Rivista Italiana di Medicina Legale e del Diritto in campo sanitario

Rivista: Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario)
Anno: 2018
Fascicolo: n. 3
Editore: Giuffrè Editore Spa
ISSN: 1124-3376
Autori: Di Giovine Ombretta
Titolo: A PROPOSITO DELLE SEZIONI UNITE DELLA CORTE DI CASSAZIONE “MARIOTTI” SULLA COLPA MEDICA E A MARGINE DEL LIBRO DI MATTEO CAPUTO SU “COLPA MEDICA E SICUREZZA DELLE CURE” (GIAPPICHELLI, 2017)
Pagine: pp. 839-838
Keywords: colpa medica, linee guida, sicurezza delle cure, errore sistemico, regola di giudizio, colpa grave

Nel commentare la sentenza SS.UU., per un verso, si ritiene che la costruzione della fattispecie dell’art. 590-sexies c.p. come causa di esclusione della pena veicoli un messaggio poco commendevole per la categoria dei sanitari, al tempo stesso incardinando a favore della stessa un privilegio odioso, come tale incostituzionale. Per altro verso, si avanza il sospetto che molti argomenti della sentenza possano neutralizzarne l’applicazione. Nell’insistere per una lettura alternativa della disposizione (come mera regola di giudizio), l’autrice muove dalla ricostruzione della colpa medica operata in un recente libro da Matteo Caputo e cerca di dimostrare che dottrina e giurisprudenza ben potrebbero convergere su alcuni punti fermi, così realizzando in materia un recupero di garanzie effettivo e non solo declamato.

A PROPOSITO DELLE SEZIONI UNITE DELLA CORTE DI CASSAZIONE “MARIOTTI” SULLA COLPA MEDICA E A MARGINE DEL LIBRO DI MATTEO CAPUTO SU “COLPA MEDICA E SICUREZZA DELLE CURE” (GIAPPICHELLI, 2017)


1) La colpa medica dopo la legge Gelli-Bianco e le Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Tavola rotonda e presentazione del libro di Matteo Pasquale Caputo (Colpa penale del medico e la sicurezza delle cure, Giappichelli, Torino 2017), Milano, Università Cattolica, 4 maggio 2018.
2) Come preciserò immediatamente di seguito, la sentenza in oggetto è una delle due pronunce emanate prima delle SS.UU. e che avevano dato luogo al contrasto. La sentenza SS.UU. 21 dicembre 2017 (dep. 22 febbraio 2018), n. 8770, Mariotti, può essere letta su questa Rivista, 2018, pp. 327 ss., con commento di M.P. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell’imperizia lieve, in questa Rivista, pp. 345 ss.
3) Nutro peraltro qualche perplessità sulla sua rilevanza, i profili penali restando tutto sommato marginali nell’economia generale della riforma Gelli-Bianco. Rinvio a O. Di Giovine, Colpa penale,“legge Balduzzi” e “disegno di legge Gelli-Bianco”: il matrimonio impossibile tra diritto penale e gestione del rischio clinico, in Cass. pen., 2017, pp. 386 ss.
4) Infatti eviterò di farlo e limiterò le citazioni essenzialmente ai commenti successivi alla sentenza a SS.UU., rinviando, quanto alla restante bibliografia, ai lavori già citati nei miei: O. Di Giovine, In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica) (editoriale), in Arch. pen., 2014, pp. 1-23; Ead., Colpa medica, cit.; Ead., Mondi Veri e Mondi immaginari di Sanità, Modelli epistemologici di medicina e sistemi penali, in Cass. pen., 2017, pp. 2151 ss. Avverto inoltre che in tali scritti si trova la gran parte delle idee che qui confronterò con la sentenza SS.UU. Mariotti.
5) Cass. pen., sez. IV, 20 aprile 2017 (dep. 7 giugno 2017), n. 28187 - Pres. ed Est. Blaiotta -Rel. ed Est. Montagni, Imp. De Luca, P.C. Tarabori e Cass. pen., sez. IV, 19 ottobre 2017 (dep. 31 ottobre 2017), n. 50078, Pres. Izzo, Rel. Piccialli, Ric. Cavazza. I testi delle sentenze sono disponibili su www.cortedicassazione.it.Sulla tempistica, G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni Unite tra “nuovi” spazi di graduazione dell’imperizia e “antiche” incertezze, in Dir. pen. cont. (riv. trim.), 2018, 4, pp. 25 ss.
6) Nella psicologia cognitiva fornisce un’icastica rappresentazione del problema G. Gigerenzer, Risk Savvy. How to make good decisions, 2014; trad. it., Imparare a rischiare. Come prendere decisioni giuste, Cortina, Milano, 2015, pp. 185 ss.
7) La psicologia cognitiva ha raccolto numerose evidenze del fatto che meno sappiamo, peggio riusciamo in un’attività, e maggiormente tendiamo a sopravvalutare le nostre competenze (concetto speculare alla massima socratica per cui più sappiamo e più sappiamo di non sapere). Un classico è J. Kruger - D. Dunning, Unskilled and un aware of it: How difficulties in recognizing one’s own incompetence lead to inflated self-assessments, in Journal of Personality and Sociale Psycology, 77 (6), 1999, pp. 1121 ss. In generale, sul problema della conoscenza nella società attuale, S. Sloman - P. Ferbach, The Knowledge Illusion. Why We Never Think Alone, 2017; trad. it., L’illusione della conoscenza. Perché non peniamo mai da soli, Cortina, 2018.
8) Mette in guardia dall’illusione del carattere taumaturgico della medicina, ad esempio, G. Cosmacini, Prima lezione di medicina, Laterza, 2009, pp. 5 ss. Cfr. inoltre le considerazioni di A.R. Damasio, The strange Order of Things. Life, Feeling, and the Making of Cultures, 2018; trad. it., Lo strano ordine delle cose, Adelphi, 2018, pp. 229 ss.
9) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 155, che cita E. Hollnagel, The Phenotype of Erroneus Actions, in International Journal of Man-Machine Studies, 1993, pp. 1 ss.
10) Cass. pen., sez.IV, 5 aprile 2018, n. 15178 in DeJure. La sentenza si trova ora annotata da L.A. Terrizzi, Linee guida e saperi scientifici “interferenti”: la Cassazione continua a non applicare la legge Gelli-Bianco, in Diritto penale contemporaneo (Riv. Trim.), 2018, 7, pp. 93 ss.
11) J. Reason, Human Error, 1990; trad. it., L’errore umano, EPC, Roma, 2014, p. 25.
12) Per alcune problematiche esemplificazioni, per esempio, G. Gigerenzer, Gut Feelings: The Intelligence of the Un conscious, 2007; trad. it., Decisioni intuitive. Quando si sceglie senza pensarci troppo, Cortina, Milano, 2009, pp. 157 ss.
