », il che implica un dovere corrispondente di informazione (chi scrive ricorda un caso, vericatosi anni orsono nella città in cui vive, nel quale l’unico genitore rifiutò la chemioterapia che con alta probabilità avrebbe consentito la guarigione completa della figlia sedicenne affetta da un linfoma, senza che la figlia fosse stata edotta della sua effettiva malattia e delle risorse terapeutiche rispetto ad essa appropriate: purtroppo con esito infausto, dato che si attesero i tempi dell’intervento giudiziario senza fare appello allo stato di necessità, e nonostante una resipiscenza genitoriale tardiva).

Peraltro non deve indurre in equivoci l’incipit del comma (tanto più con riguardo a decisioni concernenti l’infante non in grado di manifestare alcuna apprezzabile volontà personale), ove letto trascurando la sua parte finale. Il genitore e il tutore non si trovano affatto nella posizione di un fiduciario, mancando, ovviamente, qualsiasi investitura in tal senso ad opera del soggetto verso cui sono responsabili, e dunque non è loro affidata alcuna insindacabile autonomia decisionale in sostituzione del minorenne: resta del tutto inalterato, in altre parole, il principio secondo cui il genitore e il tutore devono agire, secondo la formulazione riassuntiva ben nota, nel supremo interesse del minorenne 33).

Parallelamente, le espressioni con le quali s’è voluto precisare tale concetto nell’ultima parte del comma non potrebbero in alcun modo essere piegate a negare il diritto alla vita nella fase (soprattutto) neonatale, in relazione a determinate disabilità o, di fatto, in relazione a pure considerazioni statistiche, e dunque relative ai costi, circa le chance di successo degli interventi intensivi praticabili: rimanendo validi i criteri di valutazione dell’appropriatezza delle modalità d’intervento descritti nelle Linee guida più sopra richiamate della Società italiana di neonatologia.

9. Autonomia del paziente, ruolo di garanzia del medico e incidenza strisciante di considerazioni economiche.

Nel momento in cui giustamente si vuole consolidare « la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico che si basa sul consenso informato » (art. 1, co. 2), dev’essere dedicata specifica attenzione alla necessità di evitare l’affermarsi di orientamenti – anche sfruttando norme coniate per altri fini – rivolti a favorire l’uscita di scena di quei soggetti che, in quanto colpiti da patologie significative non risolvibili, rappresentano un costo economico per la società e un onere sul piano dell’assistenza.

Sarebbe del resto ingenuo, o insincero, non considerare come sulla gestione delle tematiche relative al fine vita possano ampiamente incidere valutazioni, inespresse, di carattere economico. E non tener conto, in tale prospettiva, di due nodi problematici alquanto delicati.

Il primo attiene al fatto che esiti del tipo suddetto si possono ottenere anche inducendo culturalmente, o attraverso persuasione, scelte volontarie del malato: il quale vive uno stato psicologico complesso. Se, dunque, il messaggio di continuo ripetuto in sede mediatica è quello per cui, date certe condizioni di malattia (che possono essere ben diverse da quelle nelle quali non si diano ulteriori strumenti proporzionati per contrastarne il decorso), la scelta dignitosa è quella di lasciarsi morire, l’esito risulta facilmente prevedibile. Del pari, se si crea – a fortiori – un clima di colpevolizzazione del malato che, affetto da patologie più o meno invalidanti e senza chance di guarigione, chieda un impegno sanitario in suo favore (tanto più ove gli si prospetti come diritto fondamentale, trascurando l’art. 32, co. 1, della Costituzione, quello di morire), oppure se si sottraggono alle famiglie le risorse per accudire presso il domicilio malati non autosufficienti affetti da patologie croniche 34), l’effetto sarà quello di una rottamazione, formalmente consensuale, di soggetti deboli.

