• La nullità per violazione o elusione del giudicato

    La nullità per violazione o elusione del giudicato

    L'ipotesi della nullità per violazione o elusione del giudicato rappresenta quella più risalente nel tempo.

    A differenza degli altri casi di nullità previsti dall'art. 21-septies della L. n. 241/1990, infatti, quella in commento costituisce l'ipotesi in relazione alla quale il dibattito interpretativo precedente la riforma del 2005 aveva oramai raggiunto un robusto spessore, sebbene prima dell'introduzione dell'art. 21-septies la giurisprudenza risultasse ancorata all'idea che la nullità fosse la patologia dei soli provvedimenti “elusivi” del giudicato, mentre l'illegittimità‒annullabilità fosse il vizio relativo ai provvedimenti “violativi” del giudicato stesso.

    E' proprio della citata evoluzione interpretativa che adesso si intende dare conto, fornendo al lettore le opportune informazioni anche in merito al giudizio di ottemperanza, da intendersi quale la sede processuale in cui il soggetto interessato può far valere le proprie doglianze in conseguenza, appunto, della violazione o dell'elusione del giudicato.

    A questi fini, si tratta di definire preliminarmente i contorni del concetto di “giudicato amministrativo”.

    Sul punto, occorre rilevare che, in assenza di coordinate interpretative direttamente ricavabili dalle norme dettate in materia di giustizia amministrativa, il concetto di “giudicato” deve essere ricostruito utilizzando quali parametri di riferimento due norme della disciplina civilistica e processual-civilistica: l'art. 324 c.p.c. e l'art. 2909 c.c..

    In particolare, l'art. 324 c.p.c. consente di elaborare la nozione di giudicato formale, disponendo che «si intende passata in giudicato la sentenza che non è più soggetta né a regolamento di competenza, né ad appello, né a ricorso per Cassazione, né a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'art. 395 c.p.c.».

    Da tale disposizione si ricava che, sul piano processuale, una sentenza può dirsi passata in giudicato quando avverso la stessa non è possibile promuovere mezzi di impugnazione ordinari, perché già tutti esperiti o perché sono decorsi i termini previsti dalla legge per la loro proposizione. Applicando queste nozioni nell'ambito del diritto amministrativo, si deve allora  affermare che la sentenza del G.A. passa in giudicato sotto il profilo formale quando:

    ‒        non è più possibile esperire i seguenti mezzi di impugnazione: l'appello al Consiglio di Stato per le sentenze del Tar, il ricorso per Cassazione per motivi attinenti la giurisdizione per le sentenze del Consiglio di Stato e la revocazione ordinaria ai sensi dell'art. 395 nn. 4 e 5, c.p.c.;

    ‒        oppure quando i citati mezzi di impugnazione sono stati respinti o tutti esperiti.

    L'art. 2909 c.c., invece, definisce il concetto di giudicato sostanziale, da un lato individuando gli effetti (sostanziali) riconducibili ad una pronuncia divenuta inoppugnabile, dall'altro delimitando l'ambito soggettivo entro cui gli stessi sono destinati a prodursi. 

    In questo senso, la norma stabilisce che «L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa.».

    Come ha puntualmente osservato la dottrina, giudicato formale e giudicato sostanziale non sono concetti contrapposti, rappresentando due facce della stessa medaglia: l'art. 324 c.p.c. consente di stabilire quando, dal punto di vista processuale, una sentenza può dirsi passata in giudicato; l'art. 2909 c.c. permette di individuare gli effetti, di tipo sostanziale, che si ricollegano ad un accertamento giurisdizionale diventato incontrovertibile.

    Ciò detto in merito al concetto di “giudicato”, occorre verificare quando ricorrono i casi di violazione e/o di elusione dello stesso, idonei ad aprire le porte del giudizio di ottemperanza ai fini dell'accertamento della nullità del provvedimento amministrativo.

