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Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2019
Fascicolo: n. 1
Editore: Giuffrè Francis Lefebvre
ISSN: 1124-3376
Autori: Marco Alessandro Bartolucci
Titolo: Corruzione ‘per asservimento’ del medico e comparaggio, traars interpretandiears standi decisis.
Pagine: pp. 260-281

Abstract non disponibile per questo articolo

NOTE A SENTENZA
* * *

Corruzione ‘per asservimento’ del medico e comparaggio, traars interpretandiears standi decisis.

Marco Alessandro Bartolucci

1) Si riportano, per mera comodità, le disposizioni incriminatrici di seguito.Art. 170. Il medico o il veterinario che ricevano, per sé o per altri, denaro o altra utilità ovvero ne accettino la promessa, allo scopo di agevolare, con prescrizioni mediche o in qualsiasi altro modo, la diffusione di specialità medicinali o di ogni altro prodotto a uso farmaceutico, sono puniti con l’arresto fino a un anno e con l’ammenda da lire 400.000 a lire 1.000.000.[...]Se il fatto violi pure altre disposizioni di legge, si applicano le relative sanzioni secondo le norme sul concorso dei reati.La condanna [...] importa la sospensione dall’esercizio della professione per un periodo di tempo pari alla durata della pena inflitta.Art. 172. Le pene stabilite negli artt. 170 e 171, primo e secondo comma, si applicano anche a carico di chiunque dà o promette al sanitario o al farmacista denaro o altra utilità.Se il fatto sia commesso dai produttori o dai commercianti delle specialità e dei prodotti indicati nei detti articoli, il Ministro della sanità, indipendentemente dall’esercizio dell’azione penale, può ordinare, con decreto, la chiusura dell’officina di produzione e del locale ove viene esercitato il commercio per un periodo da uno a tre mesi e, in caso di recidiva, ne può disporre la chiusura definitiva.Il Ministro può, inoltre revocare la registrazione delle specialità medicinali o l’autorizzazione a preparare o importare per la vendita ogni altro prodotto ad uso farmaceutico.
2) Cfr., senza alcuna pretesa di esaustività, oltre al classico F. Mucciarelli, Comparaggio, in Dig. disc. pen., II, Torino, 1988, p. 336 e alla bibliografia ivi citata, la letteratura più recente italiana sul tema: G. Mannozzi, Corruzione e salute dei cittadini: le nuove dinamiche del “comparaggio” farmaceutico, in Studi in onore di Mario Romano, III, Napoli, 2011, p. 1593; F. Giunta, Il conflitto di interessi nel campo medico: dal controllo penale al dovere di trasparenza, in Dir. pen. proc., 2004, p. 361; M. Barni, Il conflitto di interesse: dalla soggezione alla responsabilità medica, in questa Rivista, 2007, p. 48; F. Consulich, Il tradimento di Ippocrate. Ragionevolezza ed effettività delle fattispecie di comparaggio, tra diritto penale classico e diritto penale moderno, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2008, 1-2, p. 6; Id., La corruzione, il comparaggio e la conciliazione degli opposti: quando l’ipercriminalizzazione teorica diventa ipocriminalizzazione pratica, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 4, p. 1623; J. Birkhoff, F. Sardella, Il comparaggio: riflessioni criminologiche e giuridiche. Analisi di un reato mai applicato, in questa rivista, 2006, p. 1190; F. Sardella, Il difficile rapporto tra comparaggio e corruzione, in questa Rivista, 2010, p. 190; E. La Rosa, La Cassazione interviene sui rapporti tra corruzione e comparaggio, in Dir. pen. proc., 2008, 11, p. 1442; F. Bellagamba, Comparaggio e corruzione tra convergenza reale e convergenza apparente, in Dir. pen. proc., 2012, 7, p. 879.
3) Cfr., tra le pronunce più note e recenti, Cass. pen., sez. VI, 26 settembre 2011, n. 1207 in Cass. pen., 2012, 12, p. 4253; Cass. pen., sez. VI, 15 maggio 2008, n. 34415, in De Jure; Cass. pen., sez. I, 2 dicembre 2007, n. 42750, in Rass. dir. farm., 2008, 4, p. 727; Cass. pen., sez. VI, 1 ottobre 2007, n. 41628, in De Jure.
4) Cfr., per tutti, F. C. Palazzo, La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali: un primo sguardo d’insieme, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 815; A. Fiorella, Ufficiale pubblico, incaricato di un pubblico servizio o di un servizio di pubblica necessità, in Enc. dir., XLV, Milano, 1992, p. 563; R. Bertoni, Pubblici ufficiali ed incaricati di pubblico servizio. La nuova disciplina, in Cass. pen., 1991, p. 44.
5) Per ‘definizione legislativa’ si intende la disposizione nel medesimo corpus iuris in cui è inserito il reato con la quale il legislatore – attraverso una sorta di ‘interpretazione autentica’ – cerca di precisare il significato di questo o quel termine, vincolando così l’interpretazione giurisprudenziali, cfr. G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di diritto penale, Milano, 2001, p. 128. Per una teorizzazione della tecnica della definizione legislativa, cfr. R. Wasserman, Alternativkommentar zum Strafgesezbuch, Band 1, Neuwied, 1990, p. 265. Per una severa critica all’abbandono delle definizioni legislative già G. Delitala, Le dottrine generali del reato nel codice Rocco, 1927, ora in Id., Diritto penale. Raccolta degli scritti, Milano, 1976, p. 280. Per un inquadramento, invece, degli elementi normativi del tipo, cfr. il classico, K. Englisch, Die normativen Tatbestandselemente im Strafrecht, in Festschrift für Edmund Mezger, Monaco/Berlino, 1954, p. 127. In lingua italiana, cfr. G. Ruggiero, Gli elementi normativi della fattispecie penale, Napoli, 1965; L. Risicato, Gli elementi normativi della fattispecie penale, Milano 2004; S. Bonini, L’elemento normativo nella fattispecie penale, Napoli, 2016.
6) Per principio di precisione, si intende il corollario del principio di legalità così come teorizzato da G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di diritto penale, cit., p. 128. Per una esauriente rassegna dell’esperienza comparata sul punto, cfr. A. Cadoppi (a cura di), Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle definizioni legali nel diritto penale, Padova, 1996.
7) Sul punto, si vedano le lucide considerazioni di G. Marinucci, Gestione d’impresa e pubblica amministrazione: nuovi e vecchi profili penalistici, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, p. 424, e di P. Severino Di Benedetto, Prospettive di riforma degli artt. 357 e 358 c.p., in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, p. 1165. Pur riguardante un tema limitrofo, cfr. inoltre C. E. Paliero, Lo statuto penale degli “operatori bancari” fra disciplina comunitaria e diritto penale giurisprudenziale, in Riv. it. dir. pen. proc., 1986, p. 1359.
8) Gli integratori alimentari sono regolati da apposita normativa ai sensi del d.lgs. 21 maggio 2004, n. 169.
9) Cfr. C. Benussi, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, Padova, 2013, p. 595; C. F. Grosso, Commento agli artt. 318-322, in T. Padovani (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino, 1996, p. 174; M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, Milano, 2013, p. 143; com’è noto, contra A. Pagliaro, M. ParodiGiusino, Principi di diritto penale, cit., 187, nonché – della stessa scuola – A. Spena, Il “turpe mercato”. Teoria e riforma dei delitti di corruzione pubblica. Milano, 2003, 342.
10) Il riferimento è a Cass. pen., sez. un., 27 maggio 1992, n. 5, Delogu in Cass. pen., 1992, p. 2718, massimata come segue: « il medico che presta la sua opera libero-professionale per una casa di cura convenzionata, in virtù di un rapporto di natura privatistica, è pubblico ufficiale in quanto partecipe delle pubbliche funzioni che la USL svolge per il tramite della struttura privata mediante la convenzione. Egli agisce così per la pubblica amministrazione, concorrendo a formare ed a manifestarne la volontà in materia di pubblica assistenza sanitaria, nonché esercitando in sua vece poteri autoritativi, oltre a poteri certificativi con riferimento alla compilazione della cartella clinica, di ricette, di impegnative di cura e di ricoveri ed attestazioni di malattia ».
11) Cass. pen., sez. VI, 22 febbraio 20017, n. 35836 Manzoni, in CED n. 238439; Cass. pen., sez. V, 26 giugno 1991, n. 8080, Garetto, in CED n. 188545; Cass. pen., sez. 3, 22 dicembre 1999, n. 1913, Borghesi, in CED 215696.
12) § 3, corsivi aggiunti.
13) Sul punto, si rimanda ai recenti e completi lavori di V. Manes, Servizi pubblici e diritto penale. L’impatto delle liberalizzazioni sullo Statuto Penale della Pubblica Amministrazione, Torino, 2010, p. 7; A. Vallini, Le qualifiche soggettive, in F. C. Palazzo (a cura di), Delitti contro la pubblica amministrazione, Napoli, 2011, p. 735; C. Benussi, sub artt. 357, 358, 359 e 360 c.p., in E. Dolcini, G. L. Gatta (diretto da), Codice penale commentato, Milano, 2015, p. 963 e, da ultimo, N. Amore, Circolazione dei metodi e disorientamento degli scopi nella repressione dei reati propri contro la Pubblica amministrazione, in corso di pubblicazione, p. 1 (del dattiloscritto).
14) Almeno da Cass. pen. 17 febbraio 1994, Brigati, in Cass. pen. 1995, p. 1855.
15) Cfr. C. Benussi, sub artt. 357, cit. 1015, il quale, inoltre, sottolinea che analizzando le funzioni e le attività svolte dai medici convenzionati, si può notare come sia diversa la natura del rapporto che lega il medico all’ente e l’attività che, invece, in base a detto rapporto, il medico si trova a svolgere: la convenzione che viene stipulata fra le parti è certamente riconducibile a schemi privatistici con riferimento anche al rapporto di lavoro che viene ad instaurarsi, ma talune attività (ad es., i referti e la potestà certificatoria) sono senz’altro l’espressione di una “pubblica funzione”.
16) Farmaci con obbligo di prescrizione, aggiornati da circolari dell’Agenzia del farmaco di concerto con il Ministero della salute.
17) Cfr., per tutte, Cass. pen., sez. VI, 11 maggio 2017, n. 29788, in De Jure, Cass. pen., sez. V, 28 ottobre 2014, n. 47630, ivi, Cass. pen., sez. VI, 22 febbraio 2007, n. 35836, ivi.
18) Cfr. Cass. pen., sez. I, 27 novembre 2009, n. 50001, in De Jure.
19) Con la l. 27 maggio 2015 n. 69 (Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, associazioni di tipo mafioso e falso in bilancio), il legislatore è intervenuto nuovamente sui delitti di corruzione, con la (re)introduzione dell’incaricato di pubblico servizio tra i soggetti attivi dell’art. 317 c.p., cfr. F. Cingari, La nuova riforma in tema di delitti contro la p.a., associazioni di tipo mafioso e falso in bilancio. Una prima lettura delle nuove norme penali a contrasto dei fenomeni corruttivi, in Dir. pen. proc., 2015, 7, p. 803; M. Pelissero, “Nuove” misure di contrasto alla corruzione, in Dir. pen. proc., 2015, 1, p. 5; V. Mongillo, Le riforme in materia di contrasto alla corruzione introdotte dalla legge n. 69 del 2015, in Dir. pen. cont., 15 dicembre 2015, p. 1.
20) § 8. Si noti come il ricorrente abbia evitato il ‘classico’ ricorso per concorso apparente di norme, cfr. F. Consulich, La corruzione, il comparaggio, cit., p. 1623; F. Sardella, Il difficile rapporto tra comparaggio e corruzione, cit., p. 190; E. La Rosa, La Cassazione interviene sui rapporti tra corruzione e comparaggio, cit., p. 1442; F. Bellagamba, Comparaggio e corruzione, p. 879.
