Estremi:
Cassazione civile, 13/05/2019, (ud. 09/10/2018, dep.13/05/2019),  n. 12638
  • Intestazione

                        LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE                   
                            SEZIONI UNITE CIVILI                         
                  Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:              
    Dott. CAPPABIANCA Aurelio                -  Primo Presidente f.f.  - 
    Dott. MANNA       Antonio                -  Presidente di Sezione  - 
    Dott. TRIA        Lucia                            -  Consigliere  - 
    Dott. BISOGNI     Giacinto                    -  rel. Consigliere  - 
    Dott. FRASCA      Raffaele                         -  Consigliere  - 
    Dott. DORONZO     Adriana                          -  Consigliere  - 
    Dott. GIUSTI      Alberto                          -  Consigliere  - 
    Dott. CARRATO     Aldo                             -  Consigliere  - 
    Dott. MERCOLINO   Guido                            -  Consigliere  - 
    ha pronunciato la seguente:                                          
                         ORDINANZA                                       
    sul ricorso 26091/2017 proposto da: 
    BNP PARIBAS S.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore, 
    elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VITTORIA COLONNA 39, presso 
    lo studio dell'avvocato GIUSEPPE MASSIMILIANO DANUSSO - STUDIO 
    LEGALE BONELLI EREDE, che la rappresenta e difende; 
    - ricorrente - 
    contro 
    T.R.M. - TRATTAMENTO RIFIUTI METROPOLITANI S.P.A., in persona dei 
    legali rappresentanti pro tempore, elettivamente domiciliata in 
    ROMA, VIA GIAN GIACOMO PORRO 8, presso lo studio dell'avvocato 
    ANSELMO CARLEVARO, rappresentata e difesa dagli avvocati MARCO DI 
    TORO e SERGIO MARIA CARBONE; 
    - controricorrente - 
    per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 
    9783/2017 del TRIBUNALE di TORINO; 
    Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 
    09/10/2018 dal Consigliere GIACINTO BISOGNI; 
    lette le conclusioni scritte del Sostituto Procuratore Generale 
    GIOVANNI GIACALONE, il quale chiede che la Corte, in camera di 
    consiglio, dichiari inammissibile il ricorso ed emetta le pronunzie 
    conseguenti per legge. 
                     

  • Fatto

    RILEVATO IN FATTO

    che:

    1. Ai fini della comprensione del presente procedimento vanno brevemente sintetizzati i seguenti fatti relativi alla vicenda contrattuale intercorsa fra BNP PARIBAS S.A. e T.R.M - Trattamento Rifiuti Metropolitani s.p.a. (TRM) e alle contestazioni che hanno portato le parti ad agire rispettivamente davanti alla giurisdizione inglese e a quella italiana.

    2. TRM è una società per azioni, originariamente a capitale misto e conformata come società in house del Comune di (OMISSIS) e attualmente controllata interamente da Iren s.p.a. Nel 2005 TRM aveva stipulato con la Provincia di (OMISSIS) una convenzione di affidamento (cui subentrò successivamente l'Associazione d'Ambito ATO-R) per la progettazione, realizzazione e gestione in via esclusiva di un impianto di termovalorizzazione e degli impianti accessori e connessi in località (OMISSIS) nel territorio comunale di (OMISSIS).

