• PA - ANNULLABILITÀ DEL PROVVEDIMENTO - Eccesso di potere

    ILLEGITTIMITÀ ED ANNULLABILITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

    ILLEGITTIMITÀ ED ANNULLABILITÀ DEL PROVVEDIMENTO AMMINISTRATIVO

    Le cause di annullabilità dei provvedimenti amministrativi prima della novella del 2005 venivano indicate dall'art. 26 del testo unico delle leggi del Consiglio di Stato, approvato con r.d. 26 giugno 1926 n. 1054 e dagli artt. 2 e 3 legge Tar. In particolare, eccesso di potere, incompetenza e violazione di legge venivano utilizzati per definire le patologie in presenza delle quali il g.a. poteva incidere con una pronuncia di annullamento sugli effetti del provvedimento amministrativo illegittimo. L'atto amministrativo illegittimo secondo il c.d. metodo dell'equiparazione viene nel nostro ordinamento equiparato a fini effettuali a quello legittimo sicché in assenza di una pronuncia giurisdizionale, continua a produrre effetti, alla stessa stregua del provvedimento amministrativo legittimo.

    Come è noto l'atto amministrativo può essere caducato solo grazie all'intervento di una sentenza del g.a. ed eccezionalmente del g.o., ovvero nel caso di intervento in autotutela della p.a. Fenomeno distino è quello della disapplicazione, che si verifica allorchè il g.o. considera tamquam non esset l'atto che reputa illegittimo, ma solo in relazione alla controversia dinanzi a lui pendente.

    L'art. 21-octies, comma 1, conferma la disciplina già esternata dalle norme sopra richiamate quanto ai vizi tipici dell'illegittimità dell'atto amministrativo, mentre è il secondo comma che introduce sulla scorta della tradizione giuridica tedesca e francese, ma in una certa misura anche recependo un orientamento giurisprudenziale dalle radici profonde, delle ipotesi in cui nonostante la presenza di un vizio di legittimità, l'atto amministrativo non può essere caducato.

    Il secondo comma contiene due norme distinte, la prima ha ad oggetto l'attività vincolata dell'amministrazione e prevede che il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti non possa essere annullato qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

    Le questioni interpretative che evoca il dettato normativo de quo sono molteplici a cominciare da una corretta individuazione delle ipotesi di attività amministrativa vincolata. Per poi passare ad esaminare quali siano i vizi formali, posto che più alla portata sembra la delimitazione dei vizi di carattere procedimentale.Con riferimento ai primi ci si chiede, in particolare, se per vizio formale si possa intendere anche il vizio motivazionale ed il difetto di competenza. Se si ritiene che il vizio motivazionale rientri nell'ambito dei vizi formali, non può non prendersi atto del superamento di quella giurisprudenza amministrativa che salvo poche eccezioni aveva negato l'integrazione postuma della motivazione durante il processo amministrativo.

    Più scivoloso appare la questione del difetto di competenza. Al riguardo, va evidenziato come  a fronte di un orientamento che valuta il vizio in questione quale vizio sostanziale che attiene all'essenza stessa del potere amministrativo, che deve essere esercitato dall'organo investito ex lege del potere di agire, si profila un differente orientamento che pone in rilievo come l'intenzione del legislatore sia stata quella di distinguere i vizi che incidono negativamente sulla sostanza del provvedimento da quelli che non muterebbero pur se emendati il contenuto del provvedimento impugnato.

    Altra questione salita rapidamente alla ribalta attiene alla natura giuridica della norma. Quattro le tesi che si contendono il campo. Secondo una prima lettura l'art. 21-octies ha voluto fare riferimento alle irregolarità, ossia a quella difformità dell'atto dal paradigma legale di minor conto e innocua, in quanto attinente ad aspetti estrinseci del provvedimento, che non sono suscettibili di intaccare, nemmeno potenzialmente, il corretto esercizio della funzione amministrativa.

    Una seconda posizione, invece, ha offerto una lettura di stampo processualcivilistico, ritenendo di poter misurare il respiro della norma sul parametro dell'art. 156 c.p.c., che introduce in ambito processuale il principio del raggiungimento dello scopo. Pertanto, anche in ambito procedimentale il raggiungimento dello scopo tutelato dalla norma violata renderebbe ininfluente il vizio, superfluo l'annullamento, senza generare contraddizioni con il principio di legalità.

    Una terza impostazione, invece, pone in rilievo la natura processuale della norma, che sarebbe una mera estrinsecazione del principio della necessaria presenza di un interesse ad agire per la prosecuzione del processo. In particolare, l'impossibilità per il ricorrente di trarre un beneficio dalla statuizione processuale, in costanza di una violazione meramente formale, fa sì che il g.a. non possa annullare il provvedimento gravato.

    Un'ultima tesi, infine, sposa un approccio di carattere sostanzialistico e ritiene che l'art. 21-octies, comma 2, vada a definire uno stato sostanziale di non annullabilità che caratterizza il provvedimento già prima dell'inizio dl processo e sia espressione di una tendenza palesata dal legislatore di affrancare gli stati di invalidità dell'atto amministrativo dal connubio con la fase processuale.

    La scelta per una elle tesi enunciate si riflette come ovvio anche sul tipo di pronuncia che chiude il giudizio in caso di soccombenza del ricorrente. Così, se si sposa la tesi processuale il giudizio verrà chiuso con una sentenza di inammissibilità, mentre seguendo le altre strade indicate si potrà avere una pronuncia di rigetto ovvero di mero accertamento ai soli fini risarcitori dell'illegittimità del provvedimento.

    Un'ulteriore questione tra le tante suscitate dalla norma attiene ai profili probatori inerenti la mancanza di alternative di diritto ai sensi del comma 2, prima alinea ovvero ai seni della seconda alinea la mancanza delle alternative di fatto.

    Venendo alla prima questione, va innanzitutto precisato che il legislatore non detta, come nel secondo periodo, una regola per la ripartizione dell'onere probatorio. Due le strade percorribili, o si ritiene che l'onere di dimostrare che il provvedimento avrebbe avuto un contenuto diverso in assenza del vizio formale, spetta al privato in coerenza  con lo spostamento del baricentro del giudizio sugli atti vincolati verso il rapporto, ovvero si ritiene che gravi sull'amministrazione in via di eccezione la dimostrazione essendo l'assenza di alternative di diritto un fatto impeditivo dell'annullamento, e come tale, al pari dei fatti negativi, da provarsi da parte del  convenuto (meglio, resistente).

    Quanto alla seconda questione, posto che il legislatore assegna all'amministrazione il compito di provare in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, resta sul campo il problema della natura discrezionale del provvedimento impugnato e della possibilità che in concreto il g.a. possa sindacare l'atto senza impingere nel merito amministrativo.

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