E proprio per scongiurare tutto questo va evitato di ricollocare il paziente in una condizione, pur sempre, di solitudine nel rapporto col medico, in nome del diritto tutto formale di poter disporre del medico stesso e della sua attività. Poiché il medico non rappresenta una controparte rispetto al malato e all’espressione della sua autonomia, ma è colui che più di ogni altro risulta in grado di salvaguardare, nel dialogo, i diritti del paziente e, altresì, di intercettare eventuali pressioni che potrebbero spingere il medesimo a rifiutare terapie ancorché del tutto ragionevoli.

Né deve trascurarsi che i malati e le loro famiglie non chiedono, ordinariamente, al medico e all’intera compagine sociale solitudini decisionali, implicanti insicurezza e angoscia, bensì criteri per quanto possibile condivisi di proporzionalità dei trattamenti: tali da fornire il desiderato conforto, anche sul piano morale, dell’aver effettuato scelte giuste, e comunque non egoistiche.

Il secondo nodo problematico del quale si diceva attiene alla progressiva (e di certo utile, per molti aspetti) regolamentazione dell’attività sanitaria attraverso linee guida, vincolanti nei confronti del medico: purché, ai sensi dell’art. 590-sexies, co. 2, c.p., « risultino adeguate alle specificità del caso concreto ».

La questione è data dalla concreta possibilità, cui già si faceva cenno, che le linee guida finiscano, talora, per tenere conto, in modo non sempre palese, di valutazioni puramente economiche, e ciò non soltanto nell’ottica di una ripartizione equa delle risorse 35). Come pure va evidenziato il pericolo che la redazione stessa delle linee guida, ad opera delle istituzioni preposte, possa essere influenzata dalle esigenze di soggetti economici che operino nell’ambito delle produzioni rilevanti per l’attività medica. Il tutto, ancora una volta, a discapito dei soggetti deboli per i quali non si ritenga opportuno, o remunerativo, l’impiego di risorse.

In estrema sintesi, vi è la necessità di operare culturalmente affinché la condizione di precarietà esistenziale e di affidamento all’altrui cura sia vista pur sempre come un aspetto caratteristico e ineliminabile dell’esperienza umana, la quale trova nel farsi carico dell’altro una delle sue espressioni più pregnanti.

Eusebi L.


1) I richiami di singole norme senza ulteriore specificazione vanno riferiti alla legge n. 219/2017.
2) Opportunamente, peraltro, si riconosce che « contribuiscono alla relazione di cura, in base alle rispettive competenze, gli esercenti una professione sanitaria che compongono l’équipe sanitaria » (art. 1, co. 2), sebbene poi la legge non si occupi dei casi di relazione autonoma del paziente con professionisti sanitari diversi dal medico.
3) Cfr. l’art. 3, co. 1, cod. deont. med.: « doveri del medico sono la tutela della vita, della salute psico-fisica, il trattamento del dolore e il sollievo della sofferenza, nel rispetto della libertà e della dignità della persona ».
4) Cfr. l’art. 6, co. 1, cod. deont. med.: « il medico fonda l’esercizio delle proprie competenze tecnico-professionali sui principi di efficacia e di appropriatezza, aggiornandoli alle conoscenze scientifiche disponibili e mediante una costante verifica e revisione dei propri atti ».
5) Circa alcune peculiarità del caso concernente il rifiuto di un trattamento sanitario per motivi religiosi (ad esempio da parte di un aderente al credo dei Testimoni di Geova) e circa l’impegno particolare che è richiesto in tal caso al medico anche nell’individuare vie percorribili cfr. L. Eusebi, Biodiritto in dialogo. Recensione del volume di S. Canestrari, “Principi di biodiritto penale” (v. infra, nota 6), in questa Rivista, 2016, 2, p. 882.
6) Cfr. p. es. S. Canestrari, Principi di biodiritto penale, Il Mulino, Bologna, 2015, p. 80: « non vi è dubbio che siamo di fronte a una condotta attiva ».