21) Cfr., per tutti, F. Mucciarelli, Comparaggio, cit., p. 336,
22) Sulla complessa classificazione del c.d. dolo specifico, si veda, in estrema sintesi, da una parte la dottrina che lo qualifica quale elemento soggettivo del tipo (cfr. C. E. Paliero, Lezioni di diritto penale progredito, in C. Perini, F. Consulich, a cura di, Oggettivismo e soggettivismo nel diritto penale italiano, Milano, 2006, p. 104; T. Padovani, Diritto penale, 2012, p. 190) e dall’altra, invece, chi lo ritiene un’articolazione della colpevolezza (cfr. F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2003, p. 362; G. Marinucci, E. Dolcini, Manuale di diritto penale, Milano, 2011, p. 303; A. Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte generale, 2003, p. 391).
23) Cfr. F. Mucciarelli, Comparaggio, cit., p. 336.
24) § 8.
25) Cfr. G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di diritto penale, cit., p. 138 e, più nello specifico, L. Risicato, Gli elementi normativi, cit., p. 73.
26) § 8.
27) Da tale definizione, la Corte sottolinea che « è consolidata l’affermazione secondo cui gli integratori alimentari sono prodotti alimentari e come tali: a) non possono vantare proprietà terapeutiche né capacità di prevenzione e cura di malattie (etichettatura, presentazione e pubblicità); b) sono soggetti alle norme in materia di sicurezza alimentare.Al fine di garantire la sicurezza dei prodotti e la corretta informazione ai consumatori, l’immissione in commercio di un integratore alimentare deve essere preceduta dalla comunicazione (notifica) al Ministero della Salute, che ne valuta la conformità alla normativa in vigore. Gli integratori alimentari che superano tale procedura di verifica sono inclusi in un Registro con uno specifico codice che può essere riportato in etichetta », cfr. § 8.
28) Ibidem.
29) Cfr. Cass. pen., sez. III, 7 maggio 2008, n. 26518, in De Jure. Per ogni approfondimento, cfr. S. Brucellaria, sub art. 444 c.p., in E. Dolcini, G. L. Gatta (diretto da), Codice penale, cit., p. 963.
30) In tema, cfr. S. Bonini, Doping e diritto penale, Padova, 2006, passim.
31) Cfr. Cass. pen., sez. III, 18 maggio 2005, n. 36943, in De Jure.
32) La Corte cita espressamente il proprio precedente del 15 settembre 2017, n. 46492, Argenziano, in cui il giudice di legittimità ha ritenuto corretta la qualificazione ai sensi degli artt. 319 e 321 c.p. della condotta di un rappresentante farmaceutico che aveva corrisposto denaro ad un primario ospedaliero in cambio dell’impegno di quest’ultimo a prescrivere a tutti i pazienti un determinato farmaco antitumorale, rilevando che la relativa prescrizione doveva essere frutto di un meditato apprezzamento del quadro clinico del paziente nonché di una valutazione comparativa tra i benefici perseguiti ed i rischi connessi alla terapia farmacologica. Sempre nel corpo della motivazione, vengono citati altri due precedenti conformi: 5 aprile 2018, n. 29267, Baccari; 20 ottobre 2016, n. 3606, Bonanno.
33) Per tutte, in questo senso, Cass. pen., sez. VI, 25 settembre 2014, n. 49226, Chisso, in Cass. pen., 2015, 4, p. 1415, con nota di G. Stampanoni Bassi.
34) Si noti che, dovendo ricostruire l’orientamento giurisprudenziale, si impiega il termine ‘specialità’ in modo ampio, facendovi ricomprendere tutte le ipotesi di concorso apparente di norme (cc.dd. criteri di sussidiarietà e di consunzione), cfr., per un agile inquadramento delle categorie, G. Marinucci, E. Dolcini, Manuale di diritto penale, cit., p. 450. Per ogni approfondimento ulteriore, si rinvia ai classici M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, Milano, 2004, p. 173; G. A. De Francesco, Lex specialis. Specialità ed interferenza nel concorso di norme penali, Milano, 1980.
35) Di nuovo, la sentenza riporta precedenti a sostegno della propria motivazione: Cass. pen., sez. VI, 24 novembre 2016, n. 4459, Fiorani, e Cass. pen., sez. VI, 3 febbraio 2016, n. 6677, Maggiore.
36) La locuzione è di F. Viganò, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziaria in materia penale, in Dir. pen. cont., 19 dicembre 2016, p. 35. Sul punto, recentemente particolarmente approfondito, cfr. G. Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, in Dir. pen. cont., 6 febbraio 2017; M. Donini, Il diritto giurisprudenziale penale, ivi, 6 giugno 2016; V. Manes, Dalla ‘fattispecie’ al ‘precedente’: appunti di ‘deontologia ermeneutica’, ivi, 17 gennaio 2018; G. Fidelbo, Verso il sistema del precedente? Sezioni unite e principio di diritto, ivi, 29 gennaio 2018. Classicamente, cfr. F. C. Palazzo, Il principio di determinatezza nel diritto penale, Padvoa, 1979; A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale: uno studio sulla dimensione in action della legalità, Torino, 1999; G. Fiandaca, Diritto penale giurisprudenziale e ruolo della Cassazione, in E. Dolcini, C. E. Paliero (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, Milano, 2006, 239.; G. Cocco (a cura di) Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale, Padova, 2005; F. M. Iacoviello, La cassazione penale. Fatto, diritto e motivazione, Milano, 2013. In ottica ordinamentale, cfr. il classico E. Betti, Teoria generale della interpretazione, Milano, 1955.
37) Strumento, nato e sviluppato nelle culture giuridiche di common law, che per definizione va impiegato come ‘strumento interpretativo eccezionale’, cfr. C. Supr. U.S.A., 29 giugno 1992, Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania vs. Casey, 505 U.S. 833 (O’Connor), p. 854, ove si afferma con nettezza che “the obligation to follow precedent begins with necessity, and a contrary necessity marks its outer limit. With Cardozo, we recognize that no judicial system could do society s work if it eyed each issue afresh in every case that raised it (...). Indeed, the very concept of the rule of law underlying our own Constitution requires such continuity over time that a respect for precedent is, by definition, indispensable”, citato da F. Viganò, Il principio di prevedibilità, cit., p. 39.
38) La speciazione improvvisa, o istantanea, è un processo che riguarda prevalentemente gli organismi vegetali e si verifica in tempi brevi, spesso a causa di un radicale mutamento dell’habitat, che comporta una poliploidia (fondamentalmente, un aumento del numero di cromosomi rispetto al normale assetto diploide) per sopravvivere rispetto al nuovo scenario esogeno, cfr. E. Mayr, L’evoluzione delle specie animali, Milano, 1970, p. 833.
39) La ricerca è stata realizzata interrogando le principali banche dati telematiche: De Jure e Leggi d’Italia.
40) Senza alcuna pretesa di completezza, si rimanda per ogni approfondimento delle conseguenze della novella, se non altro per l’originalità dell’approccio, agli atti del workshop Riformulazione-frattura del delitto di concussione ex art. 317 c.p. Università degli Studi di Milano-Bicocca, organizzato da Laboratorio Permanente di Diritto Penale il 14 febbraio 2014, in Dir. pen. cont., 12 giugno 2014. Cfr. anche G. Andreazza, L. Pistorelli (a cura di), Una prima lettura della l. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), ivi, 20 novembre 2012; E. Dolcini, La legge 190/2012. Contesto, linee di intervento, spunti critici, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., 2013, 3, p. 152; G. Fiandaca, L’induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319 quater c.p.): una fattispecie ambigua e di dubbia efficacia, in Foro it., 2013, 4, 2, p. 205; A. Gargani, Le fattispecie di corruzione tra riforma legislativa e diritto vivente: il ‘sentiero interrotto’ della tipicità del fatto, in Dir. pen. proc., 2014, 9, p. 1029; R. Garofoli, Il contrasto alla corruzione: il percorso intrapreso con la l. 6 novembre 2012, n. 190, e le politiche ancora necessarie, in Dir. pen. cont., 22 febbraio 2013; M. Gambardella, Primi orientamenti giurisprudenziali in tema di concussione e induzione indebita a dare o promettere utilità, in Cass. pen., 2013, 4, p. 1285.; C. F. Grosso, M. Pelissero (a cura di), Trattato di diritto penale. Parte speciale. Reati contro la pubblica amministrazione, Milano, 2015, p. 1; V. Manes, Corruzione senza tipicità, in Riv. it. dir. pen. proc., 2018, 1, p. 3; A. Manna, La scissione della concussione in due fattispecie distinte, nell’ambito di un quadro d’assieme, in Arch. pen., 2013, 1, p. 1; V. Mongillo, L’incerta frontiera: il discrimine tra concussione e induzione indebita nel nuovo statuto penale della pubblica amministrazione. Aspettando le Sezioni Unite, in Dir. pen. cont. – Riv. Trim., 2013, 3, p. 166; M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., p. 231; M. Ronco, L’amputazione della concussione e il nuovo delitto di induzione indebita: le aporie di una riforma, in Arch. pen., 2013, 1, p. 35; S. Seminara, I delitti di concussione, corruzione per l’esercizio della funzione e induzione indebita, in Dir. pen. proc., 8 (suppl.), p. 15; A. Spena, Per una critica dell’art. 319-quater c.p., in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2013, 3, p. 213; T. Padovani, Metamorfosi e trasfigurazione. La disciplina nuova dei delitti di concussione e di corruzione, in Arch. pen., 2012, 3, p. 783; V. Valentini, Dentro lo scrigno del legislatore penale, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2013, 2, p. 118; F. Viganò, Sui supposti guasti della riforma della concussione, ivi, p. 143, Id., La riforma dei delitti di corruzione, in Libro dell’anno del diritto, 2013, p. 153 e, infine, se si vuole e scusando l’ineleganza dell’autocitazione, M. A. Bartolucci, “I conti della serva”. Funzione nomofilattica al banco di prova della giurisprudenza post-Maldera in tema di concussione vs. induzione indebita, in Le soc., 2016, 8-9, p. 1029, Id., L’”abuso di qualità” del pubblico ufficiale nel prisma tra concussione e induzione indebita, in Dir. pen. proc., 2016, 9, 1231.
41) Cass. pen., sez. VI, 15 ottobre 2013, n. 9883, Terenghi, in Cass. pen., 2014, 7-8, p. 2442, con nota di G. Stampanoni Bassi.
42) Ibidem.
43) Così Cass. pen., sez. VI, 11 gennaio 2013, n. 19189, Abbruzzese, in CED n. 255073.
44) Così Cass. pen., sez. VI, 15 ottobre 2013, Terenghi, cit.
45) Ibidem.
46) Cfr. Cass. pen., sez. VI, 5 aprile 2018, n. 29267; Cass. pen., sez. VI, 15 settembre 2017, n. 46492; Cass. pen., sez. VI, 20 ottobre 2016, n. 3606; Cass. pen., sez. VI, 7 luglio 2016, n. 40237; Cass. pen., sez. VI, 23 febbraio 2016, n. 15959; Cass. pen., sez. VI, 11 febbraio 2016, n. 8211; Cass. pen., sez. VI, 25 settembre 2014, n. 47271; Cass. pen., sez. VI, 23 settembre 2014, n. 6056; Cass. pen., sez. VI, 15 ottobre 2013, n. 9883.
47) Cfr. Cass. pen., sez. VI, 25 settembre 2014, n. 49226, Chisso, cit.