    In argomento, occorre per vero riferire che, tradizionalmente, la violazione e l'elusione del giudicato non venivano considerate alla stregua di ipotesi di «inottemperanza» al giudicato da parte della P.A.: la possibilità di accedere al giudizio di ottemperanza in presenza di un giudicato amministrativo, infatti, era limitata all'ipotesi di inerzia totale dell'amministrazione o al suo esplicito rifiuto di adeguarsi alla sentenza.

    Viceversa, il rimedio non era ammesso qualora l'amministrazione avesse emanato un qualsivoglia atto di adempimento, sia pure parziale e incompleto, o un provvedimento formalmente ottemperativo ma nella sostanza elusivo della regola dettata dalla sentenza. In questo senso, si riteneva che l'emanazione di un atto formale costituiva comunque una nuova manifestazione del potere dell'amministrazione che, come tale, comportava la necessità di proporre un ricorso ordinario in sede di legittimità allo scopo di ottenerne l'annullamento.

    La fragilità di questa impostazione, tuttavia, parve di tutta evidenza: si rivelava estremamente frequente, infatti, che in relazione ad una medesima vicenda si innescasse una sequenza tendenzialmente senza fine tra provvedimenti illegittimi della P.A. e sentenze di annullamento da parte dell'Autorità giudiziaria, mai correttamente eseguite.

    Solo a partire dagli anni Sessanta del secolo scorso, allora, la giurisprudenza iniziò a tenere distinte due situazioni.

    Da una parte, il caso in cui l'Amministrazione emanava un provvedimento formalmente e sostanzialmente diretto a dare esecuzione al giudicato: in questa evenienza, se poi il provvedimento non era effettivamente conforme al giudicato, si riteneva che sussistesse un'ipotesi di violazione del giudicato; sicchè, ai fini della tutela della propria posizione giuridica, si riteneva che il privato dovesse proporre un nuovo ricorso di legittimità entro il termine di decadenza di sessanta giorni per ottenere l'annullamento del provvedimento violativo del giudicato.

    Da un'alta parte, l'ipotesi in cui il riesercizio del potere della P.A. si concretizzava nell'emanazione di un formale provvedimento che però, nei fatti, ignorava e palesemente trascurava il sostanziale contenuto del giudicato, manifestando così il reale intendimento dell'amministrazione di sottrarsi al giudicato: questa circostanza veniva sussunta nel concetto di elusione del giudicato e veniva quindi considerata come una ipotesi di “inadempimento”, idonea ad aprire la strada del processo di ottemperanza. Si riteneva, in particolare, che il provvedimento fosse nullo, perché emanato dall'Amministrazione in una situazione di carenza di potere in concreto e che contro di esso il privato potesse esperire non l'ordinaria azione di annullamento ma l'actio iudicati

    Per vero, proprio rispetto a quest'ultima tipologia di provvedimenti (elusivi del giudicato) si poneva poi l'ulteriore problema di stabilire entro quale termine fosse consentita l'actio iudicati.

    Secondo una prima tesi, l'azione volta alla contestazione del provvedimento elusivo del giudicato era imprescrittibile, perché sostanzialmente si trattava di un'azione di nullità, diretta a stigmatizzare la deficienza radicale del potere amministrativo. 

    Un altro indirizzo, invece, mosso dall'esigenza di evitare che l'esecuzione del giudicato restasse incerta per un tempo indeterminato di fronte ad una sentenza non eseguita o eseguita con atti nulli per carenza di potere, riteneva, invece, che l'actio iudicati, dovesse essere proposta nel termine decennale di prescrizione. 

    Ciò posto in linea generale, non era, tuttavia, agevole distinguere, in concreto, tra violazione ed esecuzione del giudicato.