13) D’altronde, ricordato, in sintesi, che “il meglio è nemico del bene”, quanto all’opportunità che GL e analoghi strumenti di gestione del rischio clinico facciano ingresso nel sistema e nel diritto penale, vien da chiedere a un ipotetico fruitore della Sanità se ritenga plausibile che il medico-medio (facciamo: ospedaliero), una volta tornato a casa dopo un turno di lavoro di anche 10-12 ore (casomai notturne e in un reparto di rianimazione, medicina d’urgenza, o in un Pronto Soccorso), si immerga nella consultazione di PubMed per reperire letteratura scientifica aggiornata e/o si documenti sulle prassi operative seguite all’interno di strutture più avanzate di quelle in cui opera. O se non ritenga più plausibile preferibile – tutto sommato più utile – esigere da lui la conoscenza di quel sapere, sebbene necessariamente “in pillole”, che deriva dalle GL, tanto più ora che le GL devono passare al vaglio di un organismo pubblico che ne verifichi la bontà scientifica (art. 5 Legge 8 marzo 2017, n. 24).
14) Scrive M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 415: « L’agente modello da “cura sicura” è dunque l’esercente una professione sanitaria che fa leva su linee guida e buone pratiche innanzi tutto per evitare condotte che aumentino il rischio terapeutico, e solo dopo si dedica alla propria prestazione “artistica” che ha tante più chance di riuscire in quanto si svolga in condizioni di sicurezza per la parte assistita ».
15) Ricordo che la Gelli Bianco persegue il self-reporting e cioè l’auto-denuncia del medico, libera dal timore di rappresaglie giudiziarie (l’art. 16 della legge Gelli Bianco ha introdotto una disposizione che vieta l’apprensione degli atti da parte dell’Autorità giudiziaria) in vista di una libera discussione dell’errore con colleghi e, volendo, con i pazienti stessi.
16) Anche solo il controllo ex post in sede di validazione potrebbe rivelarsi in molti casi estremamente impegnativo.
17) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 16. In prospettiva, si auspica la diffusione di atteggiamenti del tipo di quelli rilevabili nella Circolare inviata dal Procuratore della Repubblica di Roma lo scorso 2 ottobre, avente ad oggetto l’osservanza delle disposizioni relative all’iscrizione delle notizie di reato dopo l’entrata in vigore della legge n. 103 del 2017. Con particolare riguardo alla colpa medica, la Circolare auspica che sia abbandonato il criterio “formale” dell’attribuzione del reato in denuncia o in querela e si raccomanda un vaglio attento e cauto, soprattutto con riguardo al caso in cui « sia in qualche modo specifico l’evento, ma non ancora le condotte che lo hanno cagionato, il che accade non solo nei casi in cui l’autore sia del tutto ignoto, ma anche quando non sia sufficientemente chiaro quale condotta – tra le varie astrattamente in gioco – rappresenti la specifica causa dell’evento ». Il seguito della Circolare fa emergere tuttavia anche i rischi di questa opzione. « In molte ipotesi di colpa medica: in tali frangenti si verifica talora che, a malintesi fini di garanzia, nell’immediatezza di una denuncia per il reato di cui all’art. 590-sexies c.p. siano iscritti quali indagati numerosi operatori sanitari, così da consentirne la partecipazione all’atto irripetibile rappresentato dall’esame autoptico » (pag. 5); si tratta di un’opzione (...) « che confonde i presupposti con le conseguenze: sino a quando non vi siano indizi specifici in ordine alla condotta di questo o quell’operatore sanitario, non vi sono i presupposti perché alcuno di essi sia avvertito del compimento di atti irripetibili » (pag. 6). La circolare può essere letta su penalecontemporaneo.it, 12 ottobre 2017.
18) Una rassegna analitica dei pregi della sentenza è in M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., pp. 348 ss.
19) Una posizione diversa è ora espressa da R. Blaiotta, Niente resurrezioni, per favore. A proposito di S.U. Mariotti in tema di responsabilità medica, in Dir. Pen. Cont., 28 maggio 2018, in part. p. 4.
20) Del resto, per me è sempre valida l’affermazione per cui « La struttura della colpa – generica o specifica – resta comunque la stessa: ci si troverà pur sempre in presenza di condotte la cui pericolosità per i beni giuridici poteva essere riconosciuta da un appartenente “coscienzioso e avveduto” al circolo dei rapporti ». G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, Giuffrè, Milano, 1990, p. 313.
21) Sulle implicazioni processuali di questa ricostruzione nello specifico settore sanitario, A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di Nesso dell’art. 2236 c.c., in Arch. pen., 2017, pp. 3 ss.
22) In dottrina, già G. De Francesco, In tema di dovere terapeutico, colpa medica e recenti riforme, in www.lalegislazionepenale.eu, 2 maggio 2017 pp. 1 ss.; F. D’Alessandro, La responsabilità penale alla luce della riforma “Gelli-Bianco” in Dir. pen. proc., 2017, pp. 573 ss.
23) Pressoché nei termini riferiti, infatti, A. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida: la responsabilità penale dell’operatore sanitario dal decreto “Balduzzi” alla l. “Gelli-Bianco”, in www.lalegislazionepenale.eu, 17 gennaio 2018, p. 5.
24) Non meno netto il giudizio (espresso in relazione alla sentenza Cavazza) di A. Vallini, Linee guida e colpa medica nel quadro teorico del “concorso di regole cautelari”. Un’interpretazione teleologica, e conforme alla lettera, dell’art. 590 sexies c.p., in www.lalegislazionepenale.eu 7 dicembre 2017, p. 20, il quale parla di « mediocre baratto ».
25) Credo che sarebbe più difficile giungere a questa conclusione ove la fattispecie venga “degradata” a regola di giudizio in materia di colpa o di colpevolezza (vd. di seguito), perché qui il giudizio sull’adeguatezza si volgerebbe in un richiamo alla natura intrinsecamente prognostica della valutazione in materia di colpa.
26) Fortemente critico (anche su questo) aspetto, R. Blaiotta, Niente resurrezioni, cit., p. 5 e 9, secondo cui l’espressione “risultano” allude all’esito dell’indagine processuale sul corretto adeguamento.
27) Nutro molti dubbi quanto alla possibilità di distinguere, come vorrebbe fare una dottrina tra “adeguatezza” ed “adeguamento” in fieri. G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli Bianco”, in Dir. pen. proc., 2017, pp. 1369 ss.
28) Per ragioni di chiarezza, userò di seguito sempre questa terminologia, tra le tante affermatesi anche in dottrina (per es., G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, in Dir. pen. cont., 2017, 2, pp. 84 ss.; L. Risicato, Linee guida e imperizia lieve del medico dopo la l.189/2012: i primi orientamenti della Cassazione, in Dir. pen. proc., 2013, pp. 691 ss.).
29) Anche sul punto si poneva il contrasto tra il precedente Cavazza, che nell’errore esecutivo individuava il campo elettivo dell’art. 590-sexies c.p., e quello De Luca Tarabori, il quale lo escludeva espressamente.
30) In tal senso, R. Bartoli, Riforma Gelli-Bianco e Sezioni Unite non placano il tormento: una proposta per limitare le colpa medica, in Dir. Pen. Cont. (riv. Trim.), 2018, 5, pp. 245 ss.