    3. Ai fini della realizzazione dell'impianto si era provveduto a dare corso a una gara a procedura aperta, al cui esito TRM si era avvalsa della consulenza finanziaria della Banca OPI s.p.a., e dell'A.T.I. di cui Banca OPI era capogruppo, per la predisposizione di un memorandum di informazione preliminare (Preliminary Information Memorandum, P.M.I.) strumentale alla elaborazione della strategia finanziaria necessaria alla realizzazione dell'impianto termovalorizzatore. Il P.M.I. suggeriva il ricorso al mercato finanziario utilizzando lo strumento tecnico del project financing per coprire il fabbisogno finanziario di oltre 400.000.000 di Euro e la neutralizzazione o mitigazione del rischio di volatilità dei tassi di interesse mediante una operazione di Interest Rate Swap (IRS) relativa al 100% del debito per l'intera durata del finanziamento da realizzare con una stipulazione di un contratto di hedging. Veniva quindi indetta una gara per la stipulazione del contratto di finanziamento (project financing) che portava alla individuazione di BNP come banca responsabile del finanziamento, in qualità di banca agente di un pool di banche che sottoscrivevano, in data 29 ottobre 2008, il contratto di project financing con il quale si consentiva a TRM di utilizzare una prima linea di credito per 375 milioni di Euro (di cui 180 finanziati da B.E.I. Banca Europea per gli Investimenti e 195 apportati dal pool di banche, anche a mezzo dell'intermediazione di fondi B.E.I.) e una seconda linea di credito per 38 milioni di Euro per gli anticipi IVA sulle fatture pagate ai fornitori. Il contratto prevedeva che la prima erogazione del finanziamento fosse condizionata alla stipula del contratto di hedging mediante la sottoscrizione della documentazione standard pubblicata da ISDA (International Swaps and Derivatives Association) e la conclusione del contratto con BNP Paribas in qualità di Banca Hedging. Nel 2010 dopo una fase di stallo venivano iniziati i lavori contestualmente alla negoziazione del contratto di hedging che veniva stipulato il 1 marzo 2010 con l'acquisizione di un prodotto derivato del tipo flexi-swap.

    4. Secondo TRM, in virtù di una forte asimmetria informativa e conoscitiva fra BNPP e TRM e della posizione di contraente obbligato attribuita a BNPP, si addivenne alla stipulazione di uno strumento come il flexi-swap nettamente inadeguato alle esigenze di copertura finanziaria di TRM e negoziato a condizioni non corrispondenti alle quotazioni di mercato del prodotto derivato. Già a partire dal giugno 2011, secondo TRM, cominciarono a manifestarsi le prime inadeguatezze del contratto stipulato e verso la fine del 2013 era ormai chiaro che l'esecuzione del contratto comportava un forte disallineamento del debito verso le banche e di quello coperto dal derivato. Si determinava quindi una situazione di over-hedging cui BNP avrebbe dovuto rimediare predisponendo gli adattamenti contrattuali e/o operativi necessari alle esigenze di TRM e ciò nella sua triplice qualità di banca finanziatrice, di advisor e intermediaria nonchè di banca hedging. All'inerzia di BNPP reagì TRM, soprattutto dopo l'acquisizione del controllo societario da parte di Iren s.p.a.. In particolare, nel marzo del 2016, Iren richiese a BNPP di rivalutare la funzionalità del contratto di hedging e di gestirne l'esecuzione. Con successiva missiva del luglio 2016 Iren contestò: un sovradimensionamento del nozionale del contratto rispetto alle reali esigenze di copertura di TRM; un pricing troppo elevato al momento della stipula; un rilevante scostamento del tasso swap a venti anni nel corso del rapporto. Iren contestò inoltre la correttezza professionale con la quale BNP aveva prestato la propria consulenza finanziaria. Nella serie di incontri che seguirono sino a novembre del 2016 si constatò il fallimento di ogni ipotesi transattiva stante l'assoluta divergenza del punto di vista delle parti rispetto agli obblighi contrattuali assunti e circa la piena libertà di scelta esercitata e la piena consapevolezza e informazione fruita, secondo BNPP, da parte di TRM.

    5. In seguito al fallimento della trattativa TRM chiese di poter dar corso al rimborso anticipato del project financing ma l'estinzione anticipata comportava, in forza di quanto previsto nella Schedule del contratto ISDA stipulato con BNPP la possibilità da parte di quest'ultima di esigere il controvalore mark to market del derivato (negativo alla fine del 2016 per oltre 93 milioni di Euro). TRM condizionò la sua richiesta di estinzione anticipata alla rinuncia da parte di BNPP ad avvalersi della predetta clausola. Il rifiuto opposto da BNPP a tale proposta derivò dalla richiesta, non accettata, di una completa rinuncia a qualsiasi altra pretesa in relazione al rapporto intercorso fra le parti.