7) Cfr. C. Casonato - F. Cembriani, Il rapporto terapeutico nell’orizzonte del diritto, in Trattato di biodiritto diretto da S. Rodotà e P. Zatti, vol. III, I diritti in medicina, a cura di L. Lenti, E. Palermo Fabris, P. Zatti, Giuffrè, Milano, 2011, p. 77. Sulla rilevanza (anche) giuridica del codice deontologico cfr. p. es. F. Angioni,Il nuovo codice di deontologia medica, in Criminalia, 2007, pp. 279 s. Si consideri altresì C s.u. 20-12-2007, n. 26810, che, trattando di responsabilità disciplinare, qualifica le norme del codice deontologico forense come «fonti normative integrative del precetto legislativo».
8) Con riguardo alla c.d. pillola del giorno dopo: « configurandosi unanimità sul fatto che il medico il quale non intenda prescrivere o somministrare il Levonorgestrel in riferimento ai suoi possibili effetti post-fertilizzazione abbia comunque il diritto di appellarsi alla “clausola di coscienza”, dato il riconosciuto rango costituzionale dello scopo di tutela del concepito che motiva l’astensione (cfr. p. es. Corte cost. n. 35/1997), e dunque a prescindere da disposizioni normative specificamente riferite al quesito in esame » (così la Nota sulla contraccezione d’emergenza del 28 maggio 2004).
9) Ferme, ora, le eccezioni successivamente introdotte. Cfr., per i testi richiamati del CNB, http://bioetica.governo.it/it.
10) A meno che si tratti dell’esercente una professione la quale contempli come suo elemento tipico la possibilità di agire contro quel bene (è il caso di chi operi nell’ambito di una forza armata), sempre che l’assunzione di quel ruolo professionale non sia previsto come obbligatorio: cfr. sul tema L. Eusebi, voce Obiezione di coscienza del professionista sanitario, in Trattato di biodiritto, vol. III, cit., pp. 173 ss.
11) Nello stesso senso, prima dell’introduzione della legge n. 219/2017, S. Canestrari, op. cit., p. 85: « dev’essere riconosciuto agli esercenti la professione sanitaria il diritto di astenersi da tali condotte commissive [quelle con cui venga interrotto un trattamento di sostegno vitale], qualora siano da loro avvertite come contrarie alle proprie concezioni etiche, deontologiche e professionali ». In particolare il medesimo Autore non ritiene « corretto prospettare una responsabilità penale del medico che non adempie al dovere di interrompere le terapie di sostegno vitale », osservando come « anche i giuristi dovrebbero avvertire la responsabilità di non alimentare una ‘contrapposizione agonistica’ – con le armi pesanti del diritto penale – tra medico e paziente » (ivi, p. 86). Il riconoscimento del summenzionato diritto di astenersi del medico nei casi in esame trova un diffuso riconoscimento nella dottrina penalistica: cfr. p. es. S. Seminara, Riflessioni in tema di suicidio e di eutanasia, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 696 (« il sanitario non può certo essere costretto ad agire violando i suoi convincimenti etici o deontologici »); M. Donini, Il caso Welby e le tentazioni pericolose di uno spazio libero dal diritto, in Cass. pen., 2007, p. 914.
12) Sebbene sulla base di uno sguardo molto riduttivo in merito alle esigenze considerate rilevanti dalla legge n. 40/2004 circa le prescrizioni considerate, in quel caso, incostituzionali.
13) E lo stesso supporto nutrizionale, comprensivo dell’idratazione, secondo modalità appropriate entra a far parte delle cure palliative (cfr. p. es. le Linee guida per la prevenzione e il trattamento del dolore nel neonato della Società italiana di neonatologia, con riguardo alle cure palliative perinatali, ed. giugno 2016, Biomedia, Milano, p. 93).
14) Si consenta in proposito il rinvio a L. Eusebi, I confini dell’intervento sanitario indebito: la nozione di « lex artis » e il consenso ad atti non proporzionati. Rilievi a margine di Cass. pen. 7 aprile 2011, n. 13746, in questa Rivista, 2011, 6, pp. 1389 ss.