31) « Che dire, ad esempio, di un sanitario che pone in essere i primi adempimenti di una linea guida che, almeno inizialmente, pare adeguata, e che si rivela, strada facendo, inadata alle esigenze del paziente (quantomeno con riguardo a certi suoi passaggi)? In casi del genere non sarà semplice stabilire se le conseguenze infauste sono derivate da un errore nell’adeguare la linea guida o, in radice, nella scelta della stessa ». G.M. Caletti, Le Sezioni Unite penali e l’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 590-sexies c.p., in Ridare, fasc. 7, marzo 2018 ed ora, G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia, cit., p. 36.
32) Vd. ora A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di Nesso dell’art. 2236 c.c., in Arch. Pen. 2017, n. 3, pp. 21 ss.: « La negligenza consisterebbe in quella disattenzione o trascuratezza in cui incorre il medico che pure possiede le cognizioni e le abilità necessarie allo svolgimento di una certa attività. L’imprudenza si risolverebbe invece nella consapevole “assunzione” di un compito che esula dalle proprie oggettive capacità, pur con la fiducia di poter evitare l’evento. La perizia, infine, individuerebbe la violazione di regole tecniche colpevolmente ignorate da parte del sanitario e necessarie allo svolgimento di una determinata prestazione ».
33) Sul punto, M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., p. 353.
34) P. Piras, Un distillato di nomofilachia: l’imperizia lieve intrinseca quale causa di non punibilità del medico, in penalecontemporaneo.it, 20 aprile 2018, p. 7, critica il rilievo attribuito dalla sentenza alla mancata contestazione di tale qualificazione da parte della difesa, sulla base del presupposto che tale qualificazione abbia effetti sostanziali e non meramente processuali.
35) Questo impedisce di ritenere, con Caputo, che il problema possa essere risolto in sede di formulazione delle GL, ove accanto ad una parte sul fare si preveda anche una parte su ciò che il medico non deve fare. M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 373.
36) ... peraltro incrinata, al momento dell’emanazione della legge, dal precedente Cass. pen., sez. IV, 6 giugno 2016, n. 23283, Denegri.
37) Sviluppano tale profilo G. M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia, cit., p. 35.
38) Vd. A. Di Landro, La colpa medica negli Stati Uniti e in Italia. Il ruolo del diritto penale e il confronto col sistema civile, Giappichelli, Torino, 2009, passim.
39) Lo riferisce A. Di Landro, Le novità normative in tema di colpa penale (l. 189/2012, c.d. “Balduzzi”). Le indicazioni del diritto comparato, in Riv. it. med. leg., 2013, pp. 833 ss.
40) Dentro questa operazione mi sembra di intravedere la risposta alle preoccupazioni manifestate nella sentenza De Luca-Tarabori quando, per esemplificare le ragioni per cui la disposizione penale potesse applicarsi all’errore nell’esecuzione, evocava l’esempio – eclatante – del chirurgo che rimuova una neoplasia addominale e per sbaglio recida non il peduncolo della neoformazione, bensì un’arteria vitale, provocando la morte del paziente.Ebbene, sembrano voler dire le SS.UU., adesso questo chirurgo non potrebbe avvalersi della non punibilità, perché il suo errore è marchiano e quindi grave.Effettivamente l’esempio della Tarabori era evocativo, ma chissà che, proprio per questo, abbia innescato un’“euristica della disponibilità” distorcendo il giudizio e lasciando cioè erroneamente indurre che, risolto il caso dell’esempio, ogni problema venisse meno.
41) ... anche perché altri lo hanno fatto prima di me. Per tutti, vd. M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., pp. 365 ss.
42) Sebbene in un senso parzialmente diverso, P. Piras, Un distillato di nomofilachia cit., p. 10, nonché M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., p. 362, che icasticamente chiosa « Nomofilachia sulle labbra, nomopoiesi nel cuore ».
43) Un esercizio anche inutile, essendo già stato utilmente esperito da altri. Vd. A. Roiati, Il compromesso interpretativo praeter legem delle sezioni unite in soccorso del nuovo articolo 590-sexies c.p., in Arch. Pen., 2018, 2, pp. 13 ss., che dimostra come ciascuno degli indici usati dalla sentenza si riveli idoneo a confutarne (piuttosto che sostenerne) la conclusionel L’Autore, per raggiungere l’obiettivo legislativo, invita anch’egli a interpretare cum grano salis i requisiti dell’osservanza e dell’adeguatezza delle linee guida (p. 20). Vd. inoltre R. Blaiotta, Niente resurrezioni, cit., pp. 2 ss., il quale oltretutto nota che, in virtù del richiamo operato dall’art. 7 della legge n. 24/2017, in tema responsabilità civile, all’art. 6 e cioè alla disciplina penalistica, nelle ipotesi di colpa non grave la vittima resterebbe sguarnita di qualunque tutela anche risarcitoria.
44) M.P. Caputo, Colpa medica, cit., p. 336 con riguardo al decreto Balduzzi; e p. 402 ss., con riferimento alla legge Gelli-Bianco. Vd. inoltre Id., Le Sezioni Unite, cit., pp. 365 ss. Nel senso che la delimitazione della responsabilità alle ipotesi di colpa grave sarebbe più utile al di fuori dell’area delimitata dalle GL, vd. ora, “de iurisprudentia condenda”, altresì R. Bartoli, Riforma Gelli-Bianco e Sezioni, cit., pp. 246 e 248.
45) Il progetto prevedeva l’inserimento nel codice penale di una disposizione in materia di colpa medica limitata alla colpa grave, di cui dava la seguente definizione: « Ai sensi del presente articolo la colpa è grave quando l’azione o l’omissione dell’esercente la professione sanitaria, grandemente inosservante di fondamentali regole dell’arte, ha realizzato un rischio manifestamente irragionevole per la salute del paziente ».
46) Matteo Caputo rileva giustamente la differenza di contenuto tra la locuzione « regola di esperienza », che è quella a rigore usata dalla Corte costituzionale e « regola di giudizio » (M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 315), ma qui userò le due espressioni fingendo che si equivalgano.
47) ... che è poi quanto fa Matteo Caputo nel suo libro, laddove spiega le ragioni per cui l’art. 2236 c.c. si atteggia a species rispetto al genus “Homo eiusdem”. M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 221 ss.
48) A. Di Landro, La problematica, cit., p. 9.
49) V., ad es. Cass. pen., sez. IV, 4 novembre 2014,  n. 49707; Cass. pen., sez. IV, 25 febbraio 2016, n. 11641; Cass. pen., sez. IV, 14 aprile 2016, n. 31490 in Dejure.
50) La messa a fuoco del tema è risalente. Vale forse la pena di richiamare T. Padovani, Il grado della colpa, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1969, pp. 819 ss. Di recente, è stato tuttavia teorizzato un contrasto tra l’approccio quantitativo e quello qualitativo a favore del quale si spende, ad esempio, P. Piras, Un distillato, cit., 8 s.
51) Trovo emblematiche le parole di una dottrina: « Non è un caso che anche in dottrina, sin dall’entrata in vigore della riforma, sia assai raro trovare riferimenti a casi specifici (o anche di fantasia) al fine di ricondurli entro l’ambito applicativo della nuova disciplina ». G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia, cit., p. 29.