48) Infatti, sottolineato il relatore « l’art. 318 cod. pen., in quanto punisce genericamente la vendita della funzione, si atteggia come reato di pericolo, mentre l’art. 319 c.p., perseguendo la compravendita di uno specifico atto d’ufficio, è reato di danno. Nel primo caso la dazione indebita, condizionando la fedeltà e imparzialità del pubblico ufficiale che si mette genericamente a disposizione del privato, pone in pericolo il corretto svolgimento della pubblica funzione; nell’altro, la dazione, essendo connessa sinallagmaticamente con il compimento di uno specifico atto contrario ai doveri d’ufficio, realizza una concreta lesione del bene giuridico protetto, meritando quindi una pena più severa », cfr. Cass. pen., sez. VI, 25 settembre 2014, n. 49226, Chisso, cit.
49) Come già osservato, si intende – per mera comodità espositiva – il termine ‘specialità’ comprensivo di tutte le ipotesi di concorso apparente di norme.
50) Ci si riferisce, in particolare, a « lo stabile asservimento del pubblico ufficiale ad interessi personali di terzi, con episodi sia di atti contrari ai doveri d’ufficio che di atti conformi o non contrari a tali doveri, configura, infatti, l’unico reato, eventualmente permanente, previsto dall’art. 319 cod. pen., con assorbimento della meno grave fattispecie di cui all’art. 318 » (quasi sempre riportata con la successiva Cass. pen., sez. VI, 7 luglio 2016, n. 40237, Giangreco, in Riv. pen., 2016, 11, p. 961).
51) Il riferimento è a Cass. pen., sez. VI., 20 ottobre 2016, n. 3606, Bonanno, in Riv. pen., 2017, 3, 246; Cass. pen., sez. VI, 9 febbraio 2016, n.18707, Balducci, in De Jure.
52) Il colto passaggio, riferito all’interpretazione della sentenza dichiarativa di fallimento nei reati di bancarotta, è testualmente ripreso da F. D’Alessandro, Reati di bancarotta e ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento. La Suprema Corte avvia una revisione critica delle posizioni tradizionali?, in Dir. pen. cont., 8 maggio 2013, p. 1.
53) Il riferimento è alla c.d. Proposta di Cernobbio presentata ufficialmente il 14 settembre 1994, nel corso del convegno “Proposte per la lotta alla corruzione” da un gruppo di magistrati del c.d. “pool di Mani Pulite” (Colombo, Davigo, Di Pietro, Greco), alcuni professori universitari (Dominioni, Pulitanò, Stella) e avvocati del foro milanese (Dinoia), cfr. Proposte in materia di prevenzione della corruzione e dell’illecito finanziamento dei partiti, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1994, p. 911.
54) Per un’insuperata ricostruzione dei modelli possibili di contrasto ai comportamenti corruttivi, cfr. A. Spena, Il “turpe mercato”, cit., p. 58.
55) Cfr., per tutti, V. Mongillo, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, Napoli, 2012, p. 162.
56) Nello specifico, il legislatore francese, rispetto al modello punitivo elaborato con il Code pènal del 1 marzo 1994 (cfr. J. Pradel, Il nuovo codice penale francese. Alcune note di parte generale, in Ind. pen., 1994, p. 13; Id., Le code pénal français de 1994, in S. Canestrari, L. Foffani (a cura di), Il diritto penale nella prospettiva europea. Quali politiche criminali per quale Europa?, Milano, 2005, p. 117), ha introdotto fondamentalmente tre norme di adeguamento volte a recepire le indicazioni provenienti dalle fonti legislative internazionali: la l. 30 giugno 2000, n. 95 (diretto recepimento della convenzione OCSE), la l. 6 dicembre 2013, n 1117 e la l. 9 dicembre 2016, n. 1691 (entrata in vigore il 16 giugno 2017).Molto più incisivo è stato, invece, l’intervento del legislatore spagnolo: il Còdigo Penal del 1995 è stato significativamente modificato dalla Ley Organica 22 giugno 2010, n. 5, volta ad adattare la legislazione spagnola agli obblighi di natura internazionale, derivanti, in particolare, dalla Convenzione Penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa e alla Convenzione relativa alla lotta contro gli atti di corruzione nei quali sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione Europea, cfr., G. De Magistris, I delitti di corruzione in un confronto tra l’ordinamento italiano e spagnolo, in Dir. pen. cont., 6 maggio 2014 e, scusando l’ineleganza dell’autocitazione, M. A. Bartolucci, L’impatto della c.d. Direttiva PIF in relazione ai delitti di corruzione, in corso di pubblicazione. In lingua spagnola, J. G. Fernandez Teruelo, El fenómeno de la corrupción en España: respuesta penal y propuestas de reforma, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2014, 3/4, p. 50.La Germania risulta essere l’ordinamento che ha apportato minori modifiche alle norme incriminatrici dei fatti di corruzione pubblica: rispetto allo Strafgesetzbuch del 1997, infatti, si registrano due lievi modifiche (rispettivamente nel 2015 e nel 2016): con la prima, il legislatore si limita ad estendere la qualifica soggettiva del ‘pubblico ufficiale’, mentre, con la seconda, introduce un reato ibrido a metà via tra la corruzione pubblica e quella privata, rivolto agli esercenti la professione sanitaria, cfr. R. Alagna, La corruzione medica nell’ordinamento tedesco, in Dir. pen. cont., 7 luglio 2016.Viceversa, il Regno Unito ha completamente rivisitato il proprio assetto penalistico: infatti, da una stratificazione di diverse disposizioni normative che regolavano, peraltro in maniera non sempre omogenea, singoli aspetti del fenomeno, si è passati ad una disciplina organica della materia, compendiata nel Bribery Act 2010 (entrato in vigore il 1 aprile 2011), cfr. Per una primissima lettura in lingua italiana, cfr. M. Lavacchini, La lotta alla corruzione nel sistema inglese. Il Bribery Act del 2011 tra scelte di diritto sostanziale e discrezionalità applicativa, in Dir. pen. cont., 10 ottobre 2014.
57) La corruzione ha carattere sistemico sia perché coinvolge vari livelli delle istituzioni, fino ai vertici politici e amministrativi, spesso parte integrante del sistema corruttivo, sia – soprattutto – perché è regolata da complessi e sofisticati meccanismi che, favorendo dinamiche di autoreplicazione, determinano la sua diffusione capillare nelle attività della pubblica amministrazione, al punto che in certi settori gli esclusi sono destinati a essere penalizzati ed emarginati, indipendentemente dalla qualifica di privato o di pubblico ufficiale, cfr. A. Vannucci, La corruzione nel sistema politico italiano a dieci anni da “mani pulite”, in G. Forti, (a cura di), Il prezzo della tangente. La corruzione come sistema a dieci anni da ‘mani pulite’, Milano, 2003, p. 38.Tendenzialmente, si tende a suddividere questa complessa ‘macrofattispecie criminologica’, in tre sotto-ipotesi: è necessaria una ulteriore tripartizione: (i) la corruzione sistemica radicata nell’illecito finanziamento ai partiti politici, (ii) la corruzione sistemica radicata nel conflitto di interessi e (iii) la corruzione sistemica ‘regolata’ dalle organizzazioni criminali, cfr. F. Cingari, Repressione e prevenzione della corruzione pubblica. Verso un modello di contrasto “integrato”, Torino, 2012, p. 27.La prima ipotesi (i) gode – dal punto di vista scientifico – di un rigoroso approfondimento originato dalle vicende di ‘tangentopoli’, cfr. G. Fiandaca, Esigenze e prospettive dei reati di corruzione e concussione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, 885. La seconda ipotesi (ii) non è stata invece adeguatamente messa a fuoco con ‘tangentopoli’, ma può trovare maggiori approfondimenti in alcune vicende sorte nella c.d. seconda Repubblica; secondo questo modello, il contenuto della tangente si svuota, fino a divenire diafano, poiché l’accordo si concretizza, da una parte, in una serie di utilità eterogenee e plurisoggettive, non immediatamente individuabili nel tempo e nello spazio, e, dall’altra, il pubblico ufficiale/politico coinvolto non partecipa alla vicenda corruttiva come referente di una lobby, bensì per soddisfare interessi non necessariamente economici e prettamente personali, cfr. F. C. Palazzo, Politica e giustizia penale: verso una stagione di grandi riforme?, in Dir. pen. proc., 2010, 5, 525. La letteratura scientifica italiana, allo stato, ha perlopiù trascurato una vera indagine sul tema del conflitto di interessi quale declinazione del fenomeno corruttivo. In ottica anglosassone, invece, si segnala il completo contributo di D. C. Donald, Countering corrupting conflicts of interest: the example of Hong Kong, in J. Horder, P. Alldridge (a cura di), Modern Bribery Law. Comparative Perspectives, Cambridge, 2013, p. 66. La terza ipotesi (iii), infine, assume connotati prettamente strumentali ed è tipicamente collegata a zone di controllo della criminalità organizzata: in questo scenario, la corruzione si manifesta come ‘propellente’ dell’associazionismo criminale e in modo del tutto anomalo (o, per meglio dire, non si manifesta icto oculi), grazie alla forza di intimidazione immanente (ambientale) che esercita l’associazione criminale nei confronti del privato., cfr. A. Vannucci, D. Della Porta, Corruzione politica e amministrazione pubblica. Risorse, attori, meccanismi, Bologna, 1994, p. 379.Si tratta di approdi che comportano sensibili conseguenze nell’analisi del reato. Ad esempio, per quanto attiene all’offesa, si può ipotizzare di inserire la corruzione c.d. sistemica nell’alveo dei cc. dd. “reati seriali” (così C. Pedrazzi, Interessi economici e tutela penale, in A. M. Stile, a cura di, Bene giuridico e riforma della parte speciale, Napoli, 1985, p. 304): il singolo episodio appare spesso, preso di per sé, non significante; ma la frequenza di episodi dello stesso genere altererebbe i lineamenti predominanti del sistema. Se si inserisce tale ipotizzato modello criminologico nei sistemi a economia mista, si prospetta la necessità di reprimere penalmente i comportamenti rivolti a eludere, a frustrare o a fuorviare gli interventi autoritativi dello stato in campo economico. Inoltre, la corruzione c.d. sistemica va posta in stretto collegamento con la criminalità economica in generale, cfr. R. Schönherr, Vorteilsgewährung und Bestechung als Wirtschaftsstraftaten. Eine Untesuchung über die Zuweisung dieser Delikte zur Wirtschaftskriminalität durch die Staatsanwaltschaften, Friburgo, 1985, p. 137, citato da G. Forti, La corruzione del pubblico amministratore. Linee di un’indagine interdisciplinare, Milano, 1992, p. 80. Il punto è ripreso poi da S. Manacorda, La corruzione internazionale del pubblico agente: linee dell’indagine penalistica, Napoli 1999, p. 15. Per un inquadramento generale delle tematiche, cfr. C. E. Paliero, Criminalità economica e criminalità organizzata: due paradigmi a confronto, in M. Barillaro (a cura di), Criminalità organizzata e sfruttamento delle risorse territoriali, Milano, 2004, p. 141.I corollari di tali considerazioni risultano essere la ‘scarsa visibilità del fatto’, la ‘volatizzazione della qualità della vittima’, l’’anonimità delle strutture comunicative’, il ‘contagio criminale’, la ‘neutralizzazione rispetto alla condotta del pubblico ufficiale’ (indici compendiati da G. Forti, La corruzione del pubblico amministratore, cit., 85, sulla scorta della letteratura tedesca: tra i più citati G. Kaiser, Kriminologie Ein Lehbuch, Karlsruhe, 1980, p. 198, E. H. Sutherland, White Collar Crimes, New York, 1949, p. 67 e W. Zirpins, O. Terstegen, Wirtschaftskriminalität: Erscheinungsformen und ihre Bekämpfung, Bonn, 1963, p. 32).
