• I provvedimenti vincolati non annullabili

    I provvedimenti vincolati non annullabili

    L'art. 21 octies, comma 2, primo alinea, dispone che «Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato».

    Con riferimento all'ambito di operatività della regola di diritto enunciata nella richiamata disposizione, occorre subito evidenziare che detta regola è evidentemente riferita ai soli provvedimenti a natura vincolata.

    Si tratta a questo punto di comprendere quand'è che ricorre l'attività vincolata della P.A.

    Sul punto, tradizionalmente si ritiene che un provvedimento debba essere considerato “vincolato” quando la norma attributiva del potere vincola ‒ appunto ‒ l'azione amministrativa, non lasciando all'Amministrazione uno spazio autonomo ed insindacabile per operare la scelta più adeguata alla soluzione del caso concreto.

    Invero, parte della dottrina ha messo in rilievo che il tipo di attività vincolata così descritta ricorre solo in casi eccezionali esistendo, invece, una molteplicità di ipotesi di attività amministrativa caratterizzata dalla inevitabile (seppur ridotta) necessità di un apporto valutativo del soggetto che applica la norma; tale apporto valutativo si rende il più delle volte necessario già in ragione dell'assenza di una disciplina codicistica dell'attività amministrativa, nonché a causa delle frequente “oscurità” degli enunciati linguistici contenuti nelle norme.

    In aggiunta a quanto appena riferito, occorre considerare che, nell'attuale assetto del diritto amministrativo, anche attività dapprima non vincolate possono divenirlo per via di regolamentazioni di vario genere. In particolare, il riferimento va:

    – alle ipotesi di autovincolo, e quindi ai casi in cui l'amministrazione, con un precedente atto di natura generale (quale ad esempio un atto regolamentare od un bando di gara), abbia consumato la sua discrezionalità;

    – ai provvedimenti emanati in attuazione di un accordo tra privato e pubblica amministrazione ex art. 11 l. n. 241/1990: in questi casi, la discrezionalità amministrativa viene esercitata a monte, all'atto della stipula dell'accordo, essendo l'attività successiva vincolata all'attuazione dello stesso;

    – agli atti vincolati che la P.A. è costretta ad emanare in ottemperanza al vincolo ‒ appunto ‒ derivante da un precedente giudicato.

    Rebus sic stantibus, il primo sforzo interpretativo che la norma richiede al giudice è quello di verificare se il provvedimento di cui il ricorrente invoca l'annullamento sia un provvedimento vincolato: se di questo si convince, il giudice deve andare oltre, secondo un logico ordine di esame delle questioni, per valutare se il motivo formale proposto dal ricorrente sia fondato o meno.

    I vizi non invalidanti

    Una volta chiarito che l'art. 21 octies, comma 2, primo alinea, riguarda i soli provvedimenti vincolati, occorre focalizzare l'attenzione sulla tipologia di vizi che la norma considera non invalidanti.

    Al riguardo, si parla espressamente della «violazione di norme sul procedimento o sulla forma».

    A primo acchito, la norma sembra aver individuato un'eccezione alla sola annullabilità per il vizio di violazione di legge.

    Attenta...

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    L'art. 21 octies, comma 2, primo alinea, introduce l'istituto della irregolarità?

    Proseguendo lungo la traiettoria tracciata nel precedente paragrafo, bisogna evidenziare che la dottrina si è posta anche il problema di verificare se la norma adesso in commento introduca o meno il discusso istituto della irregolarità, sotto le eventuali mentite spoglie del fenomeno della non annullabilità.

    Invero, la questione non è di poco momento, visto che impone di verificare se i vizi formali siano stati o meno declassati dal legislatore a mere...

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    Il problema della natura sostanziale o processuale della norma

    Per valutare appieno la ragione della portata non invalidante del vizio del procedimento o della forma, l'attenzione dell'interprete si deve focalizzare solo su ciò che la norma impone al giudice di verificare, e cioè sulle conseguenze connesse all'illegittimità del provvedimento viziato, posto che spetta al giudice valutare che, in modo palese, il contenuto dispositivo del provvedimento non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

    A tale...

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    Il ruolo del G.A. ed i problemi probatori

    Giunti a questo punto della trattazione, occorre verificare quale sia il ruolo che la norma in commento attribuisce al giudice.

    Quest'ultimo, dopo aver accertato la natura vincolata del provvedimento impugnato, è chiamato ad un'ulteriore indagine, questa volta diretta a verificare se risulti «palese», o meno, che il provvedimento non poteva essere diverso.

    Sul significato da attribuire all'aggettivo «palese» si sono formati due orientamenti.

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