15) Ne costituiscono riprova le parole di papa Francesco nel Messaggio ai partecipanti al Meeting regionale europeo della “World medical association” sulle questioni del “fine-vita” (Vaticano, 16-17 novembre 2017): « È anzitutto [il paziente] che ha titolo, ovviamente in dialogo con i medici, di valutare i trattamenti che gli vengono proposti e giudicare sulla loro effettiva proporzionalità nella situazione concreta, rendendone doverosa la rinuncia qualora tale proporzionalità fosse riconosciuta mancante » (reperibile in http://w2.vatican.va). Si consideri come, in ambito cattolico, già la Dichiarazione sull’eutanasia della Congregazione per la dottrina della fede, emanata il 5 maggio 1980, dichiarasse che nelle situazioni complesse « prendere delle decisioni spetterà in ultima analisi alla coscienza del malato o delle persone qualificate per parlare a nome suo, oppure anche dei medici, alla luce degli obblighi morali e dei diversi aspetti del caso », precisando che la valutazione degli indici di proporzionalità sia da operarsi « tenuto conto delle condizioni dell’ammalato e delle sue forze fisiche e morali » (punto IV, reperibile in http://www.vatican.va).
16) Andranno mantenute distinte e trasparenti, semmai, le indicazioni relative all’ottimizzazione della strategia terapeutica da quelle relative ai criteri di gestione delle risorse economiche limitate nei sistemi sanitari pubblici.
17) In http://bioetica.governo.it/it.
18) La stessa recente vicenda inglese ben nota del piccolo Alfie Evans ha a che fare essenzialmente con quanto gli si dovesse assicurare pur essendo affetto da gravissimi danni cerebrali tali da compromettere qualsiasi possibilità relazionale (coma non risolvibile) e da risultare incompatibili con una vita prolungata. In tali casi non verrebbero attuati, ove si verificassero determinati quadri patologici, trattamenti straordinari gravosi e dolorosi, ma non può ritenersi ammissibile accelerare la morte (cfr. C. Bellieni - G. Buonocore, Linee guida di bioetica in pediatria e neonatologia, in Studia Bioethica, n. 10 [2017], n. 3, p. 53): le citate Linee guida per la prevenzione e il trattamento del dolore nel neonato della Società italiana di neonatologia, pp. 93 s., avrebbero garantito non soltanto un « supporto nutrizionale adeguato » (v. supra, § 3), ma anche « un’assistenza respiratoria proporzionata alle condizioni ».
19) Cfr. le già citate Linee guida per la prevenzione e il trattamento del dolore nel neonato della Società italiana di neonatologia, pp. 91 ss.
20) È noto, del resto, che a una valutazione ex post le previsioni connesse alla c.d. surprise question si rivelano (sostanzialmente) confermate secondo una percentuale non particolarmente elevata, intorno o di poco superiore al 50% dei casi.
21) Cfr. il parere del 2016 su Sedazione palliativa profonda nell’imminenza della morte, n. 2, p. 7 (in http://bioetica.governo.it/it).
22) Ibi, n. 3, p. 9. Cfr. sull’intera materia G. Razzano, Sedazione palliativa profonda continua nell’imminenza della morte o sedazione profonda e continua fino alla morte. La differenza tra un trattamento sanitario e un reato. Il parere del CNB, la legge francese e le proposte di legge all’esame della Camera dei deputati, in BioLaw Journal - Rivista di BioDiritto, n. 3/2016, pp. 141 ss.
23) Si consideri la descrizione che ne offrono le Raccomandazioni della Società italiana di cure palliative sulla sedazione terminale/sedazione palliativa, n. 3, pp. 10 ss. (reperibile nel sito www.sicp.it - documenti).
24) Cfr. le Raccomandazioni di cui alla nota precedente, n. 4.2, p. 17.