58) Si veda, su tutte, Cass. pen., sez. VI, 25 marzo 1999, n. 3945, in Cass. pen., 2000, p. 1223, in cui si giunge ad affermare che “la mancata individuazione in concreto del singolo ‘atto’ (...) non fa venir meno il reato previsto dall’art. 319 c.p., ove venga accertato che la consegna del denaro al pubblico ufficiale sia stata effettuata in ragione delle funzioni dallo stesso esercitate e dei conseguenti favori oggetto della pattuizione”.
59) Cfr. V. Manes, L’atto d’ufficio nelle fattispecie di corruzione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, p. 924; C. F. Grosso, Commento agli artt. 318-322, cit., 1996, p. 186; A. Pagliaro, M. ParodiGiusino, Principi di diritto penale, cit., p. 205; M. Pelissero, La nozione di atto d’ufficio nel delitto di corruzione tra prassi e teoria, in Dir. pen. proc., 2000, p. 1019; R. Rampioni, I delitti di corruzione e il requisito costitutivo dell’atto di ufficio: tra interpretazione abroganti e suggestioni riformatrici, in Cass. pen., 1999, p. 3423.
60) Così C. Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, Trento, 2016, p. 262.
61) Tra i primissimi commentatori, cfr. T. Padovani, La messa a “libro paga” del pubblico ufficiale ricade nel nuovo reato di corruzione impropria, in Guida dir., 2012, 48, p. XI; E. Dolcini, F. Viganò, Sulla riforma in cantiere dei delitti di corruzione, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., 2012, 1, p. 235. Del significato dell’espressione “per l’esercizio della funzione” si è discusso fin dall’introduzione della disposizione: il dubbio ermeneutico principale riguarda l’astratta configurabilità non solo della corruzione antecedente ma anche della corruzione susseguente. Infatti, la preposizione “per” potrebbe voler significare una condotta proiettata verso vantaggi futuri, rendendo incompatibile la corruzione funzionale susseguente (è questa l’interpretazione proposta nei lavori parlamentari: cfr. Dossier di documentazione preparato dal Servizio Studi della Camera dei deputati del 28 maggio 2012, dove si afferma che, con la revisione dell’art. 318 c.p., “risulta soppressa l’ipotesi più lieve per il pubblico ufficiale che riceve la retribuzione per un atto già compiuto”). Sennonché, l’espressione “per l’esercizio” non può che avere un significato sia finalistico che causale, in ragione dell’ambivalenza semantica. Rimane da chiarire cosa si intenda per “esercizio delle funzioni o dei poteri” e si è già anticipato come ciò corrisponda alle conclusioni a cui era giunta la giurisprudenza, eliminando il riferimento ad un specifico atto o comportamento del funzionario pubblico.Lo scopo dichiarato è, in definitiva, l’adeguamento degli strumenti di repressione penale al mutato quadro criminologico, da cui affiorano prassi di corruzione c.d. sistemica: i pagamenti a futura memoria, l’iscrizione a libro paga del funzionario, fino al completo asservimento, più o meno duraturo, ad interessi privati della funzione pubblica. Cfr. G. Balbi, Alcune osservazioni in tema di riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 3, 2012, p. 8; C. Benussi, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., p. 653; E. Dolcini, F. Viganò, Sulla riforma in cantiere, cit., p. 235; T. Padovani, Metamorfosi e trasfigurazione, cit., p. 784; M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., p. 174. In definitiva, la prestazione dell’intraneus, oggetto di accordo corruttivo, comprende: (a) la messa a disposizione della funzione (tramite i pagamenti a futura memoria o l’iscrizione a libro paga) e (b) lo scambio di un atto o di una serie di atti, determinati o meno, conformi ai doveri d’ufficio (la precedente corruzione impropria), cfr. M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., p. 137. Oggi, quindi, anche legislativamente, non è più richiesta l’individuazione dello specifico atto, ma è richiesto che la dazione o la promessa sia avvenuta in ragione delle funzioni esercitate dal soggetto pubblico. In questo senso, è da valutare positivamente la scelta del legislatore di sostituire la precedente espressione “in relazione all’esercizio” con l’inciso “per l’esercizio”, in modo da sottolineare il necessario nesso causale tra la dazione-promessa e la funzione o il servizio svolto, esulando dalla fattispecie tutti quei pagamenti effettuati in occasione dell’ufficio, Cfr. V. Mongillo, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, cit., p. 165.
62) Le forme di c.d. corruzione funzionale venivano sussunte nell’art. 319 c.p. attraverso la ‘smaterializzazione’ o ‘volatilizzazione’ del requisito dell’atto. Il ‘processo’ di ablazione ermeneutica culmina, per l’appunto, nella sostituzione del requisito strutturale dell’atto con il riferimento alla ‘funzione’ esercitata dal pubblico agente (cfr. Cass. pen., sez. fer., 25 agosto 2009, n. 34834, Ferro). Non meno significativa, ancor prima, l’affermazione secondo cui l’asservimento della funzione pubblica agli interessi del privato corruttore deve considerarsi la più allarmante e la più subdola modalità corruttiva (Cass. pen., sez. IV, 4 maggio 2006, Battistella). Interpretando il requisito della contrarietà ai doveri non già con riferimento agli obblighi specifici che disciplinano l’attività del pubblico agente, bensì in relazione ai doveri che regolano l’attività amministrativa, il mercimonio della funzione era stato ritenuto suscettibile ex se di integrare la violazione dei doveri di fedeltà, di imparzialità e di perseguimento esclusivo degli interessi pubblici (cfr. Cass. pen., sez. VI, 26 febbraio 2007, n. 236624; Cass. pen., sez. VI, 15 giugno 2008, n. 241081). Per ogni approfondimento, si rimanda ad A. Gargani, Le fattispecie di corruzione, cit., 1029.
63) Così F. Viganò, Sui supposti guasti, cit., 150. Si distingue poi la corruzione antecedente da quella susseguente: nella prima, l’accordo è riferito ad un atto da compiere e non rileva, ai fini della consumazione della fattispecie, che l’atto sia poi effettivamente compiuto (l’atto costituisce la proiezione soggettiva dell’accordo ed è oggetto del dolo specifico); nella seconda, invece, l’atto è già stato compiuto e nella struttura della fattispecie costituisce presupposto della condotta.Questa distinzione emerge chiaramente dalla struttura dell’art. 319 che punisce “il pubblico ufficiale che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa”.Infine, si utilizzano i termini di corruzione passiva e corruzione attiva, per identificare rispettivamente la condotta del soggetto pubblico corrotto che riceve o accetta la promessa (artt. 318 e 319), e quella del corruttore, che dà o promette denaro o altra utilità (art. 321).Quanto ai soggetti coinvolti, il corrotto deve possedere la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio; corruttore può essere, invece, chiunque e solitamente si parla di “privato” anche se non è escluso che possa esserlo un altro intraneus (in tal caso il reato sarà aggravato ai sensi dell’art. 61, n. 9 c.p.).
64) Cfr. le critiche mossa da V. Valentini, Dentro lo scrigno del legislatore penale, cit., p. 128.
65) Cfr. G. Balbi, Alcune osservazioni, cit., p. 6; V. Mongillo, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, cit., 163; S. Seminara, La riforma dei reati di corruzione e concussione come problema giuridico e culturale, in Dir. pen. proc., 2012, 10, p. 1236; M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., 188. Da questo punto di vista la proposta Ferranti A. C. 4906, invece, aveva il pregio di prevedere diverse forme di corruzione, anche sul versante punitivo: rimanevano le due figure di corruzione propria e impropria nella quali confluiva condotta di induzione della concussione; venivano introdotte due ulteriori figure di corruzione: la meno grave corruzione “in relazione allo svolgimento della funzione” e la più grave corruzione “ con asservimento continuativo, totale o parziale, della funzione”, punita più severamente della corruzione propria perché più carica di disvalore.
66) Per un’insuperata analisi dei limiti e delle potenzialità di tale interpretazione, cfr. C. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlino, 1970 (trad. it. a cura di S. Moccia, Politica criminale e sistema del diritto penale, p. 37), il quale icastico sottolinea che « questo principio veramente banale ha avuto effetti pericolosi » (p. 59).
67) In quest’ottica, è parso più che mai opportuno l’intervento del legislatore che, con la l. 9 gennaio 2019, n. 3, ha innalzato l’edittale di pena livellando lo iato tra art. 318 e 319 c.p. Si noti, inoltre, come in talune ipotesi la riqualificazione del fatto nell’art. 318 c.p. avrebbe comportato – secondo l’« irragionevolezza » dell’odierno sistema di decorrenza dei termini prescrizionali, cfr. G. Marinucci, La prescrizione riformata ovvero dell’abolizione del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, 4, p. 976 – l’estinzione del reato. Pertanto, l’attivazione da parte del giudice di poteri discrezionali potenzialmente in contrasto con il sistema ordinamentali appare – almeno a livello di filosofia del diritto – più ‘spiegabile’, cfr. A. Ross, On Law and Justice, 1958, Londra, p. 269.
68) L’esempio, tra i moltissimi, paradigmatico riguarda il delitto di violenza privata ex art. 610 c.p. La violenza è divenuta oramai, nella prassi giurisprudenziale, un concetto evanescente, labile, sbiadito, sfumato, relegato ai margini della fattispecie incriminatrice. Si potrebbe dire che essa non costituisce più un requisito essenziale del reato di violenza privata. Si tratta, chiaramente, di un’interpretazione che non si può condividere, perché in questo modo si giunge a considerare come non scritto un elemento costitutivo del reato (la violenza come mezzo di costrizione), così da trasformare surrettiziamente la violenza privata in una fattispecie a forma libera (mentre, in origine, essa era stata concepita – proprio attraverso il riferimento esplicito alla violenza e alla minaccia – come una fattispecie a forma vincolata), cfr. G. De Simone, Relazione sui delitti contro la libertà morale, in corso di pubblicazione, p. 1 (del dattiloscritto).
69) Cfr. C. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 59. Ma argomenti del tutto simili possono trarsi da W. Hassemer, Tatbestand und Typus. Unterschungen zur strafrechtlichtlichen Hermeneutik, Colonia, 1968 (trad. it., Fattispecie e tipo. Indagini sull’ermeneutica penalistica, Napoli, 2007); D. Pulitanò, Politica criminale, in G. Marinucci, E. Dolcini (a cura di), Diritto penale in trasformazione, Milano, 1985, p. 7; F. C. Palazzo, Testo, contesto e sistema nell’interpretazione penalistica, in E. Dolcini, C. E. Paliero (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, cit., p. 515. Per una recentissima analisi del requisito della ‘frammentarietà’ nel diritto penale contemporaneo, cfr. C. E. Paliero, Extrema ratio: una favola raccontata a veglia?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, 3, 1447. In ottica sistematica, cfr. il classico Id., « Minima non curat praetor ». Ipertrofia del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagatellari, Padova, 1985, p. 159 e la letteratura ivi citata, ma anche F. C. Palazzo, Legalità penale: considerazioni su trasformazione e complessità di un principio ‘fondamentale’, in Principio di legalità e diritto penale (per Mario Sbriccoli), in Quad. fior. stor. pens. giur. mod., Milano, 2007, 36, p. 1279; T. Vormbaum, Fragmentarisches Strafrecht in Geschichte und Dogmatik (trad. it. Il diritto penale frammentario nella storia e nella dogmatica, in Dir. pen. cont., 28 ottobre 2014, p. 1).