52) R. H. Thaler - C. R. Sunstein, Nudge. Improving Decisions abouth Health, Wealth, and Happiness, Yale University Press, 2008; trad. it., La spinta gentile. La nuova strategia per migliorare le nostre decisioni su denaro, salute, felicità, Feltrinelli, Milano, 2009.
53) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 326 ss., con riferimento al precedente Balduzzi; a p. 402 ss., con riguardo al testo vigente. Tale posizione è ribadita in M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., pp. 358 s.
54) Ricordo che la disposizione parla di evento « verificato a causa di imperizia », lasciando supporre una tipicità già integrata. Tuttavia, una volta revocata in dubbio la distinzione tra l’interpretazione contra e praeter legem, anche questo ostacolo avrebbe potuto essere superato e si poteva leggere la norma così: « Quando il giudice è chiamato a verificare l’imperizia (o, meglio, la colpa) ecc. ».
55) Già A. Vallini, La colpa medica “non lieve” dopo la legge Balduzzi, in Giurisprudenza Italiana, 2014, pp. 2065 ss.; quindi, G. Salcuni, La colpa medica tra metonimia e sineddoche. La continuità tra il decreto Balduzzi e l’art. 590-sexies c.p., in Arch. pen., 2017, 2; ora A. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida: la responsabilità penale dell’operatore sanitario dal decreto “Balduzzi” alla l. “Gelli-Bianco”, in Legislazionepenale.it, 17.1.2018, p. 4; F. Bisceglia, Il secondo discutibile lifting giurisprudenziale su di un tessuto normativo difettoso, in Arch. pen., 2018, 1.
56) Non si può escludere un revirement delle stesse SS.UU. (alla faccia della funzione nomofilattica della Corte di Cassazione, che si è cercato anche di recente di rivitalizzare per via legislativa: alludo ovviamente alla riforma dell’art. 618 c.p.p.) e nemmeno un intervento ortopedico della Consulta, sebbene l’inveramento di questa ipotesi sia reso più difficile dal fatto che, a seguito delle SS.UU., la riforma troverà impervia applicazione, sicché della questione potrebbe continuare a difettare per molto la rilevanza. A ciò si aggiunga il rischio che la Consulta si senta condizionata, « come accaduto in passato, a riconoscere la funzione integratrice di un diritto vivente creato ad hoc dal massimo consesso ». Lo nota M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., p. 362.
57) Attenta dottrina aveva proposto di delimitare l’applicazione dell’art. 590-sexies c.p. ai casi in cui a sbagliare sia la linea guida, che ingeneri pertanto un erroneo affidamento nel medico il quale vi abbia riposto affidamento, elidendone in conclusione la colpevolezza. A. Vallini, Linee guida e colpa medica cit., pp. 25 ss., il quale osserva come tale lettura, oltre ad essere ragionevole, rispetti il dato testuale. La soluzione è suggestiva e va presa in attenta considerazione, anche se raramente un indirizzo (diagnostico e/o terapeutico) recepito in linea guida risulterà in senso stretto « errato », se non ex post e con riferimento al caso concreto.
58) Per tutti, F. Giunta, Il reato colposo nel sistema delle fonti, in M. Donini - R. Orlandi (a cura di), Reato colposo e modelli di responsabilità, Bononia University Press, Bologna, pp. 81 ss.; D. Micheletti, La normatività della colpa medica nella giurisprudenza della Cassazione, in S. Canestrari - F. Giunta - R. Guerrini - T. Padovani (a cura di), Medicina e diritto penale, ETS, Pisa, 2009, pp. 268 ss.
59) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 63.
60) G. Gigerenzer, Decisioni intuitive, cit.
61) Un cult è D. Kahnemann, Thinking, Fast and Slow, 2011; trad. it., Pensieri lenti e veloci, Mondadori, Milano, 2012, che rappresenta la summa di una riflessione almeno quarantennale svolta insieme al defunto Amos Tversky. Di recente, S. Sloman -P. Ferbach, L’illusione della conoscenza cit.
62) P. Slovic (a cura di), The Perception of Risk, Earthscan, 2000, pp. 219-223; P. Slovic (a cura di), The feeling of Risk. New Perspectives on Risk Perception, Earthscan, 2010.
63) In fondo, i celeberrimi e citatissimi Kahnemann e Tversky hanno delineato la contrapposizione tra i due sistemi di giudizio – quello lento e quello veloce – allo scopo di valorizzare il primo, e cioè allo scopo di fornire un “ricettario” alle inconsapevoli distorsioni sistematiche della conoscenza, intendendo con ciò esaltare il “modello” sull’“uomo”).
64) L’« errare è umano », che dà il titolo alla celebre pubblicazione dell’Institute of Medicine (To err is human: building a safer health system, Washington, 2001), fa evidentemente fa il paio con un (forse « ancora più umano », per dirla con l’umorista scrittore Arthur Bloch ne La legge di Murphy) « colpevolizzare anche ». Devo la nota arguta alla dott.ssa Francesca Bisceglia, che la usò nella sua tesi di laurea.
65) All’hindsight bias ho già fatto riferimento, ma altre trappole, meno note e ancor più subdole, potrebbero enunciarsi, come: l’outcome bias, o pregiudizio del risultato, per cui si tende a ravvisare un nesso nell’ipotesi di danno e ad escluderlo se il danno non si è verificato, pur in presenza delle stesse probabilità a priori; il cherry picking, tra cui il celebre confirmation bias, per cui all’interno di una serie di ipotesi noi scegliamo quella che più si adegua al nostro iniziale convincimento; il foundamental attribution bias, e cioè la tendenza ad individuare la causa in una condotta negligenza piuttosto che come risultato di fattori situazionali al di fuori del controllo dell’attore, ecc.
66) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 59.
67) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 57.
68) Vd. quantomeno G. Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, Tübingen, 2001, pp. 271 ss.
69) La Cassazione sembra consapevole di questo problema. Nella prima parte della motivazione in diritto si profonde in una sorta di excusatio non petita, precisando che, essendosi al cospetto di un proscioglimento per intervenuta prescrizione, il collegio può rilevare la prova dell’innocenza dell’imputato solo quando evidente e che in questo caso si era al cospetto di una “doppia conforme”.
70) Cass. pen., sez. IV, 25 marzo 2016, n. 12748 in www.penalecontemporaneo.it, 18 aprile 2016.
71) Per tutte, Cass. pen., sez. IV, 1 dicembre 2004, n. 9739, Dilonardo, in Cass. pen., 2006, pp. 2154 ss.Oggi il rigore della Cassazione appare meno granitico. Aperture verso soluzioni più garantiste si colgono in Cass. pen., sez. IV, 21 gennaio 2016, n. 2541 in questa Rivista, 2016, 2, pp. 729 ss. con nota di G.M. Caletti; in Cass. pen., sez. IV, 21 dicembre 2017, n. 2354, in Diritto & Giustizia, 2018, 22 gennaio; in Cass., sez. IV, 26 aprile 2018, n. 18334, in CED Cass., Rv. 272738. Di recente, tuttavia, torna a negare ogni spazio concettuale all’affidamento Cass. pen., sez. IV, 18 maggio 2018, 22007, in CED Cass., Rv. 272744, che addirittura incardina la responsabilità per l’infausto decorso postoperatorio in capo a medici che non rientravano nella formazione originaria della equipe e che erano intervenuti in seconda battuta per aiutare i colleghi in una situazione affatto emergenziale.