25) Ibidem, n. 4.1.3, p. 16.
26) Si consenta in proposito il rinvio a L. Eusebi,Appunti per una pianificazione terapeutica condivisibile, in questa Rivista, 2016, 3, pp. 1155 ss.
27) Richiamano simile problematica anche C. Casella - M. Niola - P. Di Lorenzo - C. Buccelli, La tutela giuridica delle persone affette da malattie progressivamente invalidanti anche alla luce della legge n. 219/2017, in questa Rivista, 2018, 1, p. 156.
28) In questo senso anche la riflessione del CNB nel parere su Dichiarazioni anticipate di trattamento del 18 dicembre 2003 (in http://bioetica.governo.it/it), § 8, con cui il CNB stesso si esprimeva in senso favorevole all’orientamento proposto dalla Convenzione di Oviedo.
29) Cfr., anche per ulteriori riferimenti, S. Canestrari,op. cit., p. 66.
30) Una volta ammesso, tuttavia, il c.d. diritto di morire, è ben dubbio che possa rimanere saldo, de iure condendo, per il medico – la Corte milanese, comunque, non avrebbe potuto estendere la rimessione alla legge n. 219/2017, non vertendo su di essa la res iudicanda – il divieto di prestare ausilio all’atto suicidario, se non, addirittura, lo stesso divieto di operare in forma attiva per la morte di chi vi consenta (non senza interrogativi, inoltre, circa l’atteggiamento dovuto nei confronti di chi, privo della coscienza, si trovi in pericolo di vita avendo tentato, in modo lucido, il suicidio).
31) Valga, ancora, il riferimento all’art. 16 c. deont. med.
32) Si rammenti la precisazione di cui al terzo comma dell’art. 16 c. deont. med., appena richiamato: « Il medico che si astiene da trattamenti non proporzionati non pone in essere in alcun caso un comportamento finalizzato a provocare la morte ».
33) A margine, e con riguardo alle previsioni dell’art. 3 riguardanti la persona interdetta o inabilitata, si consideri l’ordinanza 24 marzo 2018 del giudice tutelare presso il Tribunale di Pavia che solleva questione di legittimità costituzionale dei commi 3 e 4 di tale norma nella parte in cui stabiliscono che l’amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, possa rifiutare senza l’autorizzazione del giudice tutelare, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato, ritenendo le suddette disposizioni in contrasto con gli articoli 2, 3, 13 e 32 della Costituzione.
34) Cfr. per annotazioni in senso consimile S. Canestrari, I fondamenti del biodiritto penale e la legge 22 dicembre 2017 n. 219, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, 1, p. 82; A. Massaro, Il “caso Cappato” di fronte al Giudice delle leggi: illegittimità costituzionale dell’aiuto al suicidio?, in www.penalecontemporaneo.it (14 giugno 2018), p. 28.
35) Cfr. p. es. sul tema C. Bresciani (a cura di), Etica, risorse economiche e sanità, Giuffrè, Milano, 1998.
1) I richiami di singole norme senza ulteriore specificazione vanno riferiti alla legge n. 219/2017.
2) Opportunamente, peraltro, si riconosce che « contribuiscono alla relazione di cura, in base alle rispettive competenze, gli esercenti una professione sanitaria che compongono l’équipe sanitaria » (art. 1, co. 2), sebbene poi la legge non si occupi dei casi di relazione autonoma del paziente con professionisti sanitari diversi dal medico.
3) Cfr. l’art. 3, co. 1, cod. deont. med.: « doveri del medico sono la tutela della vita, della salute psico-fisica, il trattamento del dolore e il sollievo della sofferenza, nel rispetto della libertà e della dignità della persona ».
4) Cfr. l’art. 6, co. 1, cod. deont. med.: « il medico fonda l’esercizio delle proprie competenze tecnico-professionali sui principi di efficacia e di appropriatezza, aggiornandoli alle conoscenze scientifiche disponibili e mediante una costante verifica e revisione dei propri atti ».