    Sintomo di tali difficoltà, e del tentativo di razionalizzare la questione, è rappresentato da una storica pronuncia del 1984 dell'Adunanza Plenaria (Cons. Stato, ad. plen., 19 marzo 1984, n. 6) secondo cui “in generale gli atti emanati dall'amministrazione, dopo l'annullamento in sede giurisdizionale, sono soggetti all'ordinario regime d'impugnazione anche quando si discostino dai criteri indicati nella sentenza, giacché in tale evenienza sarebbe pur sempre configurabile un vizio di legittimità del nuovo provvedimento, da far valere nei modi, nei termini e con le garanzie proprie del ricorso ordinario”. Tuttavia, proseguivano i Giudici, nel caso in cui dal giudicato derivi un obbligo talmente puntuale da non lasciare alcuno spazio all'esercizio del potere discrezionale della p.a., l'ottemperanza al giudicato si concreta nell'adozione di un atto il cui contenuto è integralmente desumibile dalla sentenza, con la conseguenza che eventuali atti difformi risultano emessi in carenza di potere e possono essere dichiarati nulli in sede di giudizio di ottemperanza. 

    La citata pronuncia, quindi, risolveva la questione della dicotomia tra violazione ed elusione del giudicato secondo il criterio del contenuto dell'atto emanato dall'amministrazione: alla discrezionalità del potere nell'ottemperare corrisponde l'illegittimità dell'atto, impugnabile con il ricorso ordinario; invece, alla vincolatività del potere nell'ottemperare corrisponde l'inadempimento al giudicato, impugnabile dinnanzi al giudice dell'ottemperanza. 

    La tesi in esame, che pure cercava di superare la dicotomia tra violazione ed elusione del giudicato, è stata oggetto di diverse critiche.

    In particolare, si è evidenziato che l'obbligo dell'amministrazione di conformarsi al giudicato non ammette dicotomie tra difformità dai vincoli del giudicato e illegittimità degli atti emessi in violazione e dopo il giudicato. Invero, è stato osservato che il giudizio di ottemperanza è ammissibile non solo nell'ipotesi di elusione del giudicato, in quanto ogni comportamento che non costituisce attuazione puntuale della decisione è inadempimento sanzionabile con il rimedio dell'ottemperanza. Tale strumento è stato, infatti, predisposto al fine di assicurare che l'amministrazione dia puntuale esecuzione al giudicato: sono, pertanto, sanzionabili tutti gli atti di inottemperanza, ad eccezione degli atti che non sono in contrasto con il contenuto precettivo della decisione in quanto posti in essere per motivi esterni all'esecuzione giudicato ed estranei alle statuizioni contenute nel giudicato. 

    In altri termini, secondo questa impostazione, ai fini dell'ammissibilità del giudizio di ottemperanza non è rilevante il tipo di condotta tenuta dall'amministrazione (inerzia, elusione e violazione del giudicato), ma la non ottemperanza ad una statuizione vincolante della decisione giurisdizione. 

    La giurisprudenza successiva, recependo in parte queste critiche, ha superato il criterio contenutistico offerto dalla decisione dell'Adunanza Plenaria n. 6 del 1984, utilizzando un criterio processuale che individua nel petitum sostanziale, cioè nella domanda del soggetto ricorrente, il fattore di identificazione dell'azione proponibile nel caso concreto.

    In questo senso, è stato affermato che se il ricorrente, censurando un provvedimento amministrativo, ne deduce la difformità alla legge sostanziale, allora è proponibile l'azione ordinaria di annullamento; se, invece, ne allega la specifica difformità dall'accertamento contenuto nel giudicato, è proponibile la speciale azione di ottemperanza. 

    Si supera nettamente, dunque, la questione della dicotomia tra elusione e violazione del giudicato, ammettendo la sanzionabilità mediante ricorso per ottemperanza di tutti gli atti emessi dall'amministrazione nell'esercizio del potere amministrativo susseguente al giudicato nei casi in cui il petitum sostanziale del ricorso attenga all'oggetto proprio del giudizio di ottemperanza e miri, cioè, a far valere la difformità dell'atto rispetto all'obbligo processuale di attenersi esattamente all'accertamento contenuto nella sentenza da eseguire. 