    6. A sua volta TRM fu indisponibile a una complessiva chiusura transattiva nei termini proposti dalla controparte perchè, anche sulla base di una perizia commissionata al prof. C.C. (docente di Finanza Aziendale presso l'Università Bocconi di Milano), aveva constatato nuovamente la non corrispondenza del prezzo del derivato praticato da BNPP rispetto a quello di mercato e la violazione degli obblighi che gravavano sulla controparte nella sua qualità di consulente e intermediario e che avrebbero dovuto imporre una adeguata comparazione dell'inidoneità del prodotto flexi-swap rispetto a un prodotto più sicuro e adeguato, alle stesse indicazioni del Preliminary Information Memorandum quale era, rispetto alle esigenze di TRM, un Interest Rate Swap Plain Vanilla. L'adozione di questo strumento avrebbe consentito a TRM un risparmio di almeno 56 milioni di Euro mentre il comportamento di induzione alla stipulazione di un contratto inadeguato e unfair, e il successivo abuso del contratto posto in essere dalla controparte, aveva prodotto ulteriori danni quali la mancata disponibilità delle somme a pegno presso BNP, le spese amministrative e legali da sostenersi in base al project financing e il differenziale interessi corrisposto alla controllante Iren s.p.a. rispetto a quanto pagato in base al project financing.

    7. Sulla base di questa ricostruzione del rapporto contrattuale TRM ha radicato una azione risarcitoria nei confronti di BNPP davanti al Tribunale di Torino. La società convenuta ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione. Ma già alla fine di settembre del 2016, BNPP aveva adito il giudice inglese con claim diretto a far accertare, nei confronti di TRM, l'inesistenza di obblighi pre-contrattuali, contrattuali ed extra-contrattuali relativi al rapporto di hedging che secondo le rivendicazioni di TRM sarebbero stati inadempiuti da parte di BNPP.

    8. B.N.P. Paribas s.a. (BNPP) ricorre ora per regolamento preventivo di giurisdizione con riferimento al giudizio instaurato davanti al Tribunale di Torino da T.R.M. e specifica che con l'atto di citazione, del 16.4.2017, TRM ha dedotto: a) la violazione da parte di BNPP del contratto di finanziamento (P.F.) del 29.10.2008 (e successive modifiche) per aver negoziato con TRM un contratto di hedging (copertura finanziaria) del tipo flexi-swap non corrispondente alle prescrizioni contenute nel contratto di finanziamento e all'esigenza di TRM di coprire con esso il rischio di oscillazione del saggio Euribor applicabile al contratto di finanziamento; b) la violazione degli obblighi di informazione e consulenza, derivanti dal predetto contratto di finanziamento e dal contratto di consulenza finanziaria, concluso nell'ambito del complesso rapporto intercorso fra BNPP e TRM, obblighi concernenti anche la sottoscrizione e l'esecuzione del contratto di hedging; c) la violazione degli obblighi informativi derivanti dall'assunzione della veste di intermediario finanziario da parte di BNPP in relazione alla proposta e stipulazione del contratto di hedging e in particolare degli obblighi derivanti dall'art. 21 del T.U.F. (D.Lgs. n. 58 del 1998; d) la violazione degli artt. 1175,1374,1375 e 1218 c.c. e segg., e della clausola generale di buona fede anche in relazione all'art. 2043 c.c., messa in atto da BNPP con il proprio comportamento consistito nell'aver contrattato con TRM, a condizioni non conformi a quelle di mercato, il prodotto flexi-swap, nel non aver fornito in luogo di esso il prodotto Plain Vanilla previsto contrattualmente e idoneo a soddisfare l'esigenza di copertura finanziaria di TRM, nel non aver consentito la surroga nel contratto di finanziamento della s.p.a. IREN (che nel frattempo aveva assunto il controllo di TRM) e impedito così il rimborso anticipato del project financing. All'esito dell'accertamento delle predette violazioni a carico della convenuta BNPP, TRM ha chiesto la sua condanna al risarcimento dei danni quantificati in via principale in 56.000.000 di Euro.