5) Circa alcune peculiarità del caso concernente il rifiuto di un trattamento sanitario per motivi religiosi (ad esempio da parte di un aderente al credo dei Testimoni di Geova) e circa l’impegno particolare che è richiesto in tal caso al medico anche nell’individuare vie percorribili cfr. L. Eusebi, Biodiritto in dialogo. Recensione del volume di S. Canestrari, “Principi di biodiritto penale” (v. infra, nota 6), in questa Rivista, 2016, 2, p. 882.
6) Cfr. p. es. S. Canestrari, Principi di biodiritto penale, Il Mulino, Bologna, 2015, p. 80: « non vi è dubbio che siamo di fronte a una condotta attiva ».
7) Cfr. C. Casonato - F. Cembriani, Il rapporto terapeutico nell’orizzonte del diritto, in Trattato di biodiritto diretto da S. Rodotà e P. Zatti, vol. III, I diritti in medicina, a cura di L. Lenti, E. Palermo Fabris, P. Zatti, Giuffrè, Milano, 2011, p. 77. Sulla rilevanza (anche) giuridica del codice deontologico cfr. p. es. F. Angioni,Il nuovo codice di deontologia medica, in Criminalia, 2007, pp. 279 s. Si consideri altresì C s.u. 20-12-2007, n. 26810, che, trattando di responsabilità disciplinare, qualifica le norme del codice deontologico forense come «fonti normative integrative del precetto legislativo».
8) Con riguardo alla c.d. pillola del giorno dopo: « configurandosi unanimità sul fatto che il medico il quale non intenda prescrivere o somministrare il Levonorgestrel in riferimento ai suoi possibili effetti post-fertilizzazione abbia comunque il diritto di appellarsi alla “clausola di coscienza”, dato il riconosciuto rango costituzionale dello scopo di tutela del concepito che motiva l’astensione (cfr. p. es. Corte cost. n. 35/1997), e dunque a prescindere da disposizioni normative specificamente riferite al quesito in esame » (così la Nota sulla contraccezione d’emergenza del 28 maggio 2004).
9) Ferme, ora, le eccezioni successivamente introdotte. Cfr., per i testi richiamati del CNB, http://bioetica.governo.it/it.
10) A meno che si tratti dell’esercente una professione la quale contempli come suo elemento tipico la possibilità di agire contro quel bene (è il caso di chi operi nell’ambito di una forza armata), sempre che l’assunzione di quel ruolo professionale non sia previsto come obbligatorio: cfr. sul tema L. Eusebi, voce Obiezione di coscienza del professionista sanitario, in Trattato di biodiritto, vol. III, cit., pp. 173 ss.
11) Nello stesso senso, prima dell’introduzione della legge n. 219/2017, S. Canestrari, op. cit., p. 85: « dev’essere riconosciuto agli esercenti la professione sanitaria il diritto di astenersi da tali condotte commissive [quelle con cui venga interrotto un trattamento di sostegno vitale], qualora siano da loro avvertite come contrarie alle proprie concezioni etiche, deontologiche e professionali ». In particolare il medesimo Autore non ritiene « corretto prospettare una responsabilità penale del medico che non adempie al dovere di interrompere le terapie di sostegno vitale », osservando come « anche i giuristi dovrebbero avvertire la responsabilità di non alimentare una ‘contrapposizione agonistica’ – con le armi pesanti del diritto penale – tra medico e paziente » (ivi, p. 86). Il riconoscimento del summenzionato diritto di astenersi del medico nei casi in esame trova un diffuso riconoscimento nella dottrina penalistica: cfr. p. es. S. Seminara, Riflessioni in tema di suicidio e di eutanasia, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 696 (« il sanitario non può certo essere costretto ad agire violando i suoi convincimenti etici o deontologici »); M. Donini, Il caso Welby e le tentazioni pericolose di uno spazio libero dal diritto, in Cass. pen., 2007, p. 914.