    In sostanza, si ritiene che si debba svolgere il seguente distinguo: se il nuovo provvedimento è viziato perché contrasta con le statuizioni vincolanti del giudicato, per ottenere tutela il privato deve esperire l'azione di ottemperanza; viceversa, se il nuovo provvedimento della P.A. risulta viziato da vizi “nuovi” e “diversi” rispetto a quelli stigmatizzati in sede cognitoria, il privato deve richiedere tutela attraverso un'ordinaria azione di annullamento. 

    La distinzione tra provvedimenti elusivi (nulli) e provvedimenti violativi del giudicato (annullabili) è ora definitivamente superata dalla legge n. 15 del 2005, di riforma della legge sul procedimento amministrativo (L. n. 241/1990). 

    Sul punto, infatti, la L. n. 15/2005, introducendo l'art. 21-septies, comma 1, alla L. n. 241/90, stabilisce a chiare lettere la nullità del provvedimento adottato tanto in elusione quanto in violazione del giudicato. 

    Recependo i nuovi impulsi normativi, quindi, la giurisprudenza afferma ormai pacificamente che «nel caso in cui l'amministrazione abbia reiterato ed esteso temporaneamente un atto già oggetto di annullamento con sentenza definitiva, sussiste la nullità del provvedimento impugnato ai sensi dell'art. 21-septies L. n. 241/1990 in specie in relazione alla categoria degli atti adottati in violazione o elusione del giudicato» (Tar Liguria, Genova, sez. II, 13 novembre 2006, n. 1528; Tar Calabria, Catanzaro, sez. II, 29 luglio 2008, n. 1120).

    Analogamente, è stato sostenuto che l'effetto conformativo scaturente dal giudicato – che costituisce il fondamentale canone di condotta cui, dopo di esso, sono tenuti sia l'Amministrazione, sia le parti del giudizio, sia il giudice dell'ottemperanza – è quello che risulta dal dispositivo e dalla motivazione della sentenza o decisione ottemperanda: di conseguenza – per quello che in questa sede interessa – la determinazione successivamente adottata dalla P.A. che ripete e ribadisce, senza sostanziali variazioni, il medesimo iter argomentativo censurato con il provvedimento annullato dalla sentenza di merito contrasta con l'effetto conformativo scaturente dal giudicato e lo viola; l'evidente volontà dell'Amministrazione di non ottemperare il giudicato, implicitamente dichiarata con siffatta condotta violativa, impone la declaratoria di nullità dell'atto successivamente adottato (C.G.A., 11 maggio 2009, n. 398). 

    Questa impostazione deve ritenersi attualmente confermata dalla nuova disciplina del giudizio di ottemperanza introdotta dal Codice del processo amministrativo.

    Nella specie, giova rammentare che, come esaustivamente riferito nella Relazione finale di accompagnamento al Codice del processo amministrativo, nel giudizio di ottemperanza confluiscono «tutte le questioni di inesecuzione, elusione, violazione del giudicato, oltre che tutte le questioni che insorgono nel corso del giudizio a seguito degli atti del commissario ad acta.».

    In questo modo, si è voluto sancire l'epilogo delle «dispute e disquisizioni sulla necessità di distinguere violazione ed elusione del giudicato, atti autonomi e atti dipendenti del giudicato, al fine della proposizione di un'autonoma azione di cognizione o di un'azione di ottemperanza. Una volta che vi è una sentenza che ha dettato una regola del caso concreto, ogni provvedimento successivo va rapportato al giudicato e sindacato nel giudizio di ottemperanza.». 

    Di certo, allora, il nuovo Codice del processo amministrativo destituisce di fondamento tutte quelle tesi interpretative eccentriche le quali, pure di recente, avevano posto l'accento sulla necessità di una “palese elusione” del giudicato ai fini dell'attivazione del giudizio di ottemperanza.