    9. BNPP richiede con il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione di accertare la competenza in via esclusiva del giudice inglese, preventivamente adito e pattiziamente riconosciuto come unico giudice competente a conoscere delle domande inerenti il contratto di hedging, in forza della clausola di attribuzione della giurisdizione al predetto giudice, contenuta nell'art. 13 del contratto di hedging e, per l'effetto, dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice italiano a conoscere di tutte le domande avanzate da TRM davanti al Tribunale di Torino. A sostegno di tale richiesta BNPP fa rilevare che le domande proposte da TRM attengono tutte al contratto di hedging e si sovrappongono a quelle prioritariamente proposte da BNPP davanti alla Commerciai Court di Londra con un claim depositato il 23 settembre 2016 (ed emendato successivamente in data 7 dicembre 2016 e 8 marzo 2017). In particolare con il citato claim BNPP ha chiesto al giudice della High Court of Justice of England & Wales - Commercial Court, di dichiarare che TRM, sottoscrivendo l'operazione di hedging: a) ha agito per proprio conto decidendo di concludere l'operazione ritenuta appropriata o adeguata sulla base del proprio giudizio e dell'avviso dei consulenti che ha ritenuto necessario interpellare; b) non ha fatto affidamento su alcuna comunicazione di BNPP come consulenza di investimento o raccomandazione per concludere l'operazione, fermo restando che le informazioni e le spiegazioni relative ai termini e alle condizioni dell'operazione non dovevano essere valutate come consulenza di investimento o raccomandazione a concludere l'operazione; c) non ha ricevuto da BNPP alcuna certezza o garanzia sui risultati attesi dall'operazione; d) ha potuto valutare e comprendere, ed ha compreso ed accettato, i termini, le condizioni e i rischi dell'operazione; e) è stata anche in grado di assumere, ed ha assunto, i rischi finanziari e non, dell'operazione; f) ha agito in nome proprio e per proprio conto e non come agente, fiduciario o in qualsiasi altra veste; g) possedeva competenze ed esperienze specifiche per concludere l'operazione nonchè in materia di strumenti finanziari; h) ha sottoscritto l'operazione per finalità di copertura e non speculative; i) aveva piena capacità per assumere gli obblighi dell'operazione la cui esecuzione rientrava nell'ambito delle sue funzioni istituzionali; j) è tenuta, in ragione delle disposizioni del contratto, a non poter sostenere il contrario di quanto ai precedenti punti; k) non ha usufruito della attività di fiduciaria o consulente di BNPP anche perchè ciò non era comunque consentito dalle disposizioni del contratto. BNPP ha chiesto inoltre di dichiarare che, per quanto riguarda l'operazione, la ricorrente non aveva nè ha alcun dovere o obbligo nel decidere se concedere o meno la rinuncia alla prosecuzione del rapporto e il rifiuto a concederla non costituisce comunque una violazione delle condizioni contrattuali e, in generale, BNPP non è responsabile di qualsivoglia azione intrapresa in relazione all'operazione nè delle perdite derivanti da tale azione, ai sensi delle leggi o dei regolamenti applicabili, sia con riferimento all'operazione che al contratto di finanziamento o ad altro titolo, a titolo di responsabilità contrattuale, extra contrattuale, in relazione a violazioni normative o ad altro titolo, ivi inclusi, a titolo esemplificativo ma non esaustivo, i reclami per violazione del dovere di assistenza (compreso, senza limitazione alcuna, il dovere di consulenza), la violazione del contratto, la violazione dell'obbligo fiduciario o di altri obblighi, compresi eventuali obblighi di buona fede, di non divulgazione, omissione, false dichiarazioni, sia incolpevoli che negligenti o fraudolente, la violazione di obblighi legislativi o regolamentari derivanti dalla o relativi all'operazione (inclusi, senza limitazione alcuna, la sua idoneità, il suo prezzo, il suo importo nozionale, i suoi termini, la sua esecuzione e le circostanze della sua sottoscrizione da parte di TRM).