12) Sebbene sulla base di uno sguardo molto riduttivo in merito alle esigenze considerate rilevanti dalla legge n. 40/2004 circa le prescrizioni considerate, in quel caso, incostituzionali.
13) E lo stesso supporto nutrizionale, comprensivo dell’idratazione, secondo modalità appropriate entra a far parte delle cure palliative (cfr. p. es. le Linee guida per la prevenzione e il trattamento del dolore nel neonato della Società italiana di neonatologia, con riguardo alle cure palliative perinatali, ed. giugno 2016, Biomedia, Milano, p. 93).
14) Si consenta in proposito il rinvio a L. Eusebi, I confini dell’intervento sanitario indebito: la nozione di « lex artis » e il consenso ad atti non proporzionati. Rilievi a margine di Cass. pen. 7 aprile 2011, n. 13746, in questa Rivista, 2011, 6, pp. 1389 ss.
15) Ne costituiscono riprova le parole di papa Francesco nel Messaggio ai partecipanti al Meeting regionale europeo della “World medical association” sulle questioni del “fine-vita” (Vaticano, 16-17 novembre 2017): « È anzitutto [il paziente] che ha titolo, ovviamente in dialogo con i medici, di valutare i trattamenti che gli vengono proposti e giudicare sulla loro effettiva proporzionalità nella situazione concreta, rendendone doverosa la rinuncia qualora tale proporzionalità fosse riconosciuta mancante » (reperibile in http://w2.vatican.va). Si consideri come, in ambito cattolico, già la Dichiarazione sull’eutanasia della Congregazione per la dottrina della fede, emanata il 5 maggio 1980, dichiarasse che nelle situazioni complesse « prendere delle decisioni spetterà in ultima analisi alla coscienza del malato o delle persone qualificate per parlare a nome suo, oppure anche dei medici, alla luce degli obblighi morali e dei diversi aspetti del caso », precisando che la valutazione degli indici di proporzionalità sia da operarsi « tenuto conto delle condizioni dell’ammalato e delle sue forze fisiche e morali » (punto IV, reperibile in http://www.vatican.va).
16) Andranno mantenute distinte e trasparenti, semmai, le indicazioni relative all’ottimizzazione della strategia terapeutica da quelle relative ai criteri di gestione delle risorse economiche limitate nei sistemi sanitari pubblici.
17) In http://bioetica.governo.it/it.
18) La stessa recente vicenda inglese ben nota del piccolo Alfie Evans ha a che fare essenzialmente con quanto gli si dovesse assicurare pur essendo affetto da gravissimi danni cerebrali tali da compromettere qualsiasi possibilità relazionale (coma non risolvibile) e da risultare incompatibili con una vita prolungata. In tali casi non verrebbero attuati, ove si verificassero determinati quadri patologici, trattamenti straordinari gravosi e dolorosi, ma non può ritenersi ammissibile accelerare la morte (cfr. C. Bellieni - G. Buonocore, Linee guida di bioetica in pediatria e neonatologia, in Studia Bioethica, n. 10 [2017], n. 3, p. 53): le citate Linee guida per la prevenzione e il trattamento del dolore nel neonato della Società italiana di neonatologia, pp. 93 s., avrebbero garantito non soltanto un « supporto nutrizionale adeguato » (v. supra, § 3), ma anche « un’assistenza respiratoria proporzionata alle condizioni ».
19) Cfr. le già citate Linee guida per la prevenzione e il trattamento del dolore nel neonato della Società italiana di neonatologia, pp. 91 ss.
20) È noto, del resto, che a una valutazione ex post le previsioni connesse alla c.d. surprise question si rivelano (sostanzialmente) confermate secondo una percentuale non particolarmente elevata, intorno o di poco superiore al 50% dei casi.
21) Cfr. il parere del 2016 su Sedazione palliativa profonda nell’imminenza della morte, n. 2, p. 7 (in http://bioetica.governo.it/it).