    Si consideri, infatti, che talvolta la giurisprudenza si è trovata ad affermare che «l'emanazione di un nuovo provvedimento sul medesimo rapporto conosciuto e definito con statuizione irrevocabile (o, comunque, esecutiva e non sospesa) costituisce ottemperanza al giudicato e la legittimità dell'atto sopravvenuto può essere delibata nell'ambito del giudizio di ottemperanza solo se la nuova determinazione risulti palesemente elusiva delle regole di condotta dettate nella decisione della quale viene chiesta l'esecuzione, dovendosi altrimenti denunciarne l'invalidità con autonomo ricorso nelle forme del giudizio ordinario; pertanto, la verifica della persistenza della mancata esecuzione del giudicato e, quindi, della procedibilità dell'azione di ottemperanza deve compiersi, in coerenza con i principi sopra enunciati, mediante la qualificazione dell'atto sopravvenuto quale provvedimento palesemente elusivo del giudicato di annullamento del primo diniego, ovvero quale sua determinazione attuativa (Tar Lazio, Roma, sez. II, 19 giugno 2009, n. 5850; Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2006, n. 7466).

    A fronte di queste tesi eccentriche, allora, deve ribadirsi (ed apprezzarsi) ancora una volta l'intervento chiarificatore del legislatore del nuovo Codice del processo amministrativo, il quale non lascia dubbi di sorta allorquando consente che ogni provvedimento successivo alla sentenza vada sindacato nel giudizio di ottemperanza. 

    Ovviamente, poi, il giudice dell'ottemperanza che rilevi la violazione o l'elusione del giudicato, non dovrà fermarsi a dichiarare la nullità dell'atto violativo o elusivo, ma dovrà anche andare oltre, garantendo egli stesso l'esatta esecuzione del giudicato. 

    Sul punto, le Sezioni Unite della Cassazione hanno sottolineato che, «nel caso in cui l'amministrazione adotti un qualche provvedimento in violazione od elusione del contenuto del giudicato amministrativo, non può sostenersi fondatamente che il giudice dell'ottemperanza, che rileva la violazione o l'elusione, e provvede di conseguenza, invade la sfera riservata al potere discrezionale della Pubblica Amministrazione, atteso che, in ossequio al principio di effettività della tutela giuridica, il giudizio di ottemperanza, al fine di soddisfare a pieno l'interesse sostanziale del soggetto ricorrente, non può arrestarsi dinanzi ad adempimenti parziali o incompleti o a condotte addirittura elusive del contenuto della decisione del giudice amministrativo.

    E' appena il caso di rilevare che caratteristica principale del giudice di ottemperanza è di decidere anche nel merito e l'esistenza di poteri di decisione nel merito consente al giudice di adottare provvedimenti in luogo dell'amministrazione inadempiente, cioè di sostituirsi coattivamente al soggetto obbligato ad adempiere.» (Cass. civ., sez. un., 19 agosto 2009, n. 18375).

    Il termine per l'esercizio dell'azione

    Un altro cruciale problema risolto dal nuovo Codice del processo riguarda il termine entro il quale deve esercitarsi l'azione di nullità contro il provvedimento elusivo o violativo del giudicato. 

    Sul punto, si deve rimarcare che l'art. 21-septies della L. n. 241/90 lasciava irrisolta la questione relativa all'esistenza o meno di un termine entro il quale deve esercitarsi l'azione di nullità contro il provvedimento elusivo o violativo del giudicato. 

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    La riedizione del potere amministrativo non violativa o elusiva del giudicato

    L'ipotesi in cui l'Amministrazione adotti un nuovo provvedimento sfavorevole violando o eludendo il giudicato va tenuta distinta dall'ipotesi in cui la stessa Amministrazione eserciti il potere senza trasgredire la regula iuris individuata dal giudice.

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