    10. Propone controricorso TRM che contesta la richiesta di BNPP di accertare il difetto di giurisdizione del giudice adito rilevando che le domande proposte nei confronti di BNPP hanno natura contrattuale ed extra-contrattuale ma in ogni caso non hanno ad oggetto il contratto di hedging da ritenersi meramente esecutivo rispetto al contratto di finanziamento e soggetto agli obblighi informativi di legge oltre che a quelli derivanti dalla stipulazione fra le parti di un contratto di consulenza finanziaria che ha avuto esecuzione in Italia. Ciò esclude, secondo TRM, che possa ritenersi applicabile nel giudizio pendente davanti al Tribunale di Torino la clausola, contenuta nel contratto di hedging, di attribuzione della giurisdizione al giudice inglese. Clausola comunque destinata a cedere, in caso di conflitto, di fronte alle disposizioni del contratto di finanziamento, secondo la stessa previsione del preambolo della schedule integrante il contratto di hedging (redatto secondo il modello ISDA Master Agreement ampiamente utilizzato dalla prassi finanziaria internazionale). Quanto alla responsabilità da illecito fatta valere nei confronti di BNPP non vi è dubbio, a giudizio di TRM, che sussista la giurisdizione del giudice italiano essendo stata realizzata l'attività lesiva interamente in Italia e dovendosi comunque interpretare restrittivamente, alla stregua della giurisprudenza delle Sezioni Unite, la portata delle clausole di attribuzione esclusiva della giurisdizione. TRM contesta poi che ricorra una ipotesi di litispendenza rispetto al giudizio radicato a Londra da BNPP e contesta comunque che possa applicarsi il criterio della prevenzione previsto dal regolamento Bruxelles I bis (regolamento UE n. 1215/2012, art. 29 p. 1) in quanto tale criterio generale, secondo TRM, è derogato dalla disposizione di cui all'art. 31 p. 2 secondo la quale, nel caso in cui le parti abbiano pattuito una clausola di attribuzione esclusiva della giurisdizione, quest'ultima deve prevalere anche se il giudice prescelto dalle parti viene adito successivamente ad altro giudice di un diverso paese dell'Unione Europea. In questa prospettiva TRM fa valere la stipulazione, nel contratto di finanziamento, della clausola di proroga della giurisdizione, contenuta nell'art. 28.2, in cui si prevede che, per qualsiasi controversia relativa alla interpretazione, conclusione, esecuzione o risoluzione del contratto, sarà esclusivamente competente il foro di Torino.

    11. Il Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione, con requisitoria scritta del 16 febbraio 2018, ha rilevato che, nella specie, ricorre una ipotesi di litispendenza Europea trattandosi di domande, proposte dinanzi a giudici di diversi Stati contraenti, fra le quali vi è identità di titolo (perchè vertono sullo stesso rapporto giuridico) e identità di oggetto, il cui accertamento non può essere fatto coincidere con la mera identità formale delle domande ma piuttosto con il concreto e coincidente contenuto della materia del contendere. Il P.G. ha ritenuto che, nei casi, come quello in esame, in cui le parti invocano confliggenti clausole di proroga della giurisdizione, il conflitto deve risolversi nel senso previsto dalla regola generale sulla litispendenza, secondo cui l'autorità giurisdizionale successivamente adita sospende d'ufficio il procedimento finchè sia stata accertata la competenza della autorità giurisdizionale adita in precedenza. Non potendo applicarsi la deroga a tale regola generale prevista dall'art. 31 p. 2 del regolamento che, come si è detto, fa prevalere, rispetto al criterio della prevenzione, l'efficacia dell'accordo di scelta esclusiva del foro. Ritiene poi il Procuratore Generale che alla luce della più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite (Cass. Civ. S.U. n. 30877/2017) il rimedio del regolamento preventivo di giurisdizione non è esperibile qualora spetti al giudice preventivamente adito l'accertamento della sussistenza o meno della giurisdizione perchè tale è il meccanismo previsto dalla normativa Eurounitaria per risolvere la questione della giurisdizione in caso di litispendenza Europea rimanendo invece estranea al tema del riparto fra giurisdizioni, alla cui risoluzione è destinato il regolamento preventivo, la verifica dei presupposti per la sospensione e cioè la verifica della correttezza o meno della indagine relativa alla identità delle cause e alla prevenzione temporale. Pertanto il Procuratore generale ha chiesto dichiararsi l'inammissibilità del ricorso.