72) L’Autore ricorre frequentemente alla metafora della mongolfiera, M.P. Caputo, Colpa medica cit. pp. 64 ss.
73) J. Reason, L’errore umano, cit., pp. 241ss.
1) La colpa medica dopo la legge Gelli-Bianco e le Sezioni Unite della Corte di Cassazione. Tavola rotonda e presentazione del libro di Matteo Pasquale Caputo (Colpa penale del medico e la sicurezza delle cure, Giappichelli, Torino 2017), Milano, Università Cattolica, 4 maggio 2018.
2) Come preciserò immediatamente di seguito, la sentenza in oggetto è una delle due pronunce emanate prima delle SS.UU. e che avevano dato luogo al contrasto. La sentenza SS.UU. 21 dicembre 2017 (dep. 22 febbraio 2018), n. 8770, Mariotti, può essere letta su questa Rivista, 2018, pp. 327 ss., con commento di M.P. Caputo, Le Sezioni Unite alle prese con la colpa medica: nomofilachia e nomopoiesi per il gran ritorno dell’imperizia lieve, in questa Rivista, pp. 345 ss.
3) Nutro peraltro qualche perplessità sulla sua rilevanza, i profili penali restando tutto sommato marginali nell’economia generale della riforma Gelli-Bianco. Rinvio a O. Di Giovine, Colpa penale,“legge Balduzzi” e “disegno di legge Gelli-Bianco”: il matrimonio impossibile tra diritto penale e gestione del rischio clinico, in Cass. pen., 2017, pp. 386 ss.
4) Infatti eviterò di farlo e limiterò le citazioni essenzialmente ai commenti successivi alla sentenza a SS.UU., rinviando, quanto alla restante bibliografia, ai lavori già citati nei miei: O. Di Giovine, In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero: perché non è possibile ragionare di medicina come se fosse diritto e di diritto come se fosse matematica) (editoriale), in Arch. pen., 2014, pp. 1-23; Ead., Colpa medica, cit.; Ead., Mondi Veri e Mondi immaginari di Sanità, Modelli epistemologici di medicina e sistemi penali, in Cass. pen., 2017, pp. 2151 ss. Avverto inoltre che in tali scritti si trova la gran parte delle idee che qui confronterò con la sentenza SS.UU. Mariotti.
5) Cass. pen., sez. IV, 20 aprile 2017 (dep. 7 giugno 2017), n. 28187 - Pres. ed Est. Blaiotta -Rel. ed Est. Montagni, Imp. De Luca, P.C. Tarabori e Cass. pen., sez. IV, 19 ottobre 2017 (dep. 31 ottobre 2017), n. 50078, Pres. Izzo, Rel. Piccialli, Ric. Cavazza. I testi delle sentenze sono disponibili su www.cortedicassazione.it.Sulla tempistica, G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia dell’art. 590-sexies c.p. dopo le Sezioni Unite tra “nuovi” spazi di graduazione dell’imperizia e “antiche” incertezze, in Dir. pen. cont. (riv. trim.), 2018, 4, pp. 25 ss.
6) Nella psicologia cognitiva fornisce un’icastica rappresentazione del problema G. Gigerenzer, Risk Savvy. How to make good decisions, 2014; trad. it., Imparare a rischiare. Come prendere decisioni giuste, Cortina, Milano, 2015, pp. 185 ss.
7) La psicologia cognitiva ha raccolto numerose evidenze del fatto che meno sappiamo, peggio riusciamo in un’attività, e maggiormente tendiamo a sopravvalutare le nostre competenze (concetto speculare alla massima socratica per cui più sappiamo e più sappiamo di non sapere). Un classico è J. Kruger - D. Dunning, Unskilled and un aware of it: How difficulties in recognizing one’s own incompetence lead to inflated self-assessments, in Journal of Personality and Sociale Psycology, 77 (6), 1999, pp. 1121 ss. In generale, sul problema della conoscenza nella società attuale, S. Sloman - P. Ferbach, The Knowledge Illusion. Why We Never Think Alone, 2017; trad. it., L’illusione della conoscenza. Perché non peniamo mai da soli, Cortina, 2018.
8) Mette in guardia dall’illusione del carattere taumaturgico della medicina, ad esempio, G. Cosmacini, Prima lezione di medicina, Laterza, 2009, pp. 5 ss. Cfr. inoltre le considerazioni di A.R. Damasio, The strange Order of Things. Life, Feeling, and the Making of Cultures, 2018; trad. it., Lo strano ordine delle cose, Adelphi, 2018, pp. 229 ss.
9) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 155, che cita E. Hollnagel, The Phenotype of Erroneus Actions, in International Journal of Man-Machine Studies, 1993, pp. 1 ss.
10) Cass. pen., sez.IV, 5 aprile 2018, n. 15178 in DeJure. La sentenza si trova ora annotata da L.A. Terrizzi, Linee guida e saperi scientifici “interferenti”: la Cassazione continua a non applicare la legge Gelli-Bianco, in Diritto penale contemporaneo (Riv. Trim.), 2018, 7, pp. 93 ss.
11) J. Reason, Human Error, 1990; trad. it., L’errore umano, EPC, Roma, 2014, p. 25.
12) Per alcune problematiche esemplificazioni, per esempio, G. Gigerenzer, Gut Feelings: The Intelligence of the Un conscious, 2007; trad. it., Decisioni intuitive. Quando si sceglie senza pensarci troppo, Cortina, Milano, 2009, pp. 157 ss.
13) D’altronde, ricordato, in sintesi, che “il meglio è nemico del bene”, quanto all’opportunità che GL e analoghi strumenti di gestione del rischio clinico facciano ingresso nel sistema e nel diritto penale, vien da chiedere a un ipotetico fruitore della Sanità se ritenga plausibile che il medico-medio (facciamo: ospedaliero), una volta tornato a casa dopo un turno di lavoro di anche 10-12 ore (casomai notturne e in un reparto di rianimazione, medicina d’urgenza, o in un Pronto Soccorso), si immerga nella consultazione di PubMed per reperire letteratura scientifica aggiornata e/o si documenti sulle prassi operative seguite all’interno di strutture più avanzate di quelle in cui opera. O se non ritenga più plausibile preferibile – tutto sommato più utile – esigere da lui la conoscenza di quel sapere, sebbene necessariamente “in pillole”, che deriva dalle GL, tanto più ora che le GL devono passare al vaglio di un organismo pubblico che ne verifichi la bontà scientifica (art. 5 Legge 8 marzo 2017, n. 24).
14) Scrive M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 415: « L’agente modello da “cura sicura” è dunque l’esercente una professione sanitaria che fa leva su linee guida e buone pratiche innanzi tutto per evitare condotte che aumentino il rischio terapeutico, e solo dopo si dedica alla propria prestazione “artistica” che ha tante più chance di riuscire in quanto si svolga in condizioni di sicurezza per la parte assistita ».