1) Si riportano, per mera comodità, le disposizioni incriminatrici di seguito.Art. 170. Il medico o il veterinario che ricevano, per sé o per altri, denaro o altra utilità ovvero ne accettino la promessa, allo scopo di agevolare, con prescrizioni mediche o in qualsiasi altro modo, la diffusione di specialità medicinali o di ogni altro prodotto a uso farmaceutico, sono puniti con l’arresto fino a un anno e con l’ammenda da lire 400.000 a lire 1.000.000.[...]Se il fatto violi pure altre disposizioni di legge, si applicano le relative sanzioni secondo le norme sul concorso dei reati.La condanna [...] importa la sospensione dall’esercizio della professione per un periodo di tempo pari alla durata della pena inflitta.Art. 172. Le pene stabilite negli artt. 170 e 171, primo e secondo comma, si applicano anche a carico di chiunque dà o promette al sanitario o al farmacista denaro o altra utilità.Se il fatto sia commesso dai produttori o dai commercianti delle specialità e dei prodotti indicati nei detti articoli, il Ministro della sanità, indipendentemente dall’esercizio dell’azione penale, può ordinare, con decreto, la chiusura dell’officina di produzione e del locale ove viene esercitato il commercio per un periodo da uno a tre mesi e, in caso di recidiva, ne può disporre la chiusura definitiva.Il Ministro può, inoltre revocare la registrazione delle specialità medicinali o l’autorizzazione a preparare o importare per la vendita ogni altro prodotto ad uso farmaceutico.
2) Cfr., senza alcuna pretesa di esaustività, oltre al classico F. Mucciarelli, Comparaggio, in Dig. disc. pen., II, Torino, 1988, p. 336 e alla bibliografia ivi citata, la letteratura più recente italiana sul tema: G. Mannozzi, Corruzione e salute dei cittadini: le nuove dinamiche del “comparaggio” farmaceutico, in Studi in onore di Mario Romano, III, Napoli, 2011, p. 1593; F. Giunta, Il conflitto di interessi nel campo medico: dal controllo penale al dovere di trasparenza, in Dir. pen. proc., 2004, p. 361; M. Barni, Il conflitto di interesse: dalla soggezione alla responsabilità medica, in questa Rivista, 2007, p. 48; F. Consulich, Il tradimento di Ippocrate. Ragionevolezza ed effettività delle fattispecie di comparaggio, tra diritto penale classico e diritto penale moderno, in Riv. trim. dir. pen. ec., 2008, 1-2, p. 6; Id., La corruzione, il comparaggio e la conciliazione degli opposti: quando l’ipercriminalizzazione teorica diventa ipocriminalizzazione pratica, in Riv. it. dir. proc. pen., 2012, 4, p. 1623; J. Birkhoff, F. Sardella, Il comparaggio: riflessioni criminologiche e giuridiche. Analisi di un reato mai applicato, in questa rivista, 2006, p. 1190; F. Sardella, Il difficile rapporto tra comparaggio e corruzione, in questa Rivista, 2010, p. 190; E. La Rosa, La Cassazione interviene sui rapporti tra corruzione e comparaggio, in Dir. pen. proc., 2008, 11, p. 1442; F. Bellagamba, Comparaggio e corruzione tra convergenza reale e convergenza apparente, in Dir. pen. proc., 2012, 7, p. 879.
3) Cfr., tra le pronunce più note e recenti, Cass. pen., sez. VI, 26 settembre 2011, n. 1207 in Cass. pen., 2012, 12, p. 4253; Cass. pen., sez. VI, 15 maggio 2008, n. 34415, in De Jure; Cass. pen., sez. I, 2 dicembre 2007, n. 42750, in Rass. dir. farm., 2008, 4, p. 727; Cass. pen., sez. VI, 1 ottobre 2007, n. 41628, in De Jure.
4) Cfr., per tutti, F. C. Palazzo, La riforma dei delitti dei pubblici ufficiali: un primo sguardo d’insieme, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 815; A. Fiorella, Ufficiale pubblico, incaricato di un pubblico servizio o di un servizio di pubblica necessità, in Enc. dir., XLV, Milano, 1992, p. 563; R. Bertoni, Pubblici ufficiali ed incaricati di pubblico servizio. La nuova disciplina, in Cass. pen., 1991, p. 44.
5) Per ‘definizione legislativa’ si intende la disposizione nel medesimo corpus iuris in cui è inserito il reato con la quale il legislatore – attraverso una sorta di ‘interpretazione autentica’ – cerca di precisare il significato di questo o quel termine, vincolando così l’interpretazione giurisprudenziali, cfr. G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di diritto penale, Milano, 2001, p. 128. Per una teorizzazione della tecnica della definizione legislativa, cfr. R. Wasserman, Alternativkommentar zum Strafgesezbuch, Band 1, Neuwied, 1990, p. 265. Per una severa critica all’abbandono delle definizioni legislative già G. Delitala, Le dottrine generali del reato nel codice Rocco, 1927, ora in Id., Diritto penale. Raccolta degli scritti, Milano, 1976, p. 280. Per un inquadramento, invece, degli elementi normativi del tipo, cfr. il classico, K. Englisch, Die normativen Tatbestandselemente im Strafrecht, in Festschrift für Edmund Mezger, Monaco/Berlino, 1954, p. 127. In lingua italiana, cfr. G. Ruggiero, Gli elementi normativi della fattispecie penale, Napoli, 1965; L. Risicato, Gli elementi normativi della fattispecie penale, Milano 2004; S. Bonini, L’elemento normativo nella fattispecie penale, Napoli, 2016.
6) Per principio di precisione, si intende il corollario del principio di legalità così come teorizzato da G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di diritto penale, cit., p. 128. Per una esauriente rassegna dell’esperienza comparata sul punto, cfr. A. Cadoppi (a cura di), Omnis definitio in iure periculosa? Il problema delle definizioni legali nel diritto penale, Padova, 1996.
7) Sul punto, si vedano le lucide considerazioni di G. Marinucci, Gestione d’impresa e pubblica amministrazione: nuovi e vecchi profili penalistici, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, p. 424, e di P. Severino Di Benedetto, Prospettive di riforma degli artt. 357 e 358 c.p., in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, p. 1165. Pur riguardante un tema limitrofo, cfr. inoltre C. E. Paliero, Lo statuto penale degli “operatori bancari” fra disciplina comunitaria e diritto penale giurisprudenziale, in Riv. it. dir. pen. proc., 1986, p. 1359.
8) Gli integratori alimentari sono regolati da apposita normativa ai sensi del d.lgs. 21 maggio 2004, n. 169.
9) Cfr. C. Benussi, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, Padova, 2013, p. 595; C. F. Grosso, Commento agli artt. 318-322, in T. Padovani (a cura di), I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Torino, 1996, p. 174; M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali, Milano, 2013, p. 143; com’è noto, contra A. Pagliaro, M. ParodiGiusino, Principi di diritto penale, cit., 187, nonché – della stessa scuola – A. Spena, Il “turpe mercato”. Teoria e riforma dei delitti di corruzione pubblica. Milano, 2003, 342.
10) Il riferimento è a Cass. pen., sez. un., 27 maggio 1992, n. 5, Delogu in Cass. pen., 1992, p. 2718, massimata come segue: « il medico che presta la sua opera libero-professionale per una casa di cura convenzionata, in virtù di un rapporto di natura privatistica, è pubblico ufficiale in quanto partecipe delle pubbliche funzioni che la USL svolge per il tramite della struttura privata mediante la convenzione. Egli agisce così per la pubblica amministrazione, concorrendo a formare ed a manifestarne la volontà in materia di pubblica assistenza sanitaria, nonché esercitando in sua vece poteri autoritativi, oltre a poteri certificativi con riferimento alla compilazione della cartella clinica, di ricette, di impegnative di cura e di ricoveri ed attestazioni di malattia ».
11) Cass. pen., sez. VI, 22 febbraio 20017, n. 35836 Manzoni, in CED n. 238439; Cass. pen., sez. V, 26 giugno 1991, n. 8080, Garetto, in CED n. 188545; Cass. pen., sez. 3, 22 dicembre 1999, n. 1913, Borghesi, in CED 215696.
12) § 3, corsivi aggiunti.
13) Sul punto, si rimanda ai recenti e completi lavori di V. Manes, Servizi pubblici e diritto penale. L’impatto delle liberalizzazioni sullo Statuto Penale della Pubblica Amministrazione, Torino, 2010, p. 7; A. Vallini, Le qualifiche soggettive, in F. C. Palazzo (a cura di), Delitti contro la pubblica amministrazione, Napoli, 2011, p. 735; C. Benussi, sub artt. 357, 358, 359 e 360 c.p., in E. Dolcini, G. L. Gatta (diretto da), Codice penale commentato, Milano, 2015, p. 963 e, da ultimo, N. Amore, Circolazione dei metodi e disorientamento degli scopi nella repressione dei reati propri contro la Pubblica amministrazione, in corso di pubblicazione, p. 1 (del dattiloscritto).
14) Almeno da Cass. pen. 17 febbraio 1994, Brigati, in Cass. pen. 1995, p. 1855.
15) Cfr. C. Benussi, sub artt. 357, cit. 1015, il quale, inoltre, sottolinea che analizzando le funzioni e le attività svolte dai medici convenzionati, si può notare come sia diversa la natura del rapporto che lega il medico all’ente e l’attività che, invece, in base a detto rapporto, il medico si trova a svolgere: la convenzione che viene stipulata fra le parti è certamente riconducibile a schemi privatistici con riferimento anche al rapporto di lavoro che viene ad instaurarsi, ma talune attività (ad es., i referti e la potestà certificatoria) sono senz’altro l’espressione di una “pubblica funzione”.
16) Farmaci con obbligo di prescrizione, aggiornati da circolari dell’Agenzia del farmaco di concerto con il Ministero della salute.
17) Cfr., per tutte, Cass. pen., sez. VI, 11 maggio 2017, n. 29788, in De Jure, Cass. pen., sez. V, 28 ottobre 2014, n. 47630, ivi, Cass. pen., sez. VI, 22 febbraio 2007, n. 35836, ivi.
18) Cfr. Cass. pen., sez. I, 27 novembre 2009, n. 50001, in De Jure.
19) Con la l. 27 maggio 2015 n. 69 (Disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, associazioni di tipo mafioso e falso in bilancio), il legislatore è intervenuto nuovamente sui delitti di corruzione, con la (re)introduzione dell’incaricato di pubblico servizio tra i soggetti attivi dell’art. 317 c.p., cfr. F. Cingari, La nuova riforma in tema di delitti contro la p.a., associazioni di tipo mafioso e falso in bilancio. Una prima lettura delle nuove norme penali a contrasto dei fenomeni corruttivi, in Dir. pen. proc., 2015, 7, p. 803; M. Pelissero, “Nuove” misure di contrasto alla corruzione, in Dir. pen. proc., 2015, 1, p. 5; V. Mongillo, Le riforme in materia di contrasto alla corruzione introdotte dalla legge n. 69 del 2015, in Dir. pen. cont., 15 dicembre 2015, p. 1.
20) § 8. Si noti come il ricorrente abbia evitato il ‘classico’ ricorso per concorso apparente di norme, cfr. F. Consulich, La corruzione, il comparaggio, cit., p. 1623; F. Sardella, Il difficile rapporto tra comparaggio e corruzione, cit., p. 190; E. La Rosa, La Cassazione interviene sui rapporti tra corruzione e comparaggio, cit., p. 1442; F. Bellagamba, Comparaggio e corruzione, p. 879.