    12. Le parti hanno depositato memorie opponendosi entrambe alla dichiarazione di inammissibilità sia pure con diversi argomenti e insistendo rispettivamente per la dichiarazione della giurisdizione del giudice inglese o di quello italiano.

  • Diritto

    MOTIVI DELLA DECISIONE

    13. La Corte ritiene fondata la richiesta del Procuratore Generale per i seguenti motivi.

    14. Il caso in esame si presenta come un caso paradigmatico per verificare la tenuta del criterio di prevalenza della determinazione pattizia della giurisdizione nello spazio di giustizia dell'Unione Europea, così come realizzato con i regolamenti emanati in seguito all'entrata in vigore del trattato di Amsterdam. Se infatti il principio istitutivo e costitutivo dello spazio di giustizia è indubbiamente il mutuo riconoscimento delle giurisdizioni nazionali e la libera circolazione, nello spazio territoriale dell'Unione, delle decisioni emesse in materia civile e commerciale, per ciò che concerne il Regolamento n. UE n. 1215/2012, non può non ritenersi altresì essenziale che sia garantita prioritariamente dal sistema Eurounitario l'esclusione della possibilità di formazione di giudicati contrastanti nello spazio di giustizia Europeo, ovvero, altrimenti, che sia assicurata l'operatività del principio del ne bis in idem nella sua dimensione Europea. Tuttavia nella creazione di tale spazio integrato di giurisdizioni nazionali non si è pervenuti alla istituzione di un giudice sovranazionale cui affidare la regolazione dei possibili conflitti di giurisdizione e non ci si è neanche spinti, sul versante della cooperazione giudiziaria civile, sino a prefigurare ipotesi e meccanismi di riunione dei procedimenti pendenti davanti a giudici nazionali diversi. La prevenzione della formazione di giudicati confliggenti resta quindi affidata, si potrebbe dire tautologicamente, al criterio della prevenzione del giudice adito cui è riconosciuto, dall'art. 29 p. 2 del citato regolamento, il potere di decidere in merito alla giurisdizione e quindi di riconoscere o meno la propria giurisdizione nel caso in cui la stessa causa sia stata proposta successivamente davanti ad un giudice di un altra giurisdizione nazionale. Si tratta in altri termini di un riconoscimento nel diritto Eurounitario della rilevanza della litispendenza nella sua dimensione Europea. Un riconoscimento però che intende rispettare, attribuendo priorità alla cd. proroga della giurisdizione, anche il principio di autodeterminazione delle parti nella inviduazione, secondo una valutazione comune, del giudice territoriale più idoneo a definire le controversie che insorgeranno dal loro rapporto giuridicamente regolato. Per altro verso il legislatore Europeo non ignora la possibilità di utilizzazione strumentale del processo, con l'adizione di uno o più giudici nazionali diversi anche nel caso in cui sia stata preventivamente determinata la giurisdizione competente. Al fine di rispettare queste esigenze e scoraggiare queste pratiche abusive è stata prevista dall'art. 31 del regolamento la deroga al principio della prevenzione stabilendo che tale principio debba cedere di fronte all'ipotesi della regolazione pattizia della giurisdizione cui è attribuita prevalenza anche se adita successivamente alla proposizione della stessa lite davanti a giudici di diversi paesi dell'Unione. L'operatività del sistema così delineato è agevole quando le parti di un rapporto negoziale abbiano fissato in maniera univoca la determinazione della giurisdizione mentre essa risulta problematica qualora il rapporto giuridico, come nel caso in esame, si articoli in molteplici regolamentazioni contrattuali e ognuno o alcuno di essi prevedano una clausola di proroga della giurisdizione non coincidente nella scelta del giudice nazionale con quella operata in un altro testo contrattuale. In mancanza di un giudice Europeo sovranazionale, che decida quale di queste clausole debba prevalere nella definizione della controversia attinente al complessivo rapporto ovvero che accerti che entrambe o più clausole possono operare contemporaneamente per la possibilità di scindere e definire separatamente le materie del contendere afferenti ai vari contratti, sorge, infatti, il problema di verificare la coerenza della deroga al principio della competenza esclusiva del giudice preventivamente adito, disposta dall'art. 31 del regolamento, con il principio costitutivo dello spazio di giustizia Europeo della prevenzione di giudicati confliggenti. L'unica risposta possibile, a giudizio di queste Sezioni Unite, sulla base della normativa esistente, sta proprio nell'impedire la possibile formazione di giudicati contrastanti facendo valere il principio del ne bis in idem e quindi riattribuendo priorità al criterio della attribuzione al giudice preventivamente adito della decisione sulla giurisdizione. Per l'operatività di tale soluzione non è esperibile altra via se non quella della sospensione del procedimento instaurato successivamente e tale decisione, se sospendere o meno il giudizio, spetta al giudice del merito e non a quello della giurisdizione perchè è al giudice del merito che spetta valutare se sussiste l'ipotesi della sospensione obbligatoria, perchè ci si trova di fronte all'identità soggettiva e oggettiva della controversia e quindi a un caso di litispendenza - da valutare secondo i criteri giurisprudenziali autonomi, nella definizione del concetto di litispendenza, propri del giudice Eurounitario (in primis della Corte di Giustizia dell'Unione Europea) - ovvero se ricorra l'ipotesi della sospensione facoltativa, propria della connessione, ovvero, ancora, se non ricorra alcuna ipotesi di sospensione perchè lo svolgimento parallelo e simultaneo dei due o più procedimenti davanti a giudici nazionali diversi non comporta il rischio della formazione di giudicati contrastanti. Il carattere interinale e non definitivo di tale decisione sulla sospensione affidata al giudice del merito è inconciliabile con la utilizzazione del regolamento preventivo di giurisdizione che, come dice la sua stessa denominazione, è inteso invece a una decisione preventiva e definitiva sulla giurisdizione. L'esclusione della possibilità di esperire il regolamento preventivo di giurisdizione nel caso di adizione successiva del giudice italiano per la definizione di una controversia identica o connessa rispetto a quella già proposta davanti alla giurisdizione di un altro paese dell'Unione trova una evidente ragione non solo nel rispetto della fisionomia del sistema italiano di regolazione della giurisdizione ma anche nella coerenza di tale esclusione con il sistema Eurounitario di prevenzione dei conflitti di giudicati perchè la decisione sulla giurisdizione, che entrambe le parti richiedono nel caso in esame, vanificherebbe l'operatività del principio della prevenzione destinato ad operare, per quanto si è detto sinora, nel caso di conflitto di clausole di proroga della giurisdizione e sarebbe comunque non opponibile davanti al giudice inglese preventivamente adito e chiamato a decidere sull'operatività della clausola attributiva alla sua giurisdizione delle controversie afferenti al contratto di hedging intercorso fra le parti.