15) Ricordo che la Gelli Bianco persegue il self-reporting e cioè l’auto-denuncia del medico, libera dal timore di rappresaglie giudiziarie (l’art. 16 della legge Gelli Bianco ha introdotto una disposizione che vieta l’apprensione degli atti da parte dell’Autorità giudiziaria) in vista di una libera discussione dell’errore con colleghi e, volendo, con i pazienti stessi.
16) Anche solo il controllo ex post in sede di validazione potrebbe rivelarsi in molti casi estremamente impegnativo.
17) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 16. In prospettiva, si auspica la diffusione di atteggiamenti del tipo di quelli rilevabili nella Circolare inviata dal Procuratore della Repubblica di Roma lo scorso 2 ottobre, avente ad oggetto l’osservanza delle disposizioni relative all’iscrizione delle notizie di reato dopo l’entrata in vigore della legge n. 103 del 2017. Con particolare riguardo alla colpa medica, la Circolare auspica che sia abbandonato il criterio “formale” dell’attribuzione del reato in denuncia o in querela e si raccomanda un vaglio attento e cauto, soprattutto con riguardo al caso in cui « sia in qualche modo specifico l’evento, ma non ancora le condotte che lo hanno cagionato, il che accade non solo nei casi in cui l’autore sia del tutto ignoto, ma anche quando non sia sufficientemente chiaro quale condotta – tra le varie astrattamente in gioco – rappresenti la specifica causa dell’evento ». Il seguito della Circolare fa emergere tuttavia anche i rischi di questa opzione. « In molte ipotesi di colpa medica: in tali frangenti si verifica talora che, a malintesi fini di garanzia, nell’immediatezza di una denuncia per il reato di cui all’art. 590-sexies c.p. siano iscritti quali indagati numerosi operatori sanitari, così da consentirne la partecipazione all’atto irripetibile rappresentato dall’esame autoptico » (pag. 5); si tratta di un’opzione (...) « che confonde i presupposti con le conseguenze: sino a quando non vi siano indizi specifici in ordine alla condotta di questo o quell’operatore sanitario, non vi sono i presupposti perché alcuno di essi sia avvertito del compimento di atti irripetibili » (pag. 6). La circolare può essere letta su penalecontemporaneo.it, 12 ottobre 2017.
18) Una rassegna analitica dei pregi della sentenza è in M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., pp. 348 ss.
19) Una posizione diversa è ora espressa da R. Blaiotta, Niente resurrezioni, per favore. A proposito di S.U. Mariotti in tema di responsabilità medica, in Dir. Pen. Cont., 28 maggio 2018, in part. p. 4.
20) Del resto, per me è sempre valida l’affermazione per cui « La struttura della colpa – generica o specifica – resta comunque la stessa: ci si troverà pur sempre in presenza di condotte la cui pericolosità per i beni giuridici poteva essere riconosciuta da un appartenente “coscienzioso e avveduto” al circolo dei rapporti ». G. Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, Giuffrè, Milano, 1990, p. 313.
21) Sulle implicazioni processuali di questa ricostruzione nello specifico settore sanitario, A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di Nesso dell’art. 2236 c.c., in Arch. pen., 2017, pp. 3 ss.
22) In dottrina, già G. De Francesco, In tema di dovere terapeutico, colpa medica e recenti riforme, in www.lalegislazionepenale.eu, 2 maggio 2017 pp. 1 ss.; F. D’Alessandro, La responsabilità penale alla luce della riforma “Gelli-Bianco” in Dir. pen. proc., 2017, pp. 573 ss.
23) Pressoché nei termini riferiti, infatti, A. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida: la responsabilità penale dell’operatore sanitario dal decreto “Balduzzi” alla l. “Gelli-Bianco”, in www.lalegislazionepenale.eu, 17 gennaio 2018, p. 5.
24) Non meno netto il giudizio (espresso in relazione alla sentenza Cavazza) di A. Vallini, Linee guida e colpa medica nel quadro teorico del “concorso di regole cautelari”. Un’interpretazione teleologica, e conforme alla lettera, dell’art. 590 sexies c.p., in www.lalegislazionepenale.eu 7 dicembre 2017, p. 20, il quale parla di « mediocre baratto ».
25) Credo che sarebbe più difficile giungere a questa conclusione ove la fattispecie venga “degradata” a regola di giudizio in materia di colpa o di colpevolezza (vd. di seguito), perché qui il giudizio sull’adeguatezza si volgerebbe in un richiamo alla natura intrinsecamente prognostica della valutazione in materia di colpa.
26) Fortemente critico (anche su questo) aspetto, R. Blaiotta, Niente resurrezioni, cit., p. 5 e 9, secondo cui l’espressione “risultano” allude all’esito dell’indagine processuale sul corretto adeguamento.
27) Nutro molti dubbi quanto alla possibilità di distinguere, come vorrebbe fare una dottrina tra “adeguatezza” ed “adeguamento” in fieri. G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La Cassazione e il grado della colpa penale del sanitario dopo la riforma “Gelli Bianco”, in Dir. pen. proc., 2017, pp. 1369 ss.
28) Per ragioni di chiarezza, userò di seguito sempre questa terminologia, tra le tante affermatesi anche in dottrina (per es., G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, Una prima lettura della legge “Gelli-Bianco” nella prospettiva del diritto penale, in Dir. pen. cont., 2017, 2, pp. 84 ss.; L. Risicato, Linee guida e imperizia lieve del medico dopo la l.189/2012: i primi orientamenti della Cassazione, in Dir. pen. proc., 2013, pp. 691 ss.).
29) Anche sul punto si poneva il contrasto tra il precedente Cavazza, che nell’errore esecutivo individuava il campo elettivo dell’art. 590-sexies c.p., e quello De Luca Tarabori, il quale lo escludeva espressamente.
30) In tal senso, R. Bartoli, Riforma Gelli-Bianco e Sezioni Unite non placano il tormento: una proposta per limitare le colpa medica, in Dir. Pen. Cont. (riv. Trim.), 2018, 5, pp. 245 ss.
31) « Che dire, ad esempio, di un sanitario che pone in essere i primi adempimenti di una linea guida che, almeno inizialmente, pare adeguata, e che si rivela, strada facendo, inadata alle esigenze del paziente (quantomeno con riguardo a certi suoi passaggi)? In casi del genere non sarà semplice stabilire se le conseguenze infauste sono derivate da un errore nell’adeguare la linea guida o, in radice, nella scelta della stessa ». G.M. Caletti, Le Sezioni Unite penali e l’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 590-sexies c.p., in Ridare, fasc. 7, marzo 2018 ed ora, G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia, cit., p. 36.
32) Vd. ora A. Massaro, L’art. 590-sexies c.p., la colpa per imperizia del medico e la camicia di Nesso dell’art. 2236 c.c., in Arch. Pen. 2017, n. 3, pp. 21 ss.: « La negligenza consisterebbe in quella disattenzione o trascuratezza in cui incorre il medico che pure possiede le cognizioni e le abilità necessarie allo svolgimento di una certa attività. L’imprudenza si risolverebbe invece nella consapevole “assunzione” di un compito che esula dalle proprie oggettive capacità, pur con la fiducia di poter evitare l’evento. La perizia, infine, individuerebbe la violazione di regole tecniche colpevolmente ignorate da parte del sanitario e necessarie allo svolgimento di una determinata prestazione ».