22) Ibi, n. 3, p. 9. Cfr. sull’intera materia G. Razzano, Sedazione palliativa profonda continua nell’imminenza della morte o sedazione profonda e continua fino alla morte. La differenza tra un trattamento sanitario e un reato. Il parere del CNB, la legge francese e le proposte di legge all’esame della Camera dei deputati, in BioLaw Journal - Rivista di BioDiritto, n. 3/2016, pp. 141 ss.
23) Si consideri la descrizione che ne offrono le Raccomandazioni della Società italiana di cure palliative sulla sedazione terminale/sedazione palliativa, n. 3, pp. 10 ss. (reperibile nel sito www.sicp.it - documenti).
24) Cfr. le Raccomandazioni di cui alla nota precedente, n. 4.2, p. 17.
25) Ibidem, n. 4.1.3, p. 16.
26) Si consenta in proposito il rinvio a L. Eusebi,Appunti per una pianificazione terapeutica condivisibile, in questa Rivista, 2016, 3, pp. 1155 ss.
27) Richiamano simile problematica anche C. Casella - M. Niola - P. Di Lorenzo - C. Buccelli, La tutela giuridica delle persone affette da malattie progressivamente invalidanti anche alla luce della legge n. 219/2017, in questa Rivista, 2018, 1, p. 156.
28) In questo senso anche la riflessione del CNB nel parere su Dichiarazioni anticipate di trattamento del 18 dicembre 2003 (in http://bioetica.governo.it/it), § 8, con cui il CNB stesso si esprimeva in senso favorevole all’orientamento proposto dalla Convenzione di Oviedo.
29) Cfr., anche per ulteriori riferimenti, S. Canestrari,op. cit., p. 66.
30) Una volta ammesso, tuttavia, il c.d. diritto di morire, è ben dubbio che possa rimanere saldo, de iure condendo, per il medico – la Corte milanese, comunque, non avrebbe potuto estendere la rimessione alla legge n. 219/2017, non vertendo su di essa la res iudicanda – il divieto di prestare ausilio all’atto suicidario, se non, addirittura, lo stesso divieto di operare in forma attiva per la morte di chi vi consenta (non senza interrogativi, inoltre, circa l’atteggiamento dovuto nei confronti di chi, privo della coscienza, si trovi in pericolo di vita avendo tentato, in modo lucido, il suicidio).
31) Valga, ancora, il riferimento all’art. 16 c. deont. med.
32) Si rammenti la precisazione di cui al terzo comma dell’art. 16 c. deont. med., appena richiamato: « Il medico che si astiene da trattamenti non proporzionati non pone in essere in alcun caso un comportamento finalizzato a provocare la morte ».
33) A margine, e con riguardo alle previsioni dell’art. 3 riguardanti la persona interdetta o inabilitata, si consideri l’ordinanza 24 marzo 2018 del giudice tutelare presso il Tribunale di Pavia che solleva questione di legittimità costituzionale dei commi 3 e 4 di tale norma nella parte in cui stabiliscono che l’amministratore di sostegno, la cui nomina preveda l’assistenza necessaria o la rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, possa rifiutare senza l’autorizzazione del giudice tutelare, in assenza delle disposizioni anticipate di trattamento, le cure necessarie al mantenimento in vita dell’amministrato, ritenendo le suddette disposizioni in contrasto con gli articoli 2, 3, 13 e 32 della Costituzione.
34) Cfr. per annotazioni in senso consimile S. Canestrari, I fondamenti del biodiritto penale e la legge 22 dicembre 2017 n. 219, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, 1, p. 82; A. Massaro, Il “caso Cappato” di fronte al Giudice delle leggi: illegittimità costituzionale dell’aiuto al suicidio?, in www.penalecontemporaneo.it (14 giugno 2018), p. 28.
35) Cfr. p. es. sul tema C. Bresciani (a cura di), Etica, risorse economiche e sanità, Giuffrè, Milano, 1998.
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