21) Cfr., per tutti, F. Mucciarelli, Comparaggio, cit., p. 336,
22) Sulla complessa classificazione del c.d. dolo specifico, si veda, in estrema sintesi, da una parte la dottrina che lo qualifica quale elemento soggettivo del tipo (cfr. C. E. Paliero, Lezioni di diritto penale progredito, in C. Perini, F. Consulich, a cura di, Oggettivismo e soggettivismo nel diritto penale italiano, Milano, 2006, p. 104; T. Padovani, Diritto penale, 2012, p. 190) e dall’altra, invece, chi lo ritiene un’articolazione della colpevolezza (cfr. F. Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2003, p. 362; G. Marinucci, E. Dolcini, Manuale di diritto penale, Milano, 2011, p. 303; A. Pagliaro, Principi di diritto penale. Parte generale, 2003, p. 391).
23) Cfr. F. Mucciarelli, Comparaggio, cit., p. 336.
24) § 8.
25) Cfr. G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di diritto penale, cit., p. 138 e, più nello specifico, L. Risicato, Gli elementi normativi, cit., p. 73.
26) § 8.
27) Da tale definizione, la Corte sottolinea che « è consolidata l’affermazione secondo cui gli integratori alimentari sono prodotti alimentari e come tali: a) non possono vantare proprietà terapeutiche né capacità di prevenzione e cura di malattie (etichettatura, presentazione e pubblicità); b) sono soggetti alle norme in materia di sicurezza alimentare.Al fine di garantire la sicurezza dei prodotti e la corretta informazione ai consumatori, l’immissione in commercio di un integratore alimentare deve essere preceduta dalla comunicazione (notifica) al Ministero della Salute, che ne valuta la conformità alla normativa in vigore. Gli integratori alimentari che superano tale procedura di verifica sono inclusi in un Registro con uno specifico codice che può essere riportato in etichetta », cfr. § 8.
28) Ibidem.
29) Cfr. Cass. pen., sez. III, 7 maggio 2008, n. 26518, in De Jure. Per ogni approfondimento, cfr. S. Brucellaria, sub art. 444 c.p., in E. Dolcini, G. L. Gatta (diretto da), Codice penale, cit., p. 963.
30) In tema, cfr. S. Bonini, Doping e diritto penale, Padova, 2006, passim.
31) Cfr. Cass. pen., sez. III, 18 maggio 2005, n. 36943, in De Jure.
32) La Corte cita espressamente il proprio precedente del 15 settembre 2017, n. 46492, Argenziano, in cui il giudice di legittimità ha ritenuto corretta la qualificazione ai sensi degli artt. 319 e 321 c.p. della condotta di un rappresentante farmaceutico che aveva corrisposto denaro ad un primario ospedaliero in cambio dell’impegno di quest’ultimo a prescrivere a tutti i pazienti un determinato farmaco antitumorale, rilevando che la relativa prescrizione doveva essere frutto di un meditato apprezzamento del quadro clinico del paziente nonché di una valutazione comparativa tra i benefici perseguiti ed i rischi connessi alla terapia farmacologica. Sempre nel corpo della motivazione, vengono citati altri due precedenti conformi: 5 aprile 2018, n. 29267, Baccari; 20 ottobre 2016, n. 3606, Bonanno.
33) Per tutte, in questo senso, Cass. pen., sez. VI, 25 settembre 2014, n. 49226, Chisso, in Cass. pen., 2015, 4, p. 1415, con nota di G. Stampanoni Bassi.
34) Si noti che, dovendo ricostruire l’orientamento giurisprudenziale, si impiega il termine ‘specialità’ in modo ampio, facendovi ricomprendere tutte le ipotesi di concorso apparente di norme (cc.dd. criteri di sussidiarietà e di consunzione), cfr., per un agile inquadramento delle categorie, G. Marinucci, E. Dolcini, Manuale di diritto penale, cit., p. 450. Per ogni approfondimento ulteriore, si rinvia ai classici M. Romano, Commentario sistematico del codice penale, Milano, 2004, p. 173; G. A. De Francesco, Lex specialis. Specialità ed interferenza nel concorso di norme penali, Milano, 1980.
35) Di nuovo, la sentenza riporta precedenti a sostegno della propria motivazione: Cass. pen., sez. VI, 24 novembre 2016, n. 4459, Fiorani, e Cass. pen., sez. VI, 3 febbraio 2016, n. 6677, Maggiore.
36) La locuzione è di F. Viganò, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziaria in materia penale, in Dir. pen. cont., 19 dicembre 2016, p. 35. Sul punto, recentemente particolarmente approfondito, cfr. G. Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, in Dir. pen. cont., 6 febbraio 2017; M. Donini, Il diritto giurisprudenziale penale, ivi, 6 giugno 2016; V. Manes, Dalla ‘fattispecie’ al ‘precedente’: appunti di ‘deontologia ermeneutica’, ivi, 17 gennaio 2018; G. Fidelbo, Verso il sistema del precedente? Sezioni unite e principio di diritto, ivi, 29 gennaio 2018. Classicamente, cfr. F. C. Palazzo, Il principio di determinatezza nel diritto penale, Padvoa, 1979; A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale: uno studio sulla dimensione in action della legalità, Torino, 1999; G. Fiandaca, Diritto penale giurisprudenziale e ruolo della Cassazione, in E. Dolcini, C. E. Paliero (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, Milano, 2006, 239.; G. Cocco (a cura di) Interpretazione e precedente giudiziale in diritto penale, Padova, 2005; F. M. Iacoviello, La cassazione penale. Fatto, diritto e motivazione, Milano, 2013. In ottica ordinamentale, cfr. il classico E. Betti, Teoria generale della interpretazione, Milano, 1955.
37) Strumento, nato e sviluppato nelle culture giuridiche di common law, che per definizione va impiegato come ‘strumento interpretativo eccezionale’, cfr. C. Supr. U.S.A., 29 giugno 1992, Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania vs. Casey, 505 U.S. 833 (O’Connor), p. 854, ove si afferma con nettezza che “the obligation to follow precedent begins with necessity, and a contrary necessity marks its outer limit. With Cardozo, we recognize that no judicial system could do society s work if it eyed each issue afresh in every case that raised it (...). Indeed, the very concept of the rule of law underlying our own Constitution requires such continuity over time that a respect for precedent is, by definition, indispensable”, citato da F. Viganò, Il principio di prevedibilità, cit., p. 39.
38) La speciazione improvvisa, o istantanea, è un processo che riguarda prevalentemente gli organismi vegetali e si verifica in tempi brevi, spesso a causa di un radicale mutamento dell’habitat, che comporta una poliploidia (fondamentalmente, un aumento del numero di cromosomi rispetto al normale assetto diploide) per sopravvivere rispetto al nuovo scenario esogeno, cfr. E. Mayr, L’evoluzione delle specie animali, Milano, 1970, p. 833.
39) La ricerca è stata realizzata interrogando le principali banche dati telematiche: De Jure e Leggi d’Italia.
40) Senza alcuna pretesa di completezza, si rimanda per ogni approfondimento delle conseguenze della novella, se non altro per l’originalità dell’approccio, agli atti del workshop Riformulazione-frattura del delitto di concussione ex art. 317 c.p. Università degli Studi di Milano-Bicocca, organizzato da Laboratorio Permanente di Diritto Penale il 14 febbraio 2014, in Dir. pen. cont., 12 giugno 2014. Cfr. anche G. Andreazza, L. Pistorelli (a cura di), Una prima lettura della l. 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), ivi, 20 novembre 2012; E. Dolcini, La legge 190/2012. Contesto, linee di intervento, spunti critici, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., 2013, 3, p. 152; G. Fiandaca, L’induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319 quater c.p.): una fattispecie ambigua e di dubbia efficacia, in Foro it., 2013, 4, 2, p. 205; A. Gargani, Le fattispecie di corruzione tra riforma legislativa e diritto vivente: il ‘sentiero interrotto’ della tipicità del fatto, in Dir. pen. proc., 2014, 9, p. 1029; R. Garofoli, Il contrasto alla corruzione: il percorso intrapreso con la l. 6 novembre 2012, n. 190, e le politiche ancora necessarie, in Dir. pen. cont., 22 febbraio 2013; M. Gambardella, Primi orientamenti giurisprudenziali in tema di concussione e induzione indebita a dare o promettere utilità, in Cass. pen., 2013, 4, p. 1285.; C. F. Grosso, M. Pelissero (a cura di), Trattato di diritto penale. Parte speciale. Reati contro la pubblica amministrazione, Milano, 2015, p. 1; V. Manes, Corruzione senza tipicità, in Riv. it. dir. pen. proc., 2018, 1, p. 3; A. Manna, La scissione della concussione in due fattispecie distinte, nell’ambito di un quadro d’assieme, in Arch. pen., 2013, 1, p. 1; V. Mongillo, L’incerta frontiera: il discrimine tra concussione e induzione indebita nel nuovo statuto penale della pubblica amministrazione. Aspettando le Sezioni Unite, in Dir. pen. cont. – Riv. Trim., 2013, 3, p. 166; M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., p. 231; M. Ronco, L’amputazione della concussione e il nuovo delitto di induzione indebita: le aporie di una riforma, in Arch. pen., 2013, 1, p. 35; S. Seminara, I delitti di concussione, corruzione per l’esercizio della funzione e induzione indebita, in Dir. pen. proc., 8 (suppl.), p. 15; A. Spena, Per una critica dell’art. 319-quater c.p., in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2013, 3, p. 213; T. Padovani, Metamorfosi e trasfigurazione. La disciplina nuova dei delitti di concussione e di corruzione, in Arch. pen., 2012, 3, p. 783; V. Valentini, Dentro lo scrigno del legislatore penale, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2013, 2, p. 118; F. Viganò, Sui supposti guasti della riforma della concussione, ivi, p. 143, Id., La riforma dei delitti di corruzione, in Libro dell’anno del diritto, 2013, p. 153 e, infine, se si vuole e scusando l’ineleganza dell’autocitazione, M. A. Bartolucci, “I conti della serva”. Funzione nomofilattica al banco di prova della giurisprudenza post-Maldera in tema di concussione vs. induzione indebita, in Le soc., 2016, 8-9, p. 1029, Id., L’”abuso di qualità” del pubblico ufficiale nel prisma tra concussione e induzione indebita, in Dir. pen. proc., 2016, 9, 1231.
41) Cass. pen., sez. VI, 15 ottobre 2013, n. 9883, Terenghi, in Cass. pen., 2014, 7-8, p. 2442, con nota di G. Stampanoni Bassi.
42) Ibidem.
43) Così Cass. pen., sez. VI, 11 gennaio 2013, n. 19189, Abbruzzese, in CED n. 255073.
44) Così Cass. pen., sez. VI, 15 ottobre 2013, Terenghi, cit.
45) Ibidem.
46) Cfr. Cass. pen., sez. VI, 5 aprile 2018, n. 29267; Cass. pen., sez. VI, 15 settembre 2017, n. 46492; Cass. pen., sez. VI, 20 ottobre 2016, n. 3606; Cass. pen., sez. VI, 7 luglio 2016, n. 40237; Cass. pen., sez. VI, 23 febbraio 2016, n. 15959; Cass. pen., sez. VI, 11 febbraio 2016, n. 8211; Cass. pen., sez. VI, 25 settembre 2014, n. 47271; Cass. pen., sez. VI, 23 settembre 2014, n. 6056; Cass. pen., sez. VI, 15 ottobre 2013, n. 9883.
47) Cfr. Cass. pen., sez. VI, 25 settembre 2014, n. 49226, Chisso, cit.