33) Sul punto, M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., p. 353.
34) P. Piras, Un distillato di nomofilachia: l’imperizia lieve intrinseca quale causa di non punibilità del medico, in penalecontemporaneo.it, 20 aprile 2018, p. 7, critica il rilievo attribuito dalla sentenza alla mancata contestazione di tale qualificazione da parte della difesa, sulla base del presupposto che tale qualificazione abbia effetti sostanziali e non meramente processuali.
35) Questo impedisce di ritenere, con Caputo, che il problema possa essere risolto in sede di formulazione delle GL, ove accanto ad una parte sul fare si preveda anche una parte su ciò che il medico non deve fare. M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 373.
36) ... peraltro incrinata, al momento dell’emanazione della legge, dal precedente Cass. pen., sez. IV, 6 giugno 2016, n. 23283, Denegri.
37) Sviluppano tale profilo G. M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia, cit., p. 35.
38) Vd. A. Di Landro, La colpa medica negli Stati Uniti e in Italia. Il ruolo del diritto penale e il confronto col sistema civile, Giappichelli, Torino, 2009, passim.
39) Lo riferisce A. Di Landro, Le novità normative in tema di colpa penale (l. 189/2012, c.d. “Balduzzi”). Le indicazioni del diritto comparato, in Riv. it. med. leg., 2013, pp. 833 ss.
40) Dentro questa operazione mi sembra di intravedere la risposta alle preoccupazioni manifestate nella sentenza De Luca-Tarabori quando, per esemplificare le ragioni per cui la disposizione penale potesse applicarsi all’errore nell’esecuzione, evocava l’esempio – eclatante – del chirurgo che rimuova una neoplasia addominale e per sbaglio recida non il peduncolo della neoformazione, bensì un’arteria vitale, provocando la morte del paziente.Ebbene, sembrano voler dire le SS.UU., adesso questo chirurgo non potrebbe avvalersi della non punibilità, perché il suo errore è marchiano e quindi grave.Effettivamente l’esempio della Tarabori era evocativo, ma chissà che, proprio per questo, abbia innescato un’“euristica della disponibilità” distorcendo il giudizio e lasciando cioè erroneamente indurre che, risolto il caso dell’esempio, ogni problema venisse meno.
41) ... anche perché altri lo hanno fatto prima di me. Per tutti, vd. M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., pp. 365 ss.
42) Sebbene in un senso parzialmente diverso, P. Piras, Un distillato di nomofilachia cit., p. 10, nonché M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., p. 362, che icasticamente chiosa « Nomofilachia sulle labbra, nomopoiesi nel cuore ».
43) Un esercizio anche inutile, essendo già stato utilmente esperito da altri. Vd. A. Roiati, Il compromesso interpretativo praeter legem delle sezioni unite in soccorso del nuovo articolo 590-sexies c.p., in Arch. Pen., 2018, 2, pp. 13 ss., che dimostra come ciascuno degli indici usati dalla sentenza si riveli idoneo a confutarne (piuttosto che sostenerne) la conclusionel L’Autore, per raggiungere l’obiettivo legislativo, invita anch’egli a interpretare cum grano salis i requisiti dell’osservanza e dell’adeguatezza delle linee guida (p. 20). Vd. inoltre R. Blaiotta, Niente resurrezioni, cit., pp. 2 ss., il quale oltretutto nota che, in virtù del richiamo operato dall’art. 7 della legge n. 24/2017, in tema responsabilità civile, all’art. 6 e cioè alla disciplina penalistica, nelle ipotesi di colpa non grave la vittima resterebbe sguarnita di qualunque tutela anche risarcitoria.
44) M.P. Caputo, Colpa medica, cit., p. 336 con riguardo al decreto Balduzzi; e p. 402 ss., con riferimento alla legge Gelli-Bianco. Vd. inoltre Id., Le Sezioni Unite, cit., pp. 365 ss. Nel senso che la delimitazione della responsabilità alle ipotesi di colpa grave sarebbe più utile al di fuori dell’area delimitata dalle GL, vd. ora, “de iurisprudentia condenda”, altresì R. Bartoli, Riforma Gelli-Bianco e Sezioni, cit., pp. 246 e 248.
45) Il progetto prevedeva l’inserimento nel codice penale di una disposizione in materia di colpa medica limitata alla colpa grave, di cui dava la seguente definizione: « Ai sensi del presente articolo la colpa è grave quando l’azione o l’omissione dell’esercente la professione sanitaria, grandemente inosservante di fondamentali regole dell’arte, ha realizzato un rischio manifestamente irragionevole per la salute del paziente ».
46) Matteo Caputo rileva giustamente la differenza di contenuto tra la locuzione « regola di esperienza », che è quella a rigore usata dalla Corte costituzionale e « regola di giudizio » (M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 315), ma qui userò le due espressioni fingendo che si equivalgano.
47) ... che è poi quanto fa Matteo Caputo nel suo libro, laddove spiega le ragioni per cui l’art. 2236 c.c. si atteggia a species rispetto al genus “Homo eiusdem”. M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 221 ss.
48) A. Di Landro, La problematica, cit., p. 9.
49) V., ad es. Cass. pen., sez. IV, 4 novembre 2014,  n. 49707; Cass. pen., sez. IV, 25 febbraio 2016, n. 11641; Cass. pen., sez. IV, 14 aprile 2016, n. 31490 in Dejure.
50) La messa a fuoco del tema è risalente. Vale forse la pena di richiamare T. Padovani, Il grado della colpa, in Riv. It. Dir. Proc. Pen. 1969, pp. 819 ss. Di recente, è stato tuttavia teorizzato un contrasto tra l’approccio quantitativo e quello qualitativo a favore del quale si spende, ad esempio, P. Piras, Un distillato, cit., 8 s.
51) Trovo emblematiche le parole di una dottrina: « Non è un caso che anche in dottrina, sin dall’entrata in vigore della riforma, sia assai raro trovare riferimenti a casi specifici (o anche di fantasia) al fine di ricondurli entro l’ambito applicativo della nuova disciplina ». G.M. Caletti - M.L. Mattheudakis, La fisionomia, cit., p. 29.
52) R. H. Thaler - C. R. Sunstein, Nudge. Improving Decisions abouth Health, Wealth, and Happiness, Yale University Press, 2008; trad. it., La spinta gentile. La nuova strategia per migliorare le nostre decisioni su denaro, salute, felicità, Feltrinelli, Milano, 2009.
53) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 326 ss., con riferimento al precedente Balduzzi; a p. 402 ss., con riguardo al testo vigente. Tale posizione è ribadita in M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., pp. 358 s.
54) Ricordo che la disposizione parla di evento « verificato a causa di imperizia », lasciando supporre una tipicità già integrata. Tuttavia, una volta revocata in dubbio la distinzione tra l’interpretazione contra e praeter legem, anche questo ostacolo avrebbe potuto essere superato e si poteva leggere la norma così: « Quando il giudice è chiamato a verificare l’imperizia (o, meglio, la colpa) ecc. ».