    15. Deve essere pertanto dichiarata l'inammissibilità del ricorso e devono essere affermati i seguenti principi di diritto:

    1. Il criterio della prevalenza della clausola di proroga della giurisdizione previsto dall'art. 31 p. 2 del regolamento UE n. 1215/2010, non opera in caso di conflitto fra clausole di proroga della giurisdizione operative in caso di litispendenza o connessione delle controversie rimanendo attribuita in tali casi la decisione sulla giurisdizione al giudice preventivamente adito.

    2. Non è esperibile e deve essere dichiarato inammissibile il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione nel caso di conflitto fra clausole di proroga della giurisdizione che attribuiscano la competenza a giudici di diversi paesi dell'Unione Europea, relativamente a controversie in cui sussista una ipotesi di litispendenza o connessione, qualora il giudice straniero sia stato preventivamente adito in base a una clausola di attribuzione esclusiva della giurisdizione rispetto al giudice italiano successivamente adito anche esso in base a una clausola attributiva in via esclusiva della giurisdizione.

    16. Si ritengono sussistenti i presupposti di legge per la compensazione delle spese in relazione alla assenza di precedenti giurisprudenziali specifici.

  • PQM

    P.Q.M.

    La Corte dichiara inammissibile il ricorso e compensa interamente le spese del presente procedimento.

    Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 9 ottobre 2018.

    Depositato in Cancelleria il 13 maggio 2019

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