48) Infatti, sottolineato il relatore « l’art. 318 cod. pen., in quanto punisce genericamente la vendita della funzione, si atteggia come reato di pericolo, mentre l’art. 319 c.p., perseguendo la compravendita di uno specifico atto d’ufficio, è reato di danno. Nel primo caso la dazione indebita, condizionando la fedeltà e imparzialità del pubblico ufficiale che si mette genericamente a disposizione del privato, pone in pericolo il corretto svolgimento della pubblica funzione; nell’altro, la dazione, essendo connessa sinallagmaticamente con il compimento di uno specifico atto contrario ai doveri d’ufficio, realizza una concreta lesione del bene giuridico protetto, meritando quindi una pena più severa », cfr. Cass. pen., sez. VI, 25 settembre 2014, n. 49226, Chisso, cit.
49) Come già osservato, si intende – per mera comodità espositiva – il termine ‘specialità’ comprensivo di tutte le ipotesi di concorso apparente di norme.
50) Ci si riferisce, in particolare, a « lo stabile asservimento del pubblico ufficiale ad interessi personali di terzi, con episodi sia di atti contrari ai doveri d’ufficio che di atti conformi o non contrari a tali doveri, configura, infatti, l’unico reato, eventualmente permanente, previsto dall’art. 319 cod. pen., con assorbimento della meno grave fattispecie di cui all’art. 318 » (quasi sempre riportata con la successiva Cass. pen., sez. VI, 7 luglio 2016, n. 40237, Giangreco, in Riv. pen., 2016, 11, p. 961).
51) Il riferimento è a Cass. pen., sez. VI., 20 ottobre 2016, n. 3606, Bonanno, in Riv. pen., 2017, 3, 246; Cass. pen., sez. VI, 9 febbraio 2016, n.18707, Balducci, in De Jure.
52) Il colto passaggio, riferito all’interpretazione della sentenza dichiarativa di fallimento nei reati di bancarotta, è testualmente ripreso da F. D’Alessandro, Reati di bancarotta e ruolo della sentenza dichiarativa di fallimento. La Suprema Corte avvia una revisione critica delle posizioni tradizionali?, in Dir. pen. cont., 8 maggio 2013, p. 1.
53) Il riferimento è alla c.d. Proposta di Cernobbio presentata ufficialmente il 14 settembre 1994, nel corso del convegno “Proposte per la lotta alla corruzione” da un gruppo di magistrati del c.d. “pool di Mani Pulite” (Colombo, Davigo, Di Pietro, Greco), alcuni professori universitari (Dominioni, Pulitanò, Stella) e avvocati del foro milanese (Dinoia), cfr. Proposte in materia di prevenzione della corruzione e dell’illecito finanziamento dei partiti, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1994, p. 911.
54) Per un’insuperata ricostruzione dei modelli possibili di contrasto ai comportamenti corruttivi, cfr. A. Spena, Il “turpe mercato”, cit., p. 58.
55) Cfr., per tutti, V. Mongillo, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, Napoli, 2012, p. 162.
56) Nello specifico, il legislatore francese, rispetto al modello punitivo elaborato con il Code pènal del 1 marzo 1994 (cfr. J. Pradel, Il nuovo codice penale francese. Alcune note di parte generale, in Ind. pen., 1994, p. 13; Id., Le code pénal français de 1994, in S. Canestrari, L. Foffani (a cura di), Il diritto penale nella prospettiva europea. Quali politiche criminali per quale Europa?, Milano, 2005, p. 117), ha introdotto fondamentalmente tre norme di adeguamento volte a recepire le indicazioni provenienti dalle fonti legislative internazionali: la l. 30 giugno 2000, n. 95 (diretto recepimento della convenzione OCSE), la l. 6 dicembre 2013, n 1117 e la l. 9 dicembre 2016, n. 1691 (entrata in vigore il 16 giugno 2017).Molto più incisivo è stato, invece, l’intervento del legislatore spagnolo: il Còdigo Penal del 1995 è stato significativamente modificato dalla Ley Organica 22 giugno 2010, n. 5, volta ad adattare la legislazione spagnola agli obblighi di natura internazionale, derivanti, in particolare, dalla Convenzione Penale sulla corruzione del Consiglio d’Europa e alla Convenzione relativa alla lotta contro gli atti di corruzione nei quali sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione Europea, cfr., G. De Magistris, I delitti di corruzione in un confronto tra l’ordinamento italiano e spagnolo, in Dir. pen. cont., 6 maggio 2014 e, scusando l’ineleganza dell’autocitazione, M. A. Bartolucci, L’impatto della c.d. Direttiva PIF in relazione ai delitti di corruzione, in corso di pubblicazione. In lingua spagnola, J. G. Fernandez Teruelo, El fenómeno de la corrupción en España: respuesta penal y propuestas de reforma, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 2014, 3/4, p. 50.La Germania risulta essere l’ordinamento che ha apportato minori modifiche alle norme incriminatrici dei fatti di corruzione pubblica: rispetto allo Strafgesetzbuch del 1997, infatti, si registrano due lievi modifiche (rispettivamente nel 2015 e nel 2016): con la prima, il legislatore si limita ad estendere la qualifica soggettiva del ‘pubblico ufficiale’, mentre, con la seconda, introduce un reato ibrido a metà via tra la corruzione pubblica e quella privata, rivolto agli esercenti la professione sanitaria, cfr. R. Alagna, La corruzione medica nell’ordinamento tedesco, in Dir. pen. cont., 7 luglio 2016.Viceversa, il Regno Unito ha completamente rivisitato il proprio assetto penalistico: infatti, da una stratificazione di diverse disposizioni normative che regolavano, peraltro in maniera non sempre omogenea, singoli aspetti del fenomeno, si è passati ad una disciplina organica della materia, compendiata nel Bribery Act 2010 (entrato in vigore il 1 aprile 2011), cfr. Per una primissima lettura in lingua italiana, cfr. M. Lavacchini, La lotta alla corruzione nel sistema inglese. Il Bribery Act del 2011 tra scelte di diritto sostanziale e discrezionalità applicativa, in Dir. pen. cont., 10 ottobre 2014.
57) La corruzione ha carattere sistemico sia perché coinvolge vari livelli delle istituzioni, fino ai vertici politici e amministrativi, spesso parte integrante del sistema corruttivo, sia – soprattutto – perché è regolata da complessi e sofisticati meccanismi che, favorendo dinamiche di autoreplicazione, determinano la sua diffusione capillare nelle attività della pubblica amministrazione, al punto che in certi settori gli esclusi sono destinati a essere penalizzati ed emarginati, indipendentemente dalla qualifica di privato o di pubblico ufficiale, cfr. A. Vannucci, La corruzione nel sistema politico italiano a dieci anni da “mani pulite”, in G. Forti, (a cura di), Il prezzo della tangente. La corruzione come sistema a dieci anni da ‘mani pulite’, Milano, 2003, p. 38.Tendenzialmente, si tende a suddividere questa complessa ‘macrofattispecie criminologica’, in tre sotto-ipotesi: è necessaria una ulteriore tripartizione: (i) la corruzione sistemica radicata nell’illecito finanziamento ai partiti politici, (ii) la corruzione sistemica radicata nel conflitto di interessi e (iii) la corruzione sistemica ‘regolata’ dalle organizzazioni criminali, cfr. F. Cingari, Repressione e prevenzione della corruzione pubblica. Verso un modello di contrasto “integrato”, Torino, 2012, p. 27.La prima ipotesi (i) gode – dal punto di vista scientifico – di un rigoroso approfondimento originato dalle vicende di ‘tangentopoli’, cfr. G. Fiandaca, Esigenze e prospettive dei reati di corruzione e concussione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, 885. La seconda ipotesi (ii) non è stata invece adeguatamente messa a fuoco con ‘tangentopoli’, ma può trovare maggiori approfondimenti in alcune vicende sorte nella c.d. seconda Repubblica; secondo questo modello, il contenuto della tangente si svuota, fino a divenire diafano, poiché l’accordo si concretizza, da una parte, in una serie di utilità eterogenee e plurisoggettive, non immediatamente individuabili nel tempo e nello spazio, e, dall’altra, il pubblico ufficiale/politico coinvolto non partecipa alla vicenda corruttiva come referente di una lobby, bensì per soddisfare interessi non necessariamente economici e prettamente personali, cfr. F. C. Palazzo, Politica e giustizia penale: verso una stagione di grandi riforme?, in Dir. pen. proc., 2010, 5, 525. La letteratura scientifica italiana, allo stato, ha perlopiù trascurato una vera indagine sul tema del conflitto di interessi quale declinazione del fenomeno corruttivo. In ottica anglosassone, invece, si segnala il completo contributo di D. C. Donald, Countering corrupting conflicts of interest: the example of Hong Kong, in J. Horder, P. Alldridge (a cura di), Modern Bribery Law. Comparative Perspectives, Cambridge, 2013, p. 66. La terza ipotesi (iii), infine, assume connotati prettamente strumentali ed è tipicamente collegata a zone di controllo della criminalità organizzata: in questo scenario, la corruzione si manifesta come ‘propellente’ dell’associazionismo criminale e in modo del tutto anomalo (o, per meglio dire, non si manifesta icto oculi), grazie alla forza di intimidazione immanente (ambientale) che esercita l’associazione criminale nei confronti del privato., cfr. A. Vannucci, D. Della Porta, Corruzione politica e amministrazione pubblica. Risorse, attori, meccanismi, Bologna, 1994, p. 379.Si tratta di approdi che comportano sensibili conseguenze nell’analisi del reato. Ad esempio, per quanto attiene all’offesa, si può ipotizzare di inserire la corruzione c.d. sistemica nell’alveo dei cc. dd. “reati seriali” (così C. Pedrazzi, Interessi economici e tutela penale, in A. M. Stile, a cura di, Bene giuridico e riforma della parte speciale, Napoli, 1985, p. 304): il singolo episodio appare spesso, preso di per sé, non significante; ma la frequenza di episodi dello stesso genere altererebbe i lineamenti predominanti del sistema. Se si inserisce tale ipotizzato modello criminologico nei sistemi a economia mista, si prospetta la necessità di reprimere penalmente i comportamenti rivolti a eludere, a frustrare o a fuorviare gli interventi autoritativi dello stato in campo economico. Inoltre, la corruzione c.d. sistemica va posta in stretto collegamento con la criminalità economica in generale, cfr. R. Schönherr, Vorteilsgewährung und Bestechung als Wirtschaftsstraftaten. Eine Untesuchung über die Zuweisung dieser Delikte zur Wirtschaftskriminalität durch die Staatsanwaltschaften, Friburgo, 1985, p. 137, citato da G. Forti, La corruzione del pubblico amministratore. Linee di un’indagine interdisciplinare, Milano, 1992, p. 80. Il punto è ripreso poi da S. Manacorda, La corruzione internazionale del pubblico agente: linee dell’indagine penalistica, Napoli 1999, p. 15. Per un inquadramento generale delle tematiche, cfr. C. E. Paliero, Criminalità economica e criminalità organizzata: due paradigmi a confronto, in M. Barillaro (a cura di), Criminalità organizzata e sfruttamento delle risorse territoriali, Milano, 2004, p. 141.I corollari di tali considerazioni risultano essere la ‘scarsa visibilità del fatto’, la ‘volatizzazione della qualità della vittima’, l’’anonimità delle strutture comunicative’, il ‘contagio criminale’, la ‘neutralizzazione rispetto alla condotta del pubblico ufficiale’ (indici compendiati da G. Forti, La corruzione del pubblico amministratore, cit., 85, sulla scorta della letteratura tedesca: tra i più citati G. Kaiser, Kriminologie Ein Lehbuch, Karlsruhe, 1980, p. 198, E. H. Sutherland, White Collar Crimes, New York, 1949, p. 67 e W. Zirpins, O. Terstegen, Wirtschaftskriminalität: Erscheinungsformen und ihre Bekämpfung, Bonn, 1963, p. 32).