55) Già A. Vallini, La colpa medica “non lieve” dopo la legge Balduzzi, in Giurisprudenza Italiana, 2014, pp. 2065 ss.; quindi, G. Salcuni, La colpa medica tra metonimia e sineddoche. La continuità tra il decreto Balduzzi e l’art. 590-sexies c.p., in Arch. pen., 2017, 2; ora A. Di Landro, La problematica sorte della colpa grave e lo sviluppo del sistema linee guida: la responsabilità penale dell’operatore sanitario dal decreto “Balduzzi” alla l. “Gelli-Bianco”, in Legislazionepenale.it, 17.1.2018, p. 4; F. Bisceglia, Il secondo discutibile lifting giurisprudenziale su di un tessuto normativo difettoso, in Arch. pen., 2018, 1.
56) Non si può escludere un revirement delle stesse SS.UU. (alla faccia della funzione nomofilattica della Corte di Cassazione, che si è cercato anche di recente di rivitalizzare per via legislativa: alludo ovviamente alla riforma dell’art. 618 c.p.p.) e nemmeno un intervento ortopedico della Consulta, sebbene l’inveramento di questa ipotesi sia reso più difficile dal fatto che, a seguito delle SS.UU., la riforma troverà impervia applicazione, sicché della questione potrebbe continuare a difettare per molto la rilevanza. A ciò si aggiunga il rischio che la Consulta si senta condizionata, « come accaduto in passato, a riconoscere la funzione integratrice di un diritto vivente creato ad hoc dal massimo consesso ». Lo nota M.P. Caputo, Le Sezioni Unite, cit., p. 362.
57) Attenta dottrina aveva proposto di delimitare l’applicazione dell’art. 590-sexies c.p. ai casi in cui a sbagliare sia la linea guida, che ingeneri pertanto un erroneo affidamento nel medico il quale vi abbia riposto affidamento, elidendone in conclusione la colpevolezza. A. Vallini, Linee guida e colpa medica cit., pp. 25 ss., il quale osserva come tale lettura, oltre ad essere ragionevole, rispetti il dato testuale. La soluzione è suggestiva e va presa in attenta considerazione, anche se raramente un indirizzo (diagnostico e/o terapeutico) recepito in linea guida risulterà in senso stretto « errato », se non ex post e con riferimento al caso concreto.
58) Per tutti, F. Giunta, Il reato colposo nel sistema delle fonti, in M. Donini - R. Orlandi (a cura di), Reato colposo e modelli di responsabilità, Bononia University Press, Bologna, pp. 81 ss.; D. Micheletti, La normatività della colpa medica nella giurisprudenza della Cassazione, in S. Canestrari - F. Giunta - R. Guerrini - T. Padovani (a cura di), Medicina e diritto penale, ETS, Pisa, 2009, pp. 268 ss.
59) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 63.
60) G. Gigerenzer, Decisioni intuitive, cit.
61) Un cult è D. Kahnemann, Thinking, Fast and Slow, 2011; trad. it., Pensieri lenti e veloci, Mondadori, Milano, 2012, che rappresenta la summa di una riflessione almeno quarantennale svolta insieme al defunto Amos Tversky. Di recente, S. Sloman -P. Ferbach, L’illusione della conoscenza cit.
62) P. Slovic (a cura di), The Perception of Risk, Earthscan, 2000, pp. 219-223; P. Slovic (a cura di), The feeling of Risk. New Perspectives on Risk Perception, Earthscan, 2010.
63) In fondo, i celeberrimi e citatissimi Kahnemann e Tversky hanno delineato la contrapposizione tra i due sistemi di giudizio – quello lento e quello veloce – allo scopo di valorizzare il primo, e cioè allo scopo di fornire un “ricettario” alle inconsapevoli distorsioni sistematiche della conoscenza, intendendo con ciò esaltare il “modello” sull’“uomo”).
64) L’« errare è umano », che dà il titolo alla celebre pubblicazione dell’Institute of Medicine (To err is human: building a safer health system, Washington, 2001), fa evidentemente fa il paio con un (forse « ancora più umano », per dirla con l’umorista scrittore Arthur Bloch ne La legge di Murphy) « colpevolizzare anche ». Devo la nota arguta alla dott.ssa Francesca Bisceglia, che la usò nella sua tesi di laurea.
65) All’hindsight bias ho già fatto riferimento, ma altre trappole, meno note e ancor più subdole, potrebbero enunciarsi, come: l’outcome bias, o pregiudizio del risultato, per cui si tende a ravvisare un nesso nell’ipotesi di danno e ad escluderlo se il danno non si è verificato, pur in presenza delle stesse probabilità a priori; il cherry picking, tra cui il celebre confirmation bias, per cui all’interno di una serie di ipotesi noi scegliamo quella che più si adegua al nostro iniziale convincimento; il foundamental attribution bias, e cioè la tendenza ad individuare la causa in una condotta negligenza piuttosto che come risultato di fattori situazionali al di fuori del controllo dell’attore, ecc.
66) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 59.
67) M.P. Caputo, Colpa penale del medico, cit., p. 57.
68) Vd. quantomeno G. Duttge, Zur Bestimmtheit des Handlungsunwerts von Fahrlässigkeitsdelikten, Tübingen, 2001, pp. 271 ss.
69) La Cassazione sembra consapevole di questo problema. Nella prima parte della motivazione in diritto si profonde in una sorta di excusatio non petita, precisando che, essendosi al cospetto di un proscioglimento per intervenuta prescrizione, il collegio può rilevare la prova dell’innocenza dell’imputato solo quando evidente e che in questo caso si era al cospetto di una “doppia conforme”.
70) Cass. pen., sez. IV, 25 marzo 2016, n. 12748 in www.penalecontemporaneo.it, 18 aprile 2016.
71) Per tutte, Cass. pen., sez. IV, 1 dicembre 2004, n. 9739, Dilonardo, in Cass. pen., 2006, pp. 2154 ss.Oggi il rigore della Cassazione appare meno granitico. Aperture verso soluzioni più garantiste si colgono in Cass. pen., sez. IV, 21 gennaio 2016, n. 2541 in questa Rivista, 2016, 2, pp. 729 ss. con nota di G.M. Caletti; in Cass. pen., sez. IV, 21 dicembre 2017, n. 2354, in Diritto & Giustizia, 2018, 22 gennaio; in Cass., sez. IV, 26 aprile 2018, n. 18334, in CED Cass., Rv. 272738. Di recente, tuttavia, torna a negare ogni spazio concettuale all’affidamento Cass. pen., sez. IV, 18 maggio 2018, 22007, in CED Cass., Rv. 272744, che addirittura incardina la responsabilità per l’infausto decorso postoperatorio in capo a medici che non rientravano nella formazione originaria della equipe e che erano intervenuti in seconda battuta per aiutare i colleghi in una situazione affatto emergenziale.
72) L’Autore ricorre frequentemente alla metafora della mongolfiera, M.P. Caputo, Colpa medica cit. pp. 64 ss.
73) J. Reason, L’errore umano, cit., pp. 241ss.
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