• L'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento e l'annullabilità del provvedimento

    L'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento e l'annullabilità del provvedimento

    Il secondo capoverso, comma 2, dell'art. 21 octies prevede che «Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

    In prima battuta, è dato rilevare che la norma non distingue assolutamente tra attività vincolata e attività discrezionale: praticamente, il vizio della mancata comunicazione dell'avvio del procedimento riesce ad avvicinare le sorti del provvedimento vincolato e di quello discrezionale.

    Viene naturale chiedersi, allora, perché sia stato riservato un trattamento particolare proprio alla mancata comunicazione dell'avvio del procedimento e se, in definitiva, da questa disposizione il ruolo della partecipazione del privato al procedimento ne esca rinforzato o meno.

    La risposta a quest'ultimo interrogativo deve essere certamente negativa.

    L'assunto è dimostrato da due considerazioni.

    In prima analisi, è solo il difetto di comunicazione dell'avvio del procedimento che viene reputato dal legislatore come potenzialmente “inidoneo” ad invalidare un provvedimento discrezionale.

    In seconda analisi, anche in relazione agli atti vincolati il vizio in questione sortisce minor rilievo: a differenza di quanto accade rispetto ai vizi formali di cui al primo capoverso della norma ora in commento, infatti, al giudice non si chiede di accertare che, nonostante la mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, il contenuto dell'atto non sarebbe potuto “palesemente” essere diverso da quello in concreto adottato; questo livello di certezza (condensato nell'aggettivo «palese» di cui al primo alinea della norma) non è necessario che ricorra nell'ipotesi descritta dal secondo alinea della stessa norma.

    Tutte queste considerazioni non possono che portare ad affermare la dequotazione del vizio di mancata comunicazione dell'avvio del procedimento.

    In definitiva, si può ritenere che proprio il vizio in questione offra la migliore prospettiva per fotografare la volontà legislativa diretta al depotenziamento degli aspetti formali dell'azione amministrativa ed alla contestuale valorizzazione dei soli aspetti sostanziali (o, se si vuole, del solo raggiungimento del risultato).

    Le ragioni che hanno indotto il legislatore a riservare questo particolare trattamento proprio alla mancata comunicazione dell'avvio del procedimento, pertanto, vanno ricercate nella recente evoluzione interpretativa dell'istituto in commento.

    Già da tempo, infatti, la giurisprudenza aveva dimostrato di intendere la partecipazione del privato al procedimento (garantita per il tramite della comunicazione dell'avvio del procedimento) come un mero strumento (neppure necessario) di mero arricchimento dell'istruttoria procedimentale.

    Ora che il legislatore ha normativizzato questa posizione, è lecito concludere che sia ormai tramontata l'idea per cui la partecipazione rappresenti uno strumento di gestione concordata del potere amministrativo, nonché un mezzo di informazione e di garanzia del privato.

    È in questa prospettiva, allora, che devono essere inquadrate anche le recenti posizioni assunte dalla giurisprudenza al riguardo.

    Prendendo le distanze, anche qui, dalla tesi del “raggiungimento dello scopo”, la prevalente giurisprudenza ritiene che la soluzione accolta dal legislatore con la norma in commento è senza dubbio ispirata al principio del raggiungimento del risultato.

    Con argomentazioni certamente estensibili ai vizi formali considerati nel primo alinea della stessa norma, si è messo in evidenza che in caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento, lo “scopo” è raggiunto non quando l'atto non poteva essere diverso ma quando il privato ha ricevuto un atto equipollente, o ha comunque partecipato, o ha avuto la possibilità di partecipare al procedimento: in questi casi appena descritti, il vizio di omessa comunicazione non determinerebbe alcuna concreta lesione, in quanto la ratio sottesa al rispetto di questa particolare regola è stata comunque conseguita e l'annullamento appare un rimedio non proporzionato.

    Viceversa, si chiarisce che la ragione della portata non invalidante del vizio in esame non è quella appena descritta: in realtà – si osserva – la novella legislativa rende irrilevante il vizio perché il contenuto dispositivo dell'atto «non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

    In questo modo, viene posto l'accento sull'interesse a ricorrere dell'interessato, il quale adisce il giudice non certo per ottenere una vittoria meramente formale (o una “vittoria di Pirro”, così come è stata definita), idonea sì a riconoscere il vizio del provvedimento e a disporne l'annullamento, ma sicuramente incapace di impedire che l'attività amministrativa venga nuovamente esercitata per il raggiungimento dell'unico risultato comunque possibile (e certamente pregiudizievole per il privato).

    L'onere probatorio e l'indagine imposta al giudice ex art. 21 octies, comma 2, secondo alinea

    Trasportando in ambito processuale le dinamiche suggerite dall'art. 21‒octies, comma 2, secondo alinea, occorre focalizzare l'attenzione sul duplice binario su cui si può muovere l'indagine del giudice, senza dimenticare che la norma accolla alla P.A. l'onere di dimostrare che l'atto, pur se astrattamente discrezionale, in concreto non sarebbe potuto essere diverso.

    Ebbene, può succedere che l'atto viziato dalla mancata comunicazione di avvio del procedimento sia un...

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