58) Si veda, su tutte, Cass. pen., sez. VI, 25 marzo 1999, n. 3945, in Cass. pen., 2000, p. 1223, in cui si giunge ad affermare che “la mancata individuazione in concreto del singolo ‘atto’ (...) non fa venir meno il reato previsto dall’art. 319 c.p., ove venga accertato che la consegna del denaro al pubblico ufficiale sia stata effettuata in ragione delle funzioni dallo stesso esercitate e dei conseguenti favori oggetto della pattuizione”.
59) Cfr. V. Manes, L’atto d’ufficio nelle fattispecie di corruzione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, p. 924; C. F. Grosso, Commento agli artt. 318-322, cit., 1996, p. 186; A. Pagliaro, M. ParodiGiusino, Principi di diritto penale, cit., p. 205; M. Pelissero, La nozione di atto d’ufficio nel delitto di corruzione tra prassi e teoria, in Dir. pen. proc., 2000, p. 1019; R. Rampioni, I delitti di corruzione e il requisito costitutivo dell’atto di ufficio: tra interpretazione abroganti e suggestioni riformatrici, in Cass. pen., 1999, p. 3423.
60) Così C. Benussi, Diritto penale della pubblica amministrazione, Trento, 2016, p. 262.
61) Tra i primissimi commentatori, cfr. T. Padovani, La messa a “libro paga” del pubblico ufficiale ricade nel nuovo reato di corruzione impropria, in Guida dir., 2012, 48, p. XI; E. Dolcini, F. Viganò, Sulla riforma in cantiere dei delitti di corruzione, in Dir. pen. cont. - Riv. trim., 2012, 1, p. 235. Del significato dell’espressione “per l’esercizio della funzione” si è discusso fin dall’introduzione della disposizione: il dubbio ermeneutico principale riguarda l’astratta configurabilità non solo della corruzione antecedente ma anche della corruzione susseguente. Infatti, la preposizione “per” potrebbe voler significare una condotta proiettata verso vantaggi futuri, rendendo incompatibile la corruzione funzionale susseguente (è questa l’interpretazione proposta nei lavori parlamentari: cfr. Dossier di documentazione preparato dal Servizio Studi della Camera dei deputati del 28 maggio 2012, dove si afferma che, con la revisione dell’art. 318 c.p., “risulta soppressa l’ipotesi più lieve per il pubblico ufficiale che riceve la retribuzione per un atto già compiuto”). Sennonché, l’espressione “per l’esercizio” non può che avere un significato sia finalistico che causale, in ragione dell’ambivalenza semantica. Rimane da chiarire cosa si intenda per “esercizio delle funzioni o dei poteri” e si è già anticipato come ciò corrisponda alle conclusioni a cui era giunta la giurisprudenza, eliminando il riferimento ad un specifico atto o comportamento del funzionario pubblico.Lo scopo dichiarato è, in definitiva, l’adeguamento degli strumenti di repressione penale al mutato quadro criminologico, da cui affiorano prassi di corruzione c.d. sistemica: i pagamenti a futura memoria, l’iscrizione a libro paga del funzionario, fino al completo asservimento, più o meno duraturo, ad interessi privati della funzione pubblica. Cfr. G. Balbi, Alcune osservazioni in tema di riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., 3, 2012, p. 8; C. Benussi, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., p. 653; E. Dolcini, F. Viganò, Sulla riforma in cantiere, cit., p. 235; T. Padovani, Metamorfosi e trasfigurazione, cit., p. 784; M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., p. 174. In definitiva, la prestazione dell’intraneus, oggetto di accordo corruttivo, comprende: (a) la messa a disposizione della funzione (tramite i pagamenti a futura memoria o l’iscrizione a libro paga) e (b) lo scambio di un atto o di una serie di atti, determinati o meno, conformi ai doveri d’ufficio (la precedente corruzione impropria), cfr. M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., p. 137. Oggi, quindi, anche legislativamente, non è più richiesta l’individuazione dello specifico atto, ma è richiesto che la dazione o la promessa sia avvenuta in ragione delle funzioni esercitate dal soggetto pubblico. In questo senso, è da valutare positivamente la scelta del legislatore di sostituire la precedente espressione “in relazione all’esercizio” con l’inciso “per l’esercizio”, in modo da sottolineare il necessario nesso causale tra la dazione-promessa e la funzione o il servizio svolto, esulando dalla fattispecie tutti quei pagamenti effettuati in occasione dell’ufficio, Cfr. V. Mongillo, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, cit., p. 165.
62) Le forme di c.d. corruzione funzionale venivano sussunte nell’art. 319 c.p. attraverso la ‘smaterializzazione’ o ‘volatilizzazione’ del requisito dell’atto. Il ‘processo’ di ablazione ermeneutica culmina, per l’appunto, nella sostituzione del requisito strutturale dell’atto con il riferimento alla ‘funzione’ esercitata dal pubblico agente (cfr. Cass. pen., sez. fer., 25 agosto 2009, n. 34834, Ferro). Non meno significativa, ancor prima, l’affermazione secondo cui l’asservimento della funzione pubblica agli interessi del privato corruttore deve considerarsi la più allarmante e la più subdola modalità corruttiva (Cass. pen., sez. IV, 4 maggio 2006, Battistella). Interpretando il requisito della contrarietà ai doveri non già con riferimento agli obblighi specifici che disciplinano l’attività del pubblico agente, bensì in relazione ai doveri che regolano l’attività amministrativa, il mercimonio della funzione era stato ritenuto suscettibile ex se di integrare la violazione dei doveri di fedeltà, di imparzialità e di perseguimento esclusivo degli interessi pubblici (cfr. Cass. pen., sez. VI, 26 febbraio 2007, n. 236624; Cass. pen., sez. VI, 15 giugno 2008, n. 241081). Per ogni approfondimento, si rimanda ad A. Gargani, Le fattispecie di corruzione, cit., 1029.
63) Così F. Viganò, Sui supposti guasti, cit., 150. Si distingue poi la corruzione antecedente da quella susseguente: nella prima, l’accordo è riferito ad un atto da compiere e non rileva, ai fini della consumazione della fattispecie, che l’atto sia poi effettivamente compiuto (l’atto costituisce la proiezione soggettiva dell’accordo ed è oggetto del dolo specifico); nella seconda, invece, l’atto è già stato compiuto e nella struttura della fattispecie costituisce presupposto della condotta.Questa distinzione emerge chiaramente dalla struttura dell’art. 319 che punisce “il pubblico ufficiale che, per omettere o ritardare o per aver omesso o ritardato un atto del suo ufficio, ovvero per compiere o per aver compiuto un atto contrario ai doveri di ufficio, riceve, per sé o per un terzo, denaro od altra utilità, o ne accetta la promessa”.Infine, si utilizzano i termini di corruzione passiva e corruzione attiva, per identificare rispettivamente la condotta del soggetto pubblico corrotto che riceve o accetta la promessa (artt. 318 e 319), e quella del corruttore, che dà o promette denaro o altra utilità (art. 321).Quanto ai soggetti coinvolti, il corrotto deve possedere la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio; corruttore può essere, invece, chiunque e solitamente si parla di “privato” anche se non è escluso che possa esserlo un altro intraneus (in tal caso il reato sarà aggravato ai sensi dell’art. 61, n. 9 c.p.).
64) Cfr. le critiche mossa da V. Valentini, Dentro lo scrigno del legislatore penale, cit., p. 128.
65) Cfr. G. Balbi, Alcune osservazioni, cit., p. 6; V. Mongillo, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale, cit., 163; S. Seminara, La riforma dei reati di corruzione e concussione come problema giuridico e culturale, in Dir. pen. proc., 2012, 10, p. 1236; M. Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione, cit., 188. Da questo punto di vista la proposta Ferranti A. C. 4906, invece, aveva il pregio di prevedere diverse forme di corruzione, anche sul versante punitivo: rimanevano le due figure di corruzione propria e impropria nella quali confluiva condotta di induzione della concussione; venivano introdotte due ulteriori figure di corruzione: la meno grave corruzione “in relazione allo svolgimento della funzione” e la più grave corruzione “ con asservimento continuativo, totale o parziale, della funzione”, punita più severamente della corruzione propria perché più carica di disvalore.
66) Per un’insuperata analisi dei limiti e delle potenzialità di tale interpretazione, cfr. C. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlino, 1970 (trad. it. a cura di S. Moccia, Politica criminale e sistema del diritto penale, p. 37), il quale icastico sottolinea che « questo principio veramente banale ha avuto effetti pericolosi » (p. 59).
67) In quest’ottica, è parso più che mai opportuno l’intervento del legislatore che, con la l. 9 gennaio 2019, n. 3, ha innalzato l’edittale di pena livellando lo iato tra art. 318 e 319 c.p. Si noti, inoltre, come in talune ipotesi la riqualificazione del fatto nell’art. 318 c.p. avrebbe comportato – secondo l’« irragionevolezza » dell’odierno sistema di decorrenza dei termini prescrizionali, cfr. G. Marinucci, La prescrizione riformata ovvero dell’abolizione del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2004, 4, p. 976 – l’estinzione del reato. Pertanto, l’attivazione da parte del giudice di poteri discrezionali potenzialmente in contrasto con il sistema ordinamentali appare – almeno a livello di filosofia del diritto – più ‘spiegabile’, cfr. A. Ross, On Law and Justice, 1958, Londra, p. 269.
68) L’esempio, tra i moltissimi, paradigmatico riguarda il delitto di violenza privata ex art. 610 c.p. La violenza è divenuta oramai, nella prassi giurisprudenziale, un concetto evanescente, labile, sbiadito, sfumato, relegato ai margini della fattispecie incriminatrice. Si potrebbe dire che essa non costituisce più un requisito essenziale del reato di violenza privata. Si tratta, chiaramente, di un’interpretazione che non si può condividere, perché in questo modo si giunge a considerare come non scritto un elemento costitutivo del reato (la violenza come mezzo di costrizione), così da trasformare surrettiziamente la violenza privata in una fattispecie a forma libera (mentre, in origine, essa era stata concepita – proprio attraverso il riferimento esplicito alla violenza e alla minaccia – come una fattispecie a forma vincolata), cfr. G. De Simone, Relazione sui delitti contro la libertà morale, in corso di pubblicazione, p. 1 (del dattiloscritto).
69) Cfr. C. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, cit., p. 59. Ma argomenti del tutto simili possono trarsi da W. Hassemer, Tatbestand und Typus. Unterschungen zur strafrechtlichtlichen Hermeneutik, Colonia, 1968 (trad. it., Fattispecie e tipo. Indagini sull’ermeneutica penalistica, Napoli, 2007); D. Pulitanò, Politica criminale, in G. Marinucci, E. Dolcini (a cura di), Diritto penale in trasformazione, Milano, 1985, p. 7; F. C. Palazzo, Testo, contesto e sistema nell’interpretazione penalistica, in E. Dolcini, C. E. Paliero (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, cit., p. 515. Per una recentissima analisi del requisito della ‘frammentarietà’ nel diritto penale contemporaneo, cfr. C. E. Paliero, Extrema ratio: una favola raccontata a veglia?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, 3, 1447. In ottica sistematica, cfr. il classico Id., « Minima non curat praetor ». Ipertrofia del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagatellari, Padova, 1985, p. 159 e la letteratura ivi citata, ma anche F. C. Palazzo, Legalità penale: considerazioni su trasformazione e complessità di un principio ‘fondamentale’, in Principio di legalità e diritto penale (per Mario Sbriccoli), in Quad. fior. stor. pens. giur. mod., Milano, 2007, 36, p. 1279; T. Vormbaum, Fragmentarisches Strafrecht in Geschichte und Dogmatik (trad. it. Il diritto penale frammentario nella storia e nella dogmatica, in Dir. pen. cont., 28 ottobre 2014, p